Geum.ru

Й суд миколаївської області управління юстиції в миколаївській області визначальні тенденції генезису державності І права збірник наукових праць миколаїв 2007

Вид материалаДокументы

Содержание


Інститут волосних писарів у системі органів селянського самоврядування лівобережної україни (друга половина хіх – поч.. хх ст.)
Розгляд спорів, що виникають з договору транспортного експедирування: іноземний досвід
Правова характеристика та особливості завдатку як способу забезпечення зобов’язань
Подобный материал:
1   ...   41   42   43   44   45   46   47   48   ...   56
Литература:

1) Chissick Michael, Kelman Alistair. Electronic commerce: law and practice. - London: Sweet and Maxwell. – 2000, 322p.

2) Frieden Jonattan D., Roche Sean Patrick. E-commerce: legal issues of the online retailer in Virginia // Richmond Journal of law and technology. N5. 2006. P.1-40.

3) Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть Вторая от 26 января 1996 года № 14-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 5. - Ст. 410. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть Первая от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации 1994. - №32. - Ст. 3301.

4) Закон Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-I «О защите прав потребителей» // Российская газета. – 1992. – 7 апреля.

5) Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 года // Собрание законодательства Российской Федерации . – 2002. - № 2. - Ст. 127.

6) Соловяненко Н. Заключение договоров с использованием электронных документов в системах электронной торговли // Хозяйство и право. 2005. №3. С.50-58.

7) Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník.


Лебедська Н.О.

ІНСТИТУТ ВОЛОСНИХ ПИСАРІВ У СИСТЕМІ ОРГАНІВ СЕЛЯНСЬКОГО САМОВРЯДУВАННЯ ЛІВОБЕРЕЖНОЇ УКРАЇНИ (ДРУГА ПОЛОВИНА ХІХ – ПОЧ.. ХХ СТ.)

Значна роль у системі органів селянського самоврядування, що були створені в ході реформи 1861 р. належала волосному писарю. Дослідники, які займались проблематикою функціонування органів селянського самоврядування одностайно визнають, що писар був чи не найголовнішою, після волосного старшини, посадовою особою у складі волосного правління. Б. Литвак пише про писаря, як про „ключову фігуру” в органах селянського самоврядування пореформеного села [1]. „Гігантською фігурою в усьому самоуправлінні” селян називає писаря Г. Попов [2]. Ці та інші оцінки є цілком правомірними, оскільки в умовах не писемності більшості членів волосного правління та старшин, саме писар займався веденням та оформленням усього того значного масиву документації про яку ми говорили попередньо. Нагадаємо, що обсяги діловодства окремих волосних правлінь сягали декількох тисяч документів і їх підготовка здійснювалась писарем та невеличким штатом його помічників (1-2 особи.). Крім того, у багатьох випадках волосний писар не лише оформляв папери, а й фактично перебирав на себе адміністративно-управлінські та поліційні функції волосних старшин. Причиною такого явища була малограмотність, а часто й зовсім неписьменність більшості посадових осіб волосного правління. Натомість, волосний писар, добре володіючи канцелярською роботою, зберігаючи печатку волосного старшини, перетворювався на головного адміністратора у сільській місцевості. Справедливо відзначав дослідник О.А. Преображенський, що писар - це „особа, яка розпоряджається всією волостю... Він і директор, і секретар, і діловод, і писець.” [3].

Для наукової та художньої літератури традиційною є, і залишається, вкрай негативна оцінка інституту волосних писарів та осіб, що заміщали ці посади. Писаря оцінювали, як „непорядну людину”, „хабарника”, „злодія”, особу „малорозвинену, напівграмотну... аморальний неуч, бо кращі не йшли„ [4]. Подібні оцінки, як правило грунтуються на тому описові волосного писаря, який залишив у свій час П. Астирев, який сам протягом тривалого часу перебував на цій посаді. Багато в чому вони є вірними, проте повністю прийняти їх не видається можливим.

Суттєве заперечення викликає прагнення окремих авторів довести наявність значної кількості малоосвічених людей. Аналіз архівних документів засвідчує, що служили на цій посаді люди відносно грамотні, які при зайнятті посади представляли документ про освіту. В тогочасній Російській імперії існувала практика підготовки професіональних кадрів в сільських та волосних правліннях. При міністерстві державного майна функціонували сільські парафіяльні училища, які навчали дітей, переважно сиріт, грамоти і підготовлювали їх до подальшої писарської роботи. Крім того, про наявність достатнього рівня освіти у волосних писарів говорить і їх соціальний склад – серед осіб, що обіймала ці посади ми можемо зустріти вихідців з колишніх дворян та дрібних чиновників, які безперечно мали кращу підготовку аніж звичайні селяни. Слід зазначити, що загалом відсоток представників неселянського стану серед волосних писарів був доволі значним і міг становити від 50 до 60%.

Як і інші посадові особи органів селянського самоврядування писар був виборною особою, яка згідно ст. 113 Загального положення, обиралась волосним сход з поміж членів громади або наймалась зі сторони [5]. У цьому відношенні, слід зазначити, що позиція Б. Литвака, який у своєму дослідженні стверджує, що: „волосний писар – ця ключова фігура при, як правило, неграмотному старшині, – волосним сходом не обирався” [6], не може бути визнана науково обґрунтованою. Закон читко визначав за волосним сходом право обирати чи наймати писаря, інша справа, що дійсно, на практиці поширеним явищем стало призначення писарів через „голову” сільської громади представниками місцевої адміністрації: мировими посередниками чи з’їздами мирових посередників.

До кандидатів на посади волосних та сільських писарів, окрім загальних, визначених у ст. 114 Загального положення, висувався ще ряд спеціальних вимог. Так, у ст. 115 Загального положення вказувалось, що на посаді волосного та сільського писаря не можуть бути призначені особи „звільнені зі служби, або опорочені судом і взагалі завідомо розпусної поведінки”, а також „неблагонадійні особи” [7]. Керуючись цієї вказівкою міністерства або місцеві губернатори досить часто розширювали та конкретизували перелік осіб які не мали право обіймати посади волосних писарів. Зокрема, міністерством внутрішніх справ заборонило обирати на посади волосних писарів студентів звільнених з учбових закладів за „антидержавну пропаганду” [8]. До категорії „неблагонадійних” потрапляли і особи неправославного віросповідання, насамперед іудеїв.

Знаючи на те, що саме від писаря залежали правильність, точність усіх записів та статистичних даних по волосному правлінні, місцева державна адміністрація стежила, щоб цю посаду не обіймали особи неграмотні, яким було б складно впоратися зі своїми обов’язками. Тим більше, як ми відмічали попередньо, обсяги діловодства з кожним роком зростали, а це відповідно вимагало неабияких знань. Недаремно однією з умов для зайняття цієї посади було обов’язковим проходження служби помічником у писаря.

Не дивлячись на досить жорсткі вимоги до кандидатури волосного писаря, слід визнати, що результати їх практичної діяльності залишали бажати кращого. Матеріали ревізії проведені у волосних правліннях виявили непоодинокі випадки неналежного виконання писарем своїх обов’язків, що в свою чергу позначалося на оформленні та веденні діловодства. Серед чинників, що зумовили незадовільний стан роботи писарів у сфері діловодства, слід насамперед визначити: великий об’єм документації, який повинен був проходити через волосні правління, невеликий штат працівників та відсутність регулярних ревізій зі сторони органів селянського самоврядування та місцевої адміністрації [9].

Поширеними були випадки зловживання писарів своїм службовим становищем. Користуючись своїм панівним становищем у волосному правлінні писарі вдавались до різного роду зловживань, як правило спрямованих на покращення особистого матеріального становища: брали незаконні побори із селян, привласнювали громадські кошти, підробляли документи тощо. Намагаючись зменшити рівень зловживань з боку волосного писаря держава встановлювала суворі покарання за порушення ним своїх посадових обов’язків. Зокрема, згідно ст. 92 Загального положення волосний писар міг бути притягнений за підробку документів до кримінальної відповідальності з застосуванням у цьому випадку до нього ст. 404 Уложення про покарання, що передбачала такі види покарання злочинця, як: конфіскації майна, тілесні покарання та заслання до Сибіру [10]. Щоправда, це не дало бажаних результатів і рівень корумпованості волосних писарів залишався загалом високим.

Характерною рисою правового становища писаря у пореформений період була його цілковита залежність від представників державних органів влади. Формально відносячись до категорії посадових осіб органів селянського самоврядування, волосний писар в той же час був повністю підзвітний та підконтрольний місцевій адміністрації. Так, у додатку до ст. 114 Загального положення зазначалось, що мировий посередник на вимогу поміщика має право знімати з посади волосного писаря, якщо останній видається поміщику особою „неблагонадійною” [11]. Царський уряд робив все можливе аби міцніше прив’язати до себе цю ключову фігуру селянського самоврядування, одночасно зменшуючи його залежність від сільської громади. Особливо помітно це прагнення проявилось після прийняття у 1893 р. закону, який позбавляв волосний схід права призначати платню писарям і передавав цю функцію земському начальнику.

Таким чином, на підставі викладеного вище матеріалу можна дійти висновку, що волосні писарі відігравали надзвичайно важливу, проте неоднозначну роль у системі органів селянського самоврядування. Значний вплив з боку держави на формування кадрового складу та діяльність волосних писарів унеможливлювало ефективне відстоювання ними загально громадських інтересів.

Література:
  1. Литвак Б.Г. Переворот 1861 года в России: почему не реализовалась реформаторская альтернатива. – М.: Политиздат,1991. – С. 141
  2. Попов Г. Как писарь в России великую силу взял // Родина. – 1989. – №1. – С. 4о
  3. Преображенский Ф.А. Вопросы крестьянского самоуправления. Сельские учреждения и должностные лица. – М.: Унив. тип., 1893. – С. 22.
  4. Найденов М.Е. Классовая борьба в пореформенной деревне (1861-1863). – М.: Госполитиздат,1955. – С.12.
  5. Общее положение о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости // Российское законодательство Х - ХХ вв. Тексты и комментарии: В 9-и т. /Под общ. ред. и с предисл. О.И. Чистякова. - М: Юридическая литература, 1989. – Т.7: Документы крестьянской реформы. – С.60
  6. Литвак Б.Г. Переворот 1861 года в России: почему не реализовалась реформаторская альтернатива. – М.: Политиздат,1991. – С. 141
  7. Общее положение о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости // Российское законодательство Х - ХХ вв.. – С.60
  8. Найденов М.Е. Классовая борьба в пореформенной деревне (1861-1863). – М.: Госполитиздат,1955. – С. 212.
  9. ЦДІАК. – Ф. 442. – Оп.703 . – Спр. 312. – Арк.. 128.
  10. СЗРИ. Уложение о наказаниях. - СПБ. – Изд. 1912 г.– Т. ХV. – Кн..1. – ст. 404
  11. Общее положение о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости // Российское законодательство Х - ХХ вв. – С.60



Луцик М. Л.

РОЗГЛЯД СПОРІВ, ЩО ВИНИКАЮТЬ З ДОГОВОРУ ТРАНСПОРТНОГО ЕКСПЕДИРУВАННЯ: ІНОЗЕМНИЙ ДОСВІД

Згідно статті 15 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» від 01.07.2004р. спори у сфері транспортно-експедиторської діяльності вирішуються відповідно до Закону. Отже, в Україні спори, що виникають з договору транспортного експедирування, розглядаються судами за загальними правилами підвідомчості і підсудності. За домовленістю сторін дані спори можуть передаватися на розгляд третейських судів, зокрема, спори, що виникають з зовнішньоекономічних договорів транспортного експедирування, можуть передаватися на розгляд Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України за наявності в договорі відповідного арбітражного застереження.

Третейський порядок вирішення спорів з договору транспортного експедирування передбачений правилами експедирування багатьох країн. У Фінляндії, Норвегії і Швеції спори між експедиторами і клієнтами розглядаються не судами, а арбітражами, за винятком спорів щодо сум, які не перевищують відповідно 200 тис фінських марок, 300 тис. норвезьких крон і 300 тис. шведських крон і які розглядаються судами [1]. Відповідно до пар.31 «Загальних умов асоціації експедиторів Естонії» спори між експедиторами і клієнтами на суму, що не перевищує 500 000 естонських крон, або в яких клієнтом виступала фізична особа, яка замовляла перевезення для особистих потреб, розглядаються судом, а спори на суму, що перевищує 500 000 естонських крон – в арбітражному суді при ТПП Естонії [2]. Згідно пар.31, 32 «Загальних експедиторських правил Польщі» сторони можуть передати спір на вирішення арбітражного суду, акредитованого Польською Асоціацією міжнародних експедиторів. В інших випадках спори розглядаються судами [3].

Правила експедирування багатьох країн закріплюють спеціальну позовну давність для вимог що випливають з договору транспортного експедирування. В Швейцарії, Естонії, Скандинавських країнах встановлено позовну давність в один рік, але не щодо всіх позовів, що випливають з договору транспортного експедирування, а стосовно позовів клієнта до експедитора [4; 2; 1]. В Бельгії, Австрії позов до експедитора може бути пред’явлений протягом 6 місяців [5; 6]. В Польщі позовна давність для позовів з договору транспортного експедирування становить один рік, а позовна давність щодо вимог експедитора до перевізників і наступних експедиторів – шість місяців з моменту коли експедитор дізнався про наявність підстав для подання позову або з дня, коли було пред’явлено позов до експедитора [3].

Згідно з «Модельними правилами транспортно-експедиторського обслуговування ФІАТА» про явні недоліки вантажу отримувач зобов’язаний негайно повідомити експедитора в письмовій формі. Про інші недоліки він повинен повідомити протягом 6 днів після отримання вантажу. За відсутності таких повідомлень вантаж вважається доставленим в належному стані. Будь-які інші претензії до експедитора можуть бути пред’явлені замовником протягом 14 днів з часу, коли замовник дізнався чи повинен був дізнатися про підставу для подання претензії. Подані пізніше претензії підлягають відхиленню за винятком випадків, коли замовник доведе неможливість дотримання цих часових рамок, і що він звернувся з претензією одразу ж, як це стало можливим. Якщо сторони не домовились про інше, експедитор звільняється від відповідальності якщо позов до нього не поданий протягом 9 місяців після доставки вантажу, або після дати, коли вантаж мав бути доставлений, або дати, з якої вантаж вважається втраченим. Дане правило стосується відповідальності за втрату чи пошкодження вантажу. У всіх інших випадках позов до експедитора може бути поданий протягом 9 місяців з дня виникнення права на позов [7].

Слід з’ясувати, чи доцільно передбачати спеціальну позовну давність для вимог з договору транспортного експедирування? На думку В.Сєргєєва, ситуація коли для вимог з договору транспортного експедирування передбачено позовну давність три роки, а для вимог з договору перевезення – один рік, є проблемною, оскільки «у випадку пред’явлення клієнтом позову до експедитора, скажімо, через 15 місяців після завершення перевезення останній не зможе захистити свої інтереси в суді у зв’язку з пропуском терміну позовної давності» [8, с.22]. Схожу думку висловлює С.Ю.Морозов, який зазначає, що «строк позовної давності по спорах із договору транспортного експедирування не повинен бути більшим строку позовної давності по спорах, пов’язаних з договором перевезення вантажу» [9, с.155]. Ми підтримуємо зазначені міркування і вважаємо, що оскільки ч.3 статті 925 Цивільного кодексу України передбачає, що до вимог, які випливають із договору перевезення вантажу, застосовується позовна давність в один рік, таку ж позовну давність необхідно передбачити і для вимог, що випливають з договору транспортного експедирування. Необхідність у цьому зумовлена тим, що транспортно-експедиторські послуги тісно пов’язані з перевезенням вантажу. Часто неналежне виконання договору транспортного експедирування пов’язано саме з неналежним виконанням своїх зобов’язань перевізниками, тому лише тоді, коли для вимог з договору транспортного експедирування і вимог з договору перевезення буде передбачено однакову позовну давність, експедитор зможе реалізувати своє право регресу до винних осіб.

Враховуючи наведені міркування, пропонуємо доповнити статтю 15 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» наступним положенням: «До вимог, що випливають із договору транспортного експедирування, застосовується позовна давність в один рік.»

Література:
  1. Общие правила Союза экспедиторов Северных стран // ссылка скрыта
  2. General Conditions 2000 of the Estonian Freight Forwarders Association // www.effa.ee/indexen.php?ID=11
  3. Polish General Forwarding Rules // www.chartwig.com.pl/index.php?dzial=ub&menu=24&lg=en
  4. Swiss Forwarder Terms and Conditions // www.dhl.ch/publish/ch/en/information/useful_links.high.phpl
  5. Правила Бельгийских Экспедиторов // ссылка скрыта
  6. General Austrian Forwarder’s Terms and Conditions // www.schenker.co.at/impressum/aoesp-e.pdf
  7. Fiata Model Rules For Freight Forwarding Services // www.forwarderlaw.com/library/view.php?article_id=180
  8. В. Сергеев. Организация смешанных перевозок в Республике Беларусь: гражданско-правовое регулирование // Юрист. – 2003. –- №2. – С.21-24.
  9. Морозов Сергей Юрьевич. Договор транспортной экспедиции. Дис. … канд. юрид. наук [Электронный ресурс]: 12.00.03, Ульяновский государственный университет, Институт права и госуд. службы, Ульяновск, 2003. – 174с.



Макаренко Г.В.

ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА ТА ОСОБЛИВОСТІ ЗАВДАТКУ ЯК СПОСОБУ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ

Завдаток має давню історію існування та застосування. Проте з прийняттям нового Цивільного кодексу України (Далі – ЦК) відносини завдатку отримали нове регулювання. Відтак, постала необхідність у визначені видів зобов’язань, що можуть забезпечуватися завдатком, а також з’ясуванні проблем, котрі виникають у сфері його застосування.

Завдаток, поряд з неустойкою, є заходом цивільно-правової відповідальності і реалізується шляхом звернення грошових стягнень з боржника у разі порушення ним зобов’язання [1].

Відповідно до ст. 570 ЦК України “завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення його виконання”.

Предметом завдатку можуть бути як грошові кошти, так і рухоме майно. У зв’язку з відсутністю у законі застереження щодо видів рухомого майна можна припустити, що рухоме майно може бути предметом завдатку в тому випадку, коли боржник здійснює розрахунки з кредитором повністю або частково рухомим майном (наприклад, договір міни, сплата орендних платежів у натуральній формі тощо).

У ст. 570 не визначається безпосередньо розмір завдатку, а відтак, він визначається на розсуд сторін. Можна лише припустити, що в договірній практиці він має бути меншим від основної суми боргу.

Завдаток характеризується тим, що він одночасно виступає і способом платежу, і способом забезпечення виконання зобов’язань. Це означає, що завдаток виплачується стороною, яка зобов’язана сплачувати платежі за договором наперед – до моменту настання строку платежу. І у разі належного виконання забезпеченого завдатком зобов’язання вартість завдатку утримується з належних з боржника платежів.

Завдаток відрізняється від усіх інших способів забезпечення виконання зобов’язання тим, що він може забезпечувати лише договірні зобов’язання, отже, завдатком не можуть бути забезпечені деліктні зобов’язання, зобов’язання з безпідставного збагачення та інші, що виникають не на підставі договору.

Відсутність у ЦК правила про те, що завдатком, як і іншими способами, може забезпечуватися лише дійсне (існуюче між сторонами) зобов’язання, породжує у цивілістичній науці дискусії з цього приводу, що впливає на практику застосування завдатку [2].

Здійснюючи аналіз норми ст. 571 ЦК, можна дійти висновку, що саме визначення завдатку як грошової суми (рухомого майна), „що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення його виконання” свідчить про необхідність існування договірного зобов’язання між сторонами на момент укладення договору про завдаток. Крім того, до такого ж висновку можна дійти, виходячи зі змісту ст.ст. 546-548 ЦК, які визначають, що завдатком та іншими способами можуть забезпечуватися виконання зобов’язань, що виконання основного зобов’язання забезпечується якщо це встановлено договором або законом. У ЦК та інших актах цивільного законодавства не передбачаються підстави для забезпечення завдатком зобов’язання, що може виникнути у майбутньому, то можна дійти висновку про необхідність існування основного договірного зобов’язання між сторонами.

Проте деякі автори вважають можливість поширення на завдаток правила ст. 573 ЦК, яка передбачає можливість забезпечення заставою вимоги, що може виникнути у майбутньому [3]. Проте, по-перше, правила про заставу не можуть поширюватися на завдаток через відсутність застереження про це у ст.ст. 570-571, а також у зв’язку з тим, що завдаток і застава є окремими способами забезпечення виконання зобов’язань, які регламентуються різними правовими нормами. По-друге, при аналізі змісту ст. 573 ЦК видно, що в даному разі має місце зобов’язання з відкладальною умовою, настання якої призведе до виникнення заставного зобов’язання.

Така позиція підтверджується, зокрема, Законом України „Про заставу”, відповідно до ст. 3 якого 2застава може мати місце щодо вимог, які можуть виникнути у майбутньому, за умови, якщо є угода сторін про розмір забезпечення заставою таких вимог”.

Власне на підтвердження цієї позиції Вищий арбітражний суд України надав роз’яснення від 24 грудня 1999 р. № 02-5/602, в якому зазначив, що „оскільки заставою може забезпечуватись лише дійсна вимога, господарським судам слід з’ясовувати обставини, пов’язані з існуванням забезпечуваного заставою зобов’язання боржника. Якщо таке зобов’язання ще не виникло, право застави також не виникає, незважаючи на укладення договору застави і навіть на передачу предмета застави заставодержателю. Наприклад, за договором банківської позички право застави виникає лише після фактичного одержання суми позички боржником”.

Отже, на підставі аналізу чинного законодавства України можна дійти висновку, що завдаток може забезпечувати лише існуюче дійсне зобов’язання. При цьому умова про завдаток може бути як предметом окремого правочину, так і входити до змісту основного правочину, вже укладеного сторонами.

Крім того, підтвердженням необхідності існування основного зобов’язання є також те, що завдаток – додаткове зобов’язання щодо основного, яке воно забезпечує, а відтак, воно походить та залежить від останнього.