Курс лекций Харьков 2002 Рецензенты: директор Института социальных наук Одесского национального университета имени И. И. Мечникова, доктор политических наук, профессор И. Н. Коваль

Вид материала

Подобный материал:

1 ... 37 38 39 40 41 42 43 44 45

места в царстве технократии.

Источники и литература

Белл Д. Грядущее постиндустриальное общество: Опыт со-

циального прогнозирования / пер. с англ. - М.: Academia,

1999. - CLXX, 786 с.

Даль Р. О демократии/ Пер. с англ. - М.: Аспект Пресс,

2000. - 208 с.

Хайек ФЛ. ван. Пагубная самонадеянность: Ошибки социа-

лизма. - М.: Новости, 1002. - 302 с.

Ашин Г.К. Современные теории элиты: Критический очерк. -

М.: Междунар.отношения, 1985. - 256 с.

Газенко Г.В. Гаэтано Моска: концепция политической на-

уки// Политико-правовые идеи и институты в их историчес-

ком развитии. - М.: ИГПАН, 1980. - С.90-99.

Газенко Г.В. Проблема власти в политико-социологической

теории Вильфредо Парето // Историко-правовые исследова-

ния: проблемы и перспективы. - М.: ИГПАН СССР, 1982. -

С. 88-96.

Капланов Р.М. Судьбы западноевропейского либерализма //

Демократия в Западной Европе XX века. - М.: ИВИ РАН, 1996.

- С. 18-46.

Козлихин И.Ю. Право и политика. - СПб.: Изд-во Санкт-

Петерб. ун-та, 1996. - 191 с.

Левина М.И. От революционаризма к правому радикализму

(эволюция взглядов Р. Михельса): Науч.-аналит. обзор. - М.:

ИНИОН, 1983. - 82 с.

Тема 16

ПРАВОВЫЕ ТЕОРИИ

XX в.

Неопозитивистские (нормативистские) концепции пра-

ва - Социологические теории права - Психологичес-

кая теория права - Естественно-правовые теории

Право - сложнейшее для понимания явление, посколь-

ку оно отражает сложные экономические, политические

и социальные отношения. На протяжении всей истории

развития юридической мысли люди пытались опреде-

лить, что есть право, в чем состоит его природа и сущ-

ность. Не стал исключением в этом плане и XX век.

Он продемонстрировал миру, с одной стороны, необы-

чайную вариативность правовых теорий, с другой, вык-

ристаллизовались основные концептуальные подходы к

праву, на базе которых, очевидно, будет развиваться как

само право, так и юридическая наука в будущем веке.

Современные научные концепции правопонимания мож-

но условно свести к трем метатеориям, коими являются

нормативистская (позитивистская); социологическая;

аксиологическая (естественно-правовая).

Современная зарубежная юриспруденция стоит на

позициях либо полной несовместимости этих трех кон-

цепций, либо их действия в принципиально разных сфе-

рах юридического знания. В рамках последнего подхо-

да аксиология есть сфера философии права, социоло-

гия - сфера общей теории права, а нормативизм -

область изучения отраслей позитивного права. В пост-

советском пространстве предпочтение отдается (по

крайней мере - декларативно) интегративному подхо-

415

ду к праву, учитывающему и объединяющему все цен-

ное из метатеорий правопонимания.

НЕОПОЗИТИВИСТСКИЕ (НОРМАТИВИСТСКИЕ)

КОНЦЕПЦИИ ПРАВА

Правовое учение нормативизма своими корнями

восходит к формально-догматической юриспруденции

XIX в. Оно сложилось на основе методологии, вырабо-

танной в юридическом позитивизме, и представляет

собой реакцию на распространение в современном за-

падном правоведении социологических и этико-фило-

софских концепций.

Нормативизм Ганса Кельзена. Родоначальником и

крупнейшим представителем нормативистской школы

был австрийский юрист Ганс Кельзен (1881-1973), осно-

ватель венской школы права. Кельзен преподавал в Вен-

ском университете и занимался активной политической

деятельностью, выступая в роли советника по юридирес-

ким вопросам первого республиканского правительства.

После оккупации Австрии нацистами ученый эмигриро-

вал в США, где преподавал в Гарвардской школе права и

Калифорнийском университете. Кельзену принадлежит

большое число работ по теории права и государства, по

конституционному и международному праву. Главные

работы: <Чистая теория права>, <Теория норм>.

Название первой книги <Чистая теория права> дало

название всей концепции Кельзена, хотя в историю пра-

вовой мысли она вошла под названием нормативизма.

С точки зрения Кельзена чистота права и изучающей

право юридической науки должны быть обеспечены ос-

вобождением от ненаучных по сути идеологических и

оценочных суждений. Юриспруденция должна изучать

только те формально-логические конструкции, которые

предложены законодателем. Соотношение закона и спра-

ведливости, права и морали, эффективность права, его

социальные функции должны быть исключены из пред-

мета юриспруденции. Современные юристы, писал он,

обращаются к проблемам социологии и психологии,

этики и политической теории, пренебрегая изучением

своего собственного предмета.

При обосновании этой позиции Кельзен опирался на

философию неокантианства, сторонники которой раз-

416

граничили две области теоретических знаний - науки о

сущем и науки о должном. Разница между должным и

сущим имманентно дана нашему сознанию. К группе наук,

изучающих сущее, относятся естественные науки, исто-

рия, социология и другие дисциплины. Они изучают яв-

ления природы и общественной жизни с точки зрения

причинно-следственных связей (<Если имеет место собы-

тие А, то произойдет событие В>). Вторую группу состав-

ляют науки о должном - этика и юриспруденция, кото-

рые исследуют способы социальной регламентации пове-

дения людей. В науках о должном главным постулатом

выступает принцип вменения - связь акта поведения с

правовыми последствиями. <Если имеет место акт пове-

дения А, то он влечет правовые последствия В>. Но при

этом нельзя утверждать, что А стало причиной В.

Кельзен ставил перед собой задачу создания строго

объективной науки о праве и государстве. <Чистая тео-

рия стремится преодолеть идеологические тенденции и

описать право таким, каково есть, не занимаясь его оп-

равданием или критикой>. Ганс Кельзен подходит к

праву эмпирически, что можно передать формулой <есть

только то, что есть>. Задача его как исследователя -

уяснить содержание действующего права, определить

логические формы, в которых выражены правовые нор-

мы, и не пытаться давать праву оценки.

Согласно его воззрениям, правоведение вовсе не долж-

но заниматься легитимацией права, оно вовсе не обязано

оправдывать изучаемый и описываемый им норматив-

ный порядок - ни с помощью абсолютной, ни с помо-

щью относительной морали. Под абсолютной моралью

Кельзен понимал религиозную веру, все иные системы

морали - относительны (Кельзен, например, отмечал бес-

содержательность определения справедливости как воз-

даяния каждому своего). В силу этого нельзя требовать

от права моральности.

Проблема соотношения права и морали вообще зани-

мала значительное место в рассуждениях Кельзена. При-

знавая их сходство, как социальных нормативов, Кель-

зен указывает на то, что различие между ними состоит

не в их содержании (мораль и право предписывают, в

сущности одно и то же поведение), не в способе установ-

ления (и мораль, и право могут устанавливаться как

417

обычай или сознательное предписание пророка, духов-

ного авторитета). Различие между ними состоит в том,

что право предусматривает санкции, и в этом смысле

носит принудительный характер, а мораль аналогичным

инструментом не располагает.

С этим свойством права связано определение Кель-

зеном права как совокупности норм, осуществляемых в

принудительном порядке. Отметим, что в понимании

Кельзена норма права ценна сама по себе, а не потому,

что она выражает справедливость, равенство или свобо-

ду (идея самоценности нормы-закона восходит к Канту

с его категорическим императивом).

По учению Кельзена, право старше государства. Оно

возникло тогда, когда первобытная община разрешила

индивидам совершать акты принуждения в одних слу-

чаях и запретила - в других, а также установила моно-

полию на применение силы для обеспечения коллектив-

ной безопасности. Такое право Кельзен называл догосу-

дарственным. Впоследствии примитивное правовое со-

общество перерастает в государство, где функции

принуждения осуществляются специально созданными

органами власти. Это право Кельзен именует государ-

ственным. В области межгосударственных отношений

постепенно складываются нормы международного пра-

ва (надгосударственное право).

В государственном праве нормы согласованы между

собой и располагаются по ступеням, образуя строгую

иерархию в виде пирамиды (среди последователей тео-

ретика такое описание получило название ступенчатой

концепции права). На вершине этой пирамиды находятся

нормы конституции. Далее следуют <общие нормы>, ус-

тановленные в законодательном порядке или путем обы-

чая. И, наконец, последнюю ступень составляют так на-

зываемые индивидуальные нормы, создаваемые судебны-

ми и административными органами при решении конк-

ретных дел. Каждая норма приобретает обязательность

благодаря тому, что она соответствует норме более высо-

кой ступени.

Источником единства правовой системы Кельзен на-

зывает основную норму - трансцендентально-логическое

понятие (<мысленное допущение>), которое дается на-

шим сознанием для обоснования всего государственно-

го правопорядка в целом. Основную норму весьма слож-

418

но сформулировать; один из возможных вариантов зву-

чит следующим образом: <Принуждение одного чело-

века другим должно осуществляться таким образом и

при таких условиях, как это было предусмотрено исто-

рически первой конституцией>.

Идея основной нормы, не содержавшей, как видно из

ее формулировки, санкции, ставила под сомнение цент-

ральный тезис Кельзена о праве как совокупности при-

нудительных норм. Это противоречие Кельзен попытал-

ся обойти следующим утверждением: <Обязательная

сила основной нормы очевидна сама по себе или, по край-

ней мере, презюмируется таковой. Основная норма не

создается путем правовой процедуры. Она действитель-

на потому, что предполагается действительной; она пред-

полагается действительной потому, что без такого пред-

положения никакой человеческий акт не может рас-

сматриваться как правовой>.

Таким образом, Кельзен не смог полностью отказать-

ся от внеюридического, точнее вненормативного крите-

рия в изучении права. Его основная норма по своей роли

в правовой системе весьма близка к естественно-право-

вым конструкциям, несмотря на то, что она не содержит

никаких ценностных ориентиров.

С теоретиками социологической ориентации норма-

тивистов сближает трактовка права как правопорядка,

В теории Кельзена понятие права охватывает не только

общеобязательные нормы, установленные государствен-

ной властью (статическое право), но и процесс их реали-

зации на практике (динамическое право). Применение

общих норм судебными и административными органа-

ми было истолковано им как продолжение правотвор-

ческой деятельности государства. <Применение права

есть также и создание права>, - указывал Кельзен. Пре-

вращению судьи и чиновника в свободных творцов пра-

ва способствует и то, что Кельзен отрицает возможность

пробелов в праве, а толкование права на любом этапе и

любым государственным органом считает аутентичным.

Учение Кельзена построено на отождествлении госу-

дарства и права. Как организация принуждения госу-

дарство идентично правопорядку. <Государство есть цен-

трализованный правовой порядок>, - считал ро-

доначальник нормативизма. С такой позиции любое

государство, по Кельзену, является правовым. Этот вы-

419

вод резко контрастировал с доктринами либеральной

демократии середины XX в., в которых правовое госу-

дарство рассматривалось как альтернатива тоталитар-

ным политическим режимам.

В противовес этим доктринам Кельзен делил госу-

дарства на демократические и недемократические. Де-

мократия не сводится к утверждению законов большин-

ством голосов и формально-юридическим способам раз-

решения социальных конфликтов. По своей сути демок-

ратия есть поиск компромисса: она предполагает

уважение к чужим взглядам и требует защиты интере-

сов меньшинства. В серии работ (<Коммунистическая

теория права>, <Социализм и государство>, <Полити-

ческая теория большевизма>) Кельзен доказывал анти-

демократичность марксистского социализма и практи-

ки его реализации в СССР.

В своих работах по международному праву Кельзен

выдвинул проект установления мирового правопорядка

на основе добровольного подчинения суверенных госу-

дарств органам международной юрисдикции. Он разли-

чал предписания международного права и его основную

норму, обосновывал мысль о том, что основные нормы и

конституции государств необходимо привести в соответ-

ствие с демократическими принципами (основной нор-

мой) международного правопорядка.

Учение Кельзена оказало глубокое воздействие на те-

оретические представления и юридическую практику в

странах Запада. Под влиянием нормативизма правове-

ды стали больше уделять внимания противоречиям в

праве, формированию стройной системы законодатель-

ства. С концепциями нормативизма связано также ши-

рокое распространение в современном мире идей верхо-

венства международного права над законодательством

государств, учреждение институтов конституционного

контроля (создание специального органа конституцион-

ной юстиции впервые было предусмотрено в Конститу-

ции Австрии 1920 г., которую отредактировал Кельзен).

Правовое учение Герберта Харта. Английский

юрист второй половины XX в. Герберт Харт попытался

преодолеть наиболее уязвимый пункт юридического по-

зитивизма, а именно - отождествление права и приказа

суверена. Он заявляет: <Мы отказываемся от позиции,

по которой основой правовой системы является привычка

420

повиновения юридически неограниченному суверену>.

Но при этом Харт критикует и естественно-правовую

концепцию, отмечая ошибочность утверждения о том,

что <несправедливое право - это неправо>.

Наиболее известная работа Герберта Харта - <Кон-

цепция права>, вышедшая в свет в 1961 г.

В своем учении о праве Харт исходит из позиции,

заявленной еще Гоббсом: поскольку общество не явля-

ется клубом самоубийц, минимальная цель обществен-

ной жизни - выживание человека. Разумные и необхо-

димые правила этого выживания (защита личности, соб-

ственности и обещаний) представляют собою право и

мораль. Соотношение между правом и моралью вклю-

чает сходство и различие.

Согласно Харту, право представляет собою совокуп-

ность социальных норм. Социальность правовых норм

проявляется в двух аспектах: во-первых, они нацелены

на урегулирование общественных отношений, во-вторых,

они сами произрастают из социальной практики. В этом

смысле правовые нормы сходны с нормами морали, по-

скольку и те, и другие обязывают людей к определенной

линии поведения. Различие между ними заключается в

характере наложения обязанностей и в способах разре-

шения конфликтов, вызванных несоблюдением норм.

Право снабжено принудительной санкцией, которая га-

рантирует защиту правопослушных индивидов от пра-

вонарушителей.

Система права, по Харту, иерархична (в этом плане

он следует Кельзену), но само понимание иерархии норм

у него иное. Он различает первичные и вторичные пра-

вовые нормы. Первичные нормы представляют собой

законодательные веления суверенного органа, порожда-

ющие обязанности адресатов нормы. Они связаны с уг-

розой санкции, которая как мотив должна удерживать

индивидов от запрещенного поведения. Таковы, напри-

мер, нормы уголовного и деликтного права.

Вторичные правовые нормы имеют три разновиднос-

ти: правила решения (процессуальные правила), прави-

ла изменения, правила признания. Процессуальные пра-

вила определяют компетенцию и действия лиц, вынося-

щих официальные юридические решения и обеспечива-

ющих их исполнение. Правила изменения имеют

частный и публичный аспект. Частные правила измене-

421

ния предоставляют индивидам возможность строить

правовые отношения между собой посредством заклю-

чения сделок. Публичные правила изменения определя-

ют порядок принятия новых нормативных актов и вне-

сения изменений в уже существующие.

Правила признания представляют собой саму запу-

танную часть концепции Харта. Они определяют каки-

ми должны быть все остальные правила, чтобы можно

было поместить их в систему права. Правовые нормы

являются таковыми, если они исходят из общепризнан-

ного, учрежденного и в этом качестве воспринимаемого

источника права. Примером такого соответствия прави-

лу признания Харт называет Конституцию США, неко-

дифицированную конституцию Великобритании. Пра-

вила признания, по мнению Харта, дают системе права

<критерий действительности>, они являются тем стерж-

нем, вокруг которого выстраивается система права. В то

же время правила признания невозможно четко сфор-

мулировать, их невозможно оценивать, на них невозможно

воздействовать. Они существуют, потому что существу-

ют: если правовая система функционирует, значит, пра-

вила признания действуют.

И наоборот. Система права действует эффективно толь-

ко в случае сочетания первичных и вторичных правил,

иначе говоря, только тогда, когда первичные правила со-

здаются в соответствии с вторичными, прежде всего, с

правилами признания.

Таким образом, Харт, подобно Кельзену, тоже не смог

уйти от метаюридических элементов системы права.

Правила признания играют у него ту же самую мисти-

ческую роль, что и основная норма у Кельзена.

* * *

Неопозитивистская концепция права, как и класси-

ческий позитивизм Остина, сыграла большую роль в

деполитизации юриспруденции и отграничении ее пред-

мета от предмета исследования общественных наук. Та-

ким образом, неопозитивисты способствовали дальней-

шему развитию юриспруденции как науки в собствен-

ном смысле этого слова.

Неопозитивизм имел и значительное практическое

приложение. Культ правовых норм, защищаемый пози-

тивистами, объективно способствовал установлению ре-

422

жима законности и укреплению правопорядка в совре-

менном демократическом государстве.

Но даже модифицированный позитивизм оказался

бессильным в объяснении ряда явлений, не вмещающих-

ся в формально-догматическую юриспруденцию. Напри-

мер, отождествление ими права и государства приводи-

ло к выводам, явно противоречащим практике: по логи-

ке нормативистов, нацистское, фашистское и большеви-

стское государства следовало считать правовыми в силу

наличия в них системы принудительных норм.

СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

Критики позитивизма призывали искать право в жиз-

ни, в общественных отношениях, выступали против <сле-

пого буквоедства догматики>. Право, по их мнению, не

может быть сведено к нормам закона. Представители

нового, социологического по сути, <движения в пользу

Blog