Державний Прапор України, Держаний Герб України І Державний Гімн України, опис І порядок використання яких вста­новлюється закон

Вид материала

Закон

Содержание Стаття 364. Зловживання владою або службовим становищем 2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, — карається позбавленням волі на строк від п'яти до восьми років з 3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо во­ни вчинені працівником правоохоронного органу, — 2. Службовими особами також визнаються іноземці або особи без гро­мадянства, які виконують обов'язки, зазначені у пункті 1 цієї 1. Об'єктивна сторона 5. Суб'єктивна сторона Корисливі мотиви Стаття 365. Перевищення влади або службових повноважень 3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо во­ни спричинили тяжкі наслідки, — 1. Об'єктивна сторона 6. З суб'єктивної сторони Болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого

Подобный материал:

• Державний Герб України, Державний Прапор України, Державний Гімн України; Конституція, 107.5kb.
• Козацька демократична конституція, 466.79kb.
• Скарби, повернуті народу України”, 266.05kb.
• Про Порядок нормативної грошової оцінки земель несільськогосподарського призначення, 620.98kb.
• Свято до Дня соборності України ( Злука), 73.72kb.
• Звучить Державний Гімн України. Ведучий. Життя іде. Дорослішають діти, сивіють матері, 53.82kb.
• Символ національної І державної величі, 384.5kb.
• Стаття 20 Конституції України, 422.88kb.
• Державний Герб України затверджено постановою Кабінету Міністрів України № від 200, 1866.91kb.
• Державний комітет україни по земельних ресурсах міністерство сільського господарства, 589.46kb.

Стаття 364. Зловживання владою або службовим становищем

1. Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охороню-вапим законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або дер­жавним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, —

карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, — карається позбавленням волі на строк від п'яти до восьми років з

позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною

діяльністю на строк до трьох років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо во­ни вчинені працівником правоохоронного органу, —

караються позбавленням волі на строк від п'яти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Примітка, і. Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасо­во здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпо­рядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

2. Службовими особами також визнаються іноземці або особи без гро­мадянства, які виконують обов'язки, зазначені у пункті 1 цієї примітки.

3. Істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягає у за­подіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

4. Тяжкими наслідками у статтях 364-367, якщо вони полягають у за­подіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.


1. Об'єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем (далі — службове зловживання) виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням влади або службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих особі за посадою чи у зв'яз­ку з виконанням нею службових обов'язків; 3) суперечить інтересам служ­би; 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться у причинному зв'язку із зазначеними наслідками.

2. У статті 364 КК вказується на вчинення службового зловживання шля­хом використання службовою особою наданої їй влади або службового стано­вища. Тому службовим зловживанням може бути визнане не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке було обумовлене її службовим становищем та пов'язане зі здійсненням нею своїх службових обов'язків. При цьому слід враховувати, що такий зв'язок є не тільки тоді, коли службова особа порушує свої безпосередні (прямі) службові обов'язки за місцем роботи (наприклад, віддає незаконний наказ чи розпорядження підлеглому їй працівнику), але й у тих випадках, коли вона використовує своє службове становище щодо працівників, які не підлеглі їй безпосередньо (наприклад, дає вказівки, вис­ловлює рекомендації під час здійснення перевірок, проведення ревізій тощо). У той же час склад службового зловживання буде відсутній, коли службова особа, домагаючись необхідного їй рішення, використовує для цього не своє службове становище, а особисті зв'язки, свій авторитет, загальновизнану важ­ливість та впливовість посади, яку вона обіймає, дружні чи родинні стосунки з іншими службовими особами тощо (наприклад, не буде зловживання, коли службова особа, використовуючи дружні стосунки зі службовою особою іншо­го органу, звертається до неї з проханням надати незаконне сприяння своєму родичу). Тому для притягнення особи до відповідальності за ст. 364 КК важ­ливо встановити характер та обсяг повноважень, виявити коло тих службових обов'язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються спеціальними нормативними актами: законами, постановами, положеннями, статутами, наказами, інструкціями тощо.

3. Конкретні форми здійснення діяння при службовому зловживанні до­сить різноманітні, оскільки цей злочин може вчинятися у різноманітних сферах діяльності апарату управління. Найбільш поширеними у судовій практиці є: незаконна експлуатація праці підлеглих в особистих інтересах;

незаконне використання службового становища у процесі приватизації дер­жавних підприємств; зловживання при реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності або видачі ліцензій на право зайняття такою діяльністю; незакон­на передача з корисливих або інших спонукань комерційним організаціям фінансів та кредитів, призначених для загальнодержавних цілей; нецільове використання фінансових коштів підприємств або використання в особис­тих цілях службових приміщень, обладнання, транспорту; потурання вчи­ненню злочинів та їх приховування тощо. У всіх цих та подібних випадках службове зловживання може бути кваліфіковане за ст. 364 КК лише за умо­ви, якщо відповідальність за вчинене службовою особою діяння не передба­чена іншими нормами КК, які встановлюють відповідальність за спеціальні види зловживань, основним безпосереднім об'єктом яких є не загальний по­рядок здійснення службової діяльності, а інші суспільні відносини (власність, господарська діяльність, інтереси правосуддя тощо). В Особливій частині КК досить багато норм (ч. 2 ст. 149, ст. 159, ч. 2 ст. 169, ст. 210, ч. 2 ст. 256, ч. 2 ст. 308, ст. 423 КК та ін.), у диспозиціях яких зазначено на вчи­нення передбачених у них злочинів службовими особами шляхом викорис­тання свого службового становища. Стаття 364 КК співвідноситься із зазначеними статтями як загальна та спеціальна норми, тому при вирішенні питання про кваліфікацію діяння у таких випадках повинна застосовувати­ся спеціальна норма. Одночасне застосування загальної та спеціальної норм можливе лише за наявності у діянні службової особи ознак сукупності та­ких злочинів (див. коментар до ст. 33 КК).

4. Службове зловживання належить до злочинів із матеріальним складом і за ч. 1 ст. 364 КК визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди правам, свободам та інтересам фізичних осіб або державним, гро­мадським інтересам чи інтересам юридичних осіб (див. пункти 4, 6—11, 16 коментарю до Розділу XVII). Відсутність таких наслідків повинна оцінюва­тися за спрямованістю умислу винного і може свідчити про наявність або незакінченого злочину (див. коментар до статей 13—16 КК), або дис­циплінарного проступку (див. п. 12 коментарю до Розділу XVII).

5. Суб'єктивна сторона службового зловживання характеризується умис­ною чи змішаною формою вини. При цьому діяння (дія чи бездіяльність) вчиняється з прямим умислом, а психічне ставлення винного до наслідків, пе­редбачених у частинах 1 та 2 ст. 364 КК, може бути виявлене як у формі умислу, так і необережності (див. пункти 17, 18 коментарю до Розділу XVII). У цілому злочин, передбачений ст. 364 КК, визнається умисним. Обов'язко­вою ознакою суб'єктивної сторони службового зловживання є певні мотиви: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.

Корисливі мотиви являють собою прагнення службової особи шляхом ви­користання свого службового становища всупереч інтересам служби одержа­ти незаконну матеріальну вигоду (майно, майнові права, послуги матеріаль­ного характеру тощо) чи позбутися матеріальних витрат (використати без оплати службовий транспорт чи працю підлеглих в особистих цілях тощо).

Інші особисті інтереси виявляються у прагненні службової особи шляхом використання службового становища здобути вигоду нематеріального харак­теру (просування за службою, одержання нагороди, закордонне відряджен­ня тощо) і можуть бути обумовлені такими спонуканнями, як кар'єризм, протекціонізм, сімейність, бажання прикрасити дійсне становище, зробити взаємну послугу, заручитися підтримкою у вирішенні якого-небудь особис­того питання, приховати свою некомпетентність. Інші особисті інтереси мо­жуть бути також викликані почуттям помсти, заздрості, пихатості, прагнен­ням уникнути відповідальності за допущені помилки та недоліки у роботі.

Під інтересами третіх осіб слід розуміти прагнення службової особи шляхом незаконного використання свого службового становища догодити начальству, надати переваги чи пільги або звільнити від передбачених зако­ном обов'язків родичів, членів сім'ї, знайомих та інших осіб. Інтереси третіх осіб можуть носити як матеріальний, так і нематеріальний характер, а третіми особами, в інтересах яких протиправне діє (не діє) службова особа, можуть бути не тільки фізичні, але й юридичні особи. Наприклад, прагнучи перейти на роботу до іншої організації, службова особа надає їй незаконні пільги та переваги з кредитування. У такій ситуації у поведінці службової особи поєднуються й особисті інтереси, й інтереси третіх (у даному випад­ку — юридичних) осіб.

При кваліфікації діяння за ст. 364 КК достатньо встановити наявність у поведінці службової особи хоча б одного із зазначених мотивів. Можливе і сполучення різних мотивів при вчиненні одного злочину. Відсутність зазна­чених мотивів виключає можливість кваліфікації діяння за ст. 364 КК (Практика... — С. 154—155) та свідчить лише про вчинення службовою особою дисциплінарного проступку (Практика... — С. 155—156), а в окремих випадках — службової недбалості (див. коментар до ст. 367 КК).

6. За частиною 2 ст. 364 КК відповідальність настає за службове зловжи­вання, що заподіяло тяжкі наслідки (див. пункти 13—15 коментарю до Розділу XVII). Якщо умисел винного був спрямований на заподіяння тяжких наслідків, які не настали з причин, що не залежать від його волі, діяння служ­бової особи слід кваліфікувати як нсзакінчений злочин — готування чи замах.

7. У частині 3 ст. 364 КК передбачена відповідальність за службове зловжи­вання, вчинене працівником правоохоронного органу. Згідно зі ст. 2 Закону Ук­раїни «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р. до числа останніх віднесені органи прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, по­даткової служби, органи та установи виконання покарань, державної контроль­но-ревізійної служби, рибоохорони, лісової охорони, а також інші органи, які здійснюють правозастосовчі або правоохоронні функції (ВВР. — 1994. — № 11. — Ст. 50). Отже, для кваліфікації діяння за ч. З ст. 364 КК необхідно встановити, що: а) злочин вчинено працівником правоохоронного органу;

б) цей працівник є службовою особою; в) вчинене ним діяння містить ознаки об'єктивної та суб'єктивної сторін злочину, передбаченого ст. 364 КК.

8. У судовій практиці досить часто виникає питання про відмежування службового зловживання (ст. 364 КК) від заволодіння чужим майном шля­хом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК), які відрізняються одне від одного за характером наслідків, спо­собом їх заподіяння, формою вини та мотивами вчиненого:

1) наслідки службового зловживання (ст. 364 КК) можуть мати як ма­теріальний (майновий), так і нематеріальний характер (див. пункти 4, 6—11, 13—16 коментарю до Розділу XVII), тоді як злочином, передбаченим у ч. 2 ст. 191 КК, завжди заподіюється майновий збиток (див. коментар до ст. 191 КК);

2) при службовому зловживанні (ст. 364 КК) матеріальний збиток являє собою як прямі (реальні) майнові збитки, так і упущену вигоду, тоді як відповідальність за ч. 2 ст. 191 КК настає лише у випадку заподіяння реаль­ного майнового збитку;

3) при заволодінні майном (ч. 2 ст. 191 КК) винний незаконно вилучає його з наявних фондів та безоплатно привласнює, використовуючи своє службове становище як спосіб такого заволодіння. При вчиненні злочину, пе­редбаченого ст. 364 КК, винний хоча й одержує майнову вигоду або позбав­ляється від матеріальних витрат, однак це не пов'язано з протиправним ви­лученням та безоплатним обертанням майна у свою власність, оскільки за­подіяння реального майнового збитку виявляється: а) або у незаконному ви­користанні майна (наприклад, службового транспорту в особистих цілях);

б) або у тимчасовому його вилученні (наприклад, користування обладнанням підприємства з наміром повернення чи оплати його вартості у майбутньому);

в) або у приховуванні раніше заподіяного збитку (наприклад, заплутування обліку для приховування нестачі, яка утворилася внаслідок недбалості);

4) заволодіння майном за ч. 2 ст. 191 КК здійснюється тільки шляхом ак­тивної поведінки (дії) виконавця злочину, тоді як службове зловживання (ст. 364 КК) може бути вчинене і шляхом бездіяльності;

5) заволодіння майном за ч. 2 ст. 191 КК здійснюється лише з прямим умислом, тоді як при службовому зловживанні (ст. 364 КК) психічне став­лення особи до наслідків вчиненого може виявлятися як в умисній, так й у необережній формі вини;

6) заволодіння майном за ч. 2 ст. 191 КК вчиняється тільки з корисли­вих мотивів, тоді як при службовому зловживанні не виключається на­явність й інших спонукань, зазначених у ст. 364 КК.


Стаття 365. Перевищення влади або службових повноважень

1. Перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчи­нення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним зако­ном правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадсь­ким інтересам, або інтересам юридичних осіб, —

карається виправними роботами на строк до двох років або обмежен­ням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займати­ся певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супро­воджувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, —

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо во­ни спричинили тяжкі наслідки, —

караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років з по­збавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.


1. Об'єктивна сторона перевищення влади або службових повноважень (далі — перевищення службових повноважень) припускає тільки активну поведінку винного — дію. Шляхом бездіяльності цей злочин вчинений бути не може. Дії службової особи при перевищенні службових повноважень ха­рактеризуються тим, що завжди: 1) обумовлені службовим становищем вин­ного; 2) пов'язані з реалізацією його службових повноважень щодо по­терпілого; 3) явно виходять за межі тих прав та повноважень, які надані особі за посадою або у зв'язку зі здійсненням службових обов'язків; 4) за­подіюють істотну шкоду чи тяжкі наслідки; 5) перебувають у причинному зв'язку з цими наслідками. При вчиненні винним дій, які не обумовлені йо­го службовим становищем та не пов'язані з реалізацією службових повнова­жень щодо потерпілого, вчинене особою діяння належить кваліфікувати не за ст. 365 КК, а за статтями КК, які передбачають відповідальність за зло­чини проти особи, власності, громадського порядку тощо ( Рішення... — 2002. - С. 106-108).

2. Перевищення службових повноважень визнається злочином перш за все з огляду на те, що хоча службова особа і здійснює ті чи інші службові дії, однак ці дії не тільки не входять до її компетенції, але і явно виходять за межі наданих винному повноважень. Саме у цьому полягає принципова відмінність злочину, передбаченого ст. 365 КК, від службового зловживан­ня (ст. 364 КК), за яким діяння хоча й суперечить інтересам служби, однак вчиняється у межах наданих службовій особі повноважень. Тому злочинне використання службовою особою свого службового становища у межах на­даних їй повноважень не може кваліфікуватися за ст. 363 КК і тягне за со­бою відповідальність за інші службові злочини (службове зловживання, службове підроблення, недбалість тощо).

3. Характер та обсяг повноважень, а також порядок їх реалізації визнача­ються службовою компетенцією особи, яка закріплена у різних законах, ста­тутах, положеннях, інструкціях, наказах, правилах та інших нормативних ак­тах. Тому для вирішення питання про те, чи виходять вчинені службовою особою в даній обстановці дії за межі тих прав і повноважень, які надані їй за службою, необхідно з'ясувати, яким нормативним актом вони регулюють­ся і які саме положення цього акта були порушені діями винного у конкрет­ному випадку. Однак, якщо службова особа явно перевищує свої службові повноваження у стані крайньої необхідності, то відповідальність за ст. 365 КК виключається, якщо дотримані вимоги ст. 39 КК (див. коментар до ст. 39 КК). Питання про відповідальність службової особи, яка переви­щує свої службові повноваження в силу наказу або розпорядження, які бу­ли отримані від вищестоящої службової особи, вирішується з урахуванням вимог, що містяться у ст. 41 КК (див. коментар до ст. 41 КК).

4. Конкретні дії службової особи, яка перевищує свої службові повнова­ження, можуть бути різноманітними. Однак всі вони можуть бути зведені до кількох, найбільш характерних для цього злочину форм (способів) їх здійснення і являють собою вчинення службовою особою дій, які: а) входять до компетенції будь-якої іншої (але не цієї) службової особи; б) хоча й мог­ли бути вчинені цією службовою особою, але лише за наявності особливих і відсутніх у даному випадку обставин (в особливих випадках, за особливих умов, в особливій обстановці, з особливого дозволу та в особливому поряд­ку); в) вчинені одноосібне, тоді як могли бути вчинені тільки колегіально; г) ніхто не може дозволити і на вчинення яких жодна службова особа та за жодних обставин не уповноважена.

5. Перевищення службових повноважень за ч. 1 ст. 365 КК визнається закінченим злочином при заподіянні наслідків у вигляді істотної шкоди правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним, громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Відсутність таких наслідків свідчить або про вчинення службового проступку, або про готування чи замах на злочин, перед­бачений ч. 1 ст. 365 КК (див. пункти 4, 6—12, 16 коментарю до Розділу XVII).

6. З суб'єктивної сторони перевищення службових повноважень характе­ризується умисною або змішаною формою вини. Вказівка закону (ч. 1 ст. 365 КК) на явний вихід за межі прав чи повноважень означає, що служ­бова особа усвідомлює очевидність та безперечність такого виходу і, отже, діє з прямим умислом. Щодо наслідків вчинених дій можлива будь-яка фор­ма вини — як умисна, так і необережна. У цілому злочин, передбачений ст. 365 КК, є умисним. Мотиви та цілі вчинення таких дій можуть бути різними і на кваліфікацію злочину не впливають.

7. За частиною 2 ст. 365 КК відповідальність настає за умови, якщо пе­ревищення службових повноважень супроводжувалося: а) насильством;

б) застосуванням зброї; в) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями. Отже, відповідальність за ч. 2 ст. 365 КК настає за умови, якщо злочин, по-перше, містить всі ознаки перевищення службо­вих повноважень (вчинення активних дій, які явно виходять за межі повно­важень службової особи та заподіюють істотну шкоду) і, по-друге, вчи­няється або певним способом (насильство чи болісні і такі, що ображають гідність потерпілого, дії), або за допомогою певних знарядь — зброї.

8. Насильство при перевищенні службових повноважень може бути як фізичним, так і психічним. Фізичне насильство полягає в незаконному позбавленні волі, завданні удару, побоїв, легких чи середньої тяжкості тілес­них ушкоджень, вчиненні дій, що мають характер мордування (ч. 2 ст. 126 КК) або катувань (ч. 1 ст. 127 КК), а психічне насильство — у ство­ренні реальної погрози застосування насильницьких дій щодо потерпілого чи його близьких.

9. Якщо фізичне насильство при перевищенні службових повноважень виявилося в умисному заподіянні смерті, то дії винного слід кваліфікувати за ч. З ст. 365 КК як такі, що спричинили тяжкі наслідки і за відповідними статтями, які передбачають відповідальність за умисне вбивство (статті 112, 115, 348, 379, 400 та 443 КК). Необережне заподіяння смерті охоплюється ч. З ст. 365 КК і додаткової кваліфікації не потребує.

10. Питання про кваліфікацію перевищення службових повноважень, яке супроводжувалося заподіянням умисних тяжких тілесних ушкоджень, по­винно вирішуватися диференційовано. Якщо відповідальність за такі ушко­дження передбачена ст. 121 КК, то їх заподіяння при перевищенні службо­вих повноважень розглядається як настання тяжких наслідків, повністю охоплюється ознаками ч. З ст. 365 КК і додаткової кваліфікації не потребує. Якщо ж відповідальність за умисні тяжкі тілесні ушкодження встановлена у частинах третіх статей 345, 346, 350, 377 та 398 КК, то їх заподіяння при перевищенні службових повноважень являє собою вчинення більш тяжкого злочину, який підлягає кваліфікації за сукупністю з ч. З ст. 365 КК. Необе­режне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень кваліфікується лише за ч. З ст. 365 КК.

11. Умисне вбивство або умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене службовою особою при перевищенні меж необхідної оборони, за­ходів, необхідних для затримання злочинця, підлягає кваліфікації лише за статтями 118 або 124 КК (див. Збірник... — С. 250, а також коментар до ста­тей 36, 38, 118 та 124 КК). Якщо умисне вбивство або тяжкі тілесні ушко­дження при перевищенні службових повноважень вчинені в стані сильного душевного хвилювання, то діяння службової особи підлягає кваліфікації ли­ше за ст. 116 або ст. 123 КК.

12. Якщо перевищення службових повноважень призвело до самогубства потерпілого чи мало своїм результатом замах на нього (ст. 120 КК), то дії винного кваліфікуються тільки за ч. З ст. 365 КК як такі, що спричинили тяжкі наслідки.

13. Якщо при перевищенні службових повноважень фізичне насильство виявилося у застосуванні катувань, відповідальність за які встановлена у ч. 1 ст. 127 КК, то дії винного кваліфікуються лише за ч. 2 ст. 365 КК. Од­нак якщо насильство у вигляді катувань містить ознаки злочину, передбаче­ного ч. 2 ст. 127 КК, то дії службової особи повинні кваліфікуватися за су­купністю злочинів — за ч. 2 ст. 127 КК та ч. 2 ст. 365 КК, оскільки вчине­не у цьому випадку є, з одного боку, більш тяжким злочином, ніж передба­чений у ч. 2 ст. 365 КК, а з іншого — не тягне за собою тяжких наслідків, передбачених у ч. З ст. 365 КК.

14. Якщо при перевищенні службових повноважень насильство виявило­ся у незаконному позбавленні особи волі, відповідальність за яке передбаче­на частинами 1 або 2 ст. 146 КК, то дії службової особи повністю охоплю­ються ознаками ч. 2 ст. 365 КК, а при незаконному позбавленні волі, яке спричинило тяжкі наслідки, — кваліфікуються за ч. З ст. 365 КК. Позбав­лення волі у вигляді завідомо незаконного затримання, приводу або арешту є спеціальним видом перевищення влади, яке заподіює шкоду інтересам пра­восуддя і кваліфікується тільки за ст. 371 КК (див. коментар до ст. 371 КК).

15. Під зброєю, застосування якої кваліфікується за ч. 2 ст. 365 КК, слід розуміти предмети, призначені для ураження живої цілі. По-перше, сюди відносяться ті види вогнепальної або холодної зброї, відповідальність за не­законне поводження з якими встановлена у ст. 263 КК (ВВСУ. — 2002. — № 4. — С. 2—8 вкладки). По-друге, до зброї, зазначеної у ч. 2 ст. 365 КК, су­дова практика також відносить й інші її види та зразки, які також призна­чені для ураження живої цілі: мисливська гладкоствольна зброя, спортивна, газова, пневматична тощо (Збірник... — С. 250). Проте щодо до ч. 2 ст. 365 КК не можуть визнаватися зброєю: а) стартові, сигнальні пістолети, петарди та інші імітаційно-піротехнічні і освітлювальні засоби; б) предмети, що мають господарсько-побутове призначення (сокира, столовий ніж, вик­рутка); в) предмети, пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень або такі, що підібрані на місці вчинення злочину (ціпок, камінь); г) предмети, віднесені законодавством до спеціальних засобів (гумовий кийок, газовий балончик). Застосування зазначених засобів при перевищенні влади чи службових повноважень може кваліфікуватися за ч. 2 ст. 365 КК лише як застосування насильства або за ч. З ст. 365 КК за умови, якщо використан­ня таких предметів спричинило тяжкі наслідки.

16. Якщо службова особа використовує для перевищення службових по­вноважень ту зброю, якою вона володіє незаконно, то її дії слід додатково кваліфікувати за статтями 262 або 263 КК. У тих випадках, коли винний за­стосовує предмет, який лише імітує зброю (макет пістолета), то його дії по­винні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 365 КК як перевищення службових по­вноважень без кваліфікуючих ознак.

17. Під застосуванням зброї закон розуміє як фактичне використання її уражаючих властивостей для фізичного впливу на потерпілого, так і психічний вплив шляхом погрози заподіяння зброєю шкоди життю або здо­ров'ю потерпілого за умови, якщо в останнього є реальні підстави побоюва­тися реалізації цієї погрози.

18. Застосування зброї за ч. 2 ст. 365 КК має незаконний характер. У про­тивному випадку кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 365 КК виключається (Практика (1993—1995)... — С. 166—167). При вирішенні питання про те, чи було застосування зброї правомірним або мало протиправний характер, слід виходити з тих спеціальних нормативних актів, у яких встановлені підста­ви, порядок та межі застосування зброї службовими особами при виконанні ними службових обов'язків. Якщо застосування зброї заподіяло тяжкі наслідки, то дії винного кваліфікуються за ч. З ст. 365 КК.

19. Болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, слід вважати дії, які заподіюють йому особливий фізичний біль та моральні страждання (Збірник... — С. 249). Під болісними слід розуміти дії, спрямо­вані на тривале позбавлення людини їжі, питва або тепла, залишення її у шкідливих для здоров'я умовах та інші подібні дії (п. 3.2 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень»). Болісні дії можуть бути пов'язані з незаконним застосуванням спеціальних засобів — наручників, гумових кийків, сльозоточивих газів тощо. Під такими, що об­ражають особисту гідність потерпілого, діями розуміється умисне прини­ження його честі та гідності, яке виражене у непристойній формі. Болісні дії можуть бути одночасно й такими, що ображають гідність людини (напри­клад, обливання холодною водою зі шлангу людину, яку примусили зняти з себе одяг). Якщо болісні чи такі, що ображають особисту гідність по­терпілого, дії призвели до настання тяжких наслідків, вчинене кваліфікується за ч. З ст. 365 КК.

20. За ч. З ст. 365 КК настає відповідальність за перевищення службових повноважень, яке заподіяло тяжкі наслідки (пункти 13—15 коментарю до Розділу XVII, а також пункти 9, 10, 12, 14, 18 - до ч. 2 ст. 365 КК).

21. Перевищення службових повноважень може бути поєднане зі знищен­ням або пошкодженням чужого майна. При вирішенні питання про кваліфікацію таких діянь слід перш за все виходити з положень, що містять­ся у пунктах 3 та 4 примітки до ст. 364 КК, оскільки від розміру матеріаль­ного збитку (суми реальних збитків та упущеної вигоди), заподіяного зни­щенням (пошкодженням) майна, залежить кваліфікація дій винного за тією чи іншою частинами ст. 365 КК. Тому, якщо перевищення службових по­вноважень спричинило необережне або умисне знищення (пошкодження) майна, відповідальність за які передбачена в ст. 196 або частинах перших статей 194, 347, 352, 378 та 399 КК, то залежно від суми заподіяних збитків воно кваліфікується або за ч. 1, або за ч. З ст. 365 КК і додаткової кваліфікації не потребує. Якщо ж воно було пов'язане із вчиненням діяння, передбаченого ч. 2 ст. 399 КК, то підлягає кваліфікації тільки за ч. З ст. 365 КК. Нарешті, якщо перевищення службових повноважень виявило­ся в умисному знищенні (пошкодженні) майна за кваліфікуючих ознак, то дії винного слід кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. З ст. 365 та за частинами другими статей 194, 347, 352, 378 або ч. З ст. 399 КК.

22. Стаття 365 КК є загальною нормою щодо інших, які передбачають відповідальність за спеціальні види перевищення службових повноважень (ч. 2 ст. 157, ст. 159, ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 163, статті 371, 373, 374 КК та ін.), при вчиненні яких порушується не загальний порядок здійснення службової діяльності, а заподіюється шкода іншим суспільним відносинам (виборчим, трудовим та іншим особистим правам і свободам, інтересам правосуддя тощо). Тому у таких випадках кваліфікація дій вин­ного повинна здійснюватися за правилами конкуренції загальної та спеціальної норм, коли застосовується норма спеціальна.