Юридический факультет амурского государственного университета

Вид материала

Авторское право: поиск альтернативы
Вторая свобода. Можно свободно распространять копии программы — в помощь товарищу.
В Рунете в 2007 г. под руководством профессора Высшей школы экономики Долгинина А.Б. публично стартовал Интернет-проект imhoclub
Расторжение трудового договора по инициативе работодателя за однократное грубое нарушение работником своих трудовых обязанностей

Подобный материал:

1 ... 5 6 7 8 9 10 11 12 ... 20

АВТОРСКОЕ ПРАВО: ПОИСК АЛЬТЕРНАТИВЫ

Авторское право как система регулирования и защиты личных неимущественных и имущественных (исключительных) прав на произведения литературы, науки или искусства появилось на европейском континенте со времени изобретения книгопечатанья И. Гуттенбергом (XV в.). В настоящее время это – система, основанная на значительном количестве международных актов, унифицирующих национальное законодательство, к основным из которых относятся:

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (Россия – член Бернского союза с 1995 г.);
Всемирная конвенция об авторском праве, принятая на женевской Межправительственной конференции по авторскому праву 1952 г. (Россия как правопреемник СССР является членом конвенции с 1973 г.);
Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г. (ТРИПС) – приложение к соглашению, учредившему в Маракеше Всемирную торговую организацию (обязательно для членов ВТО и стран, стремящихся к вхождению в нее);
Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) по авторскому праву 1996 г. (Россия пока не участник договора).

Основным национальным правовым актом, регулирующим правоотношения в сфере авторского права, является Гражданский кодекс РФ (ГК РФ), часть четвертая которого введена в действие с 01 января 2008 г.

Законодательство устанавливает открытый перечень объектов авторских прав (ст. 1259 ГК РФ). К ним относятся произведения, являющиеся результатом творческого труда и отвечающие следующим условиям:

Оно должно быть предметом искусства, науки либо литературы и результатом именно творческой деятельности.
Произведение должно быть выражено в какой-либо объективной форме (письменной, устной, звуковой, визуальной, объемно-пространственной и пр.). Факт обнародования значения не имеет.

3. Регистрации произведения для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется (программы для ЭВМ и базы данных могут быть зарегистрированы по желанию правообладателя). Обладатель исключительных прав в целях оповещения третьих лиц о своих правах уполномочен ставить знак © (первая буква английского слова «copyright» - «авторское право»), собственное имя (наименование) и год первого опубликования работы на каждом экземпляре произведения. Зафиксировать факт (авторство и дату) создания объекта можно удостоверением времени предоставления документа нотариусу.

4. Интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель, на котором содержится объект авторского права.

В перечень объектов авторских прав входят литературные произведения; программы для ЭВМ; драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные произведения с текстом или без текста; аудиовизуальные произведения; произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов; фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам и пр.

ГК РФ определяет личные неимущественные права: право авторства и право автора на имя (ст. 1265), на обнародование произведения (ст. 1268), на отзыв (ст. 1269), на неприкосновенность произведения и защиту его от искажений (ст. 1266); а также имущественные (исключительные) права на воспроизведение, распространение, публичный показ, импорт, прокат, перевод или переработку произведения, практическую реализацию творческого проекта, право следования, доступа и др. (ст. 1270, 1292, 1293).

Законом установлены виды договоров, по которым авторские права могут переходить к третьим лицам: об отчуждении исключительных прав (ст. 1285), лицензионный (ст. 1286), издательский (ст. 1287), авторского заказа (ст. 1288) договоры.

Российским законодательством определены меры защиты и охраны авторских прав (ст. 1251, 1252, 1253, 1299 ГК РФ), меры ответственности за их нарушение (ст. 1301 ГК РФ, 7.12 КоАП РФ, 146 УК РФ).

Таким образом, можно констатировать наличие нормативно-правовой базы, как на национальном, так и на международном уровнях, достаточно подробно регламентирующей правоотношения, связанные с авторским правом.

Но, несмотря на это, большинство исследователей данной сферы едины во мнении о том, что ситуацию с авторскими правами нельзя считать благополучной. Более того, некоторые авторы полагают, что количество проблем имеет тенденцию к росту, то есть существующая система не вполне справляется с задачами правового регулирования.

Это проявляется, во-первых, в дисбалансе интересов стран, экспортирующих и импортирующих объекты интеллектуальной собственности.

Развитые страны со значительным интеллектуальным потенциалом проводят в этой сфере агрессивную государственную политику, которая сопровождается пропагандистской компанией, убеждающей правительства и общество в необходимости современной системы интеллектуальной собственности для дальнейшего развития. С этой целью используются и многосторонние (Соглашение ТРИПС) и двусторонние отношения. Например, «появление так называемых наблюдательных списков представляет собой уникальное явление в международных отношениях. Торговый представитель США в любой стране мог и угрожал любыми мерами и действиями (военные меры пока не упоминаются!), если эта страна не искоренит нарушения прав интеллектуальной собственности. Осталось отнести нарушения прав интеллектуальной собственности к международному терроризму, а обеспечение прав интеллектуальной собственности – к борьбе с международным терроризмом со всеми вытекающими последствиями»^²⁶⁶.

П. Мэггс, профессор Иллинойского университета (США) отмечает, что движение за усиление охраны интеллектуальной собственности хорошо организовано, и хорошо финансируется. Остановить его очень трудно, так как за ним стоят и высокоорганизованная промышленность и дипломатически оформленные усилия, а против него выступает неоднородная и неорганизованная общественность^²⁶⁷. Последствиями жесткого внедрения системы авторского права для стран-импортеров продукции, защищенной авторским правом, являются: усиление международного неравенства - «значительная часть прибыли, гарантированная системой охраны авторских прав, направляется на усиление уже и без того могущественных компаний»; потеря национальной самобытности - «творчество местных авторов сметается потоком иностранных материалов»; подавление национальной культуры развлечений и литературы. П. Мэггс считает, что «эффективность современных систем уже создала в области искусства и литературы тип экономических отношений, которые получили название «все победителю» или «победитель получает все»^²⁶⁸.

Во-вторых, несмотря на название, авторское право защищает, прежде всего, права правообладателей – издательств, ВОИС и аналогичных организаций, а не авторов, изобретателей и общества. У авторов в большинстве случаев нет прямого выхода на широкую аудиторию, без обращения к крупным издательствам. А те, скопив в своих руках большие нематериальные активы, получают переговорную силу. Автор, который не согласен с кабальными условиями издательств, вообще выдвигается за пределы культурного процесса. Сегодня авторское право позволяет кучке коммерсантов, скупивших большое количество исключительных прав, не пускать в творческий процесс других авторов, потому что сделать нового автора популярным довольно дорого. Из института, стимулирующего творчество, копирайт превратился в институт, выстраивающий барьеры для творчества.

В-третьих, для стран, вводящих авторское право, характерен огромный разрыв между законодательством и реальным правоприменением. С одной стороны, быстро расширяется индустрия пиратства, появляется все больше видеосалонов, студий звукозаписи, частных издательств, радиостанций, телеканалов и т.д. Все больше пользователей нарушает законы. Наверное, сложно найти физическое или юридическое лицо, которое не пользовалось бы пиратской продукцией. Джек Валенти, глава Ассоциации кинопроизводителей Америки, один из известнейших защитников существующих правил обращения с авторскими правами, считает, что нарушения копирайта ежегодно наносят кинопроизводителям США ущерб, составляющий, по самым скромным оценкам, 3 млрд. долл. По данным консалтинговой фирмы Viant, ежедневно через Интернет нелегально скачивается 350 тыс. кинофильмов^²⁶⁹.

С другой, ужесточается позиция правообладателей, участились сообщения об уголовном или административном преследовании лиц, виновных в нарушении прав интеллектуальной собственности, нарушения законодательства караются все строже (судебные преследования, закрытие фирм и т. д.). Ныне похитители чужой интеллектуальной собственности не связаны государственными границами и могут действовать в разных странах и континентах, в связи с чем увеличиваются затраты владельцев авторских прав на отслеживание подобных нарушений.

Ситуация близка к тупиковой, так как «никакой закон не может быть предписан относительно большой группе населения, которая (а) не поддерживает данный закон морально и (б) имеет в наличии легкие пути его пресечения»^²⁷⁰. В связи с этим страны – экспортеры авторской продукции стремятся «перевести право интеллектуальной собственности из международного частного права в публичное право и возложить всю ответственность за нарушение прав «иностранного элемента» на государство»^²⁷¹, и, таким образом, снизить свои судебные и следственные издержки, что обостряет первое противоречие (см. выше).

Одной из первых альтернатив авторскому праву стала идеология свободного программного обеспечения (ПО), самым известным пропагандистом которой является Ричард Мэттью Столлман. В 1984 году, уволившись из респектабельного Массачусетсского технологического института, он положил начало движению свободного программирования, основав некоммерческую организацию Free Software Foundation – Фонд свободного программного обеспечения. Новая идеология получила неофициальное название «копилефт» (Copyleft).

История этого термина имеет несколько вариантов. По одной из версий термин появился в 70-х годах 20-го века в результате простого баловства. Некто Ли-Чен Вэнг (Li-Chen Wang), автор нескольких серьезных для своего времени компьютерных программ, включил в текст одной из них фразу «Copyleft. All wrongs reserved», поменяв на антонимы слова в известной надписи «Copyright. All rights reserved» («Авторское право. Все права защищены»). В результате получилась непереводимая игра слов, смысл которой можно передать так: «Мои права защищены моим бесправием»^²⁷². Кроме того, если слово «Copyright», можно буквально перевести, также, как «правая копия», то Copyleft – это «левая копия», также название имеет значение «забыть копию».

Перевернутый знак копирайта стал знаком копилефт.

Особенностью такого интеллектуального продукта как компьютерная программа является то, что она может распространяться либо в т.н. объектном коде - машиночитаемой двоичной форме из нулей и единиц, либо в виде исходного текста, который представляет собой код, написанный на языке программирования высокого уровня и показывающий структуру и логическое построение программы. Отсутствие доступа к исходному тексту делает невозможным или чрезвычайно затруднительным внесение любых сколько-нибудь существенных изменений в программу.

Главная идея движения за копилефт заключается в том, что программное обеспечение должно распространяться исключительно бесплатно. Своей основной целью Фонд, организованный Столлманом, ставит сохранение программного обеспечения, процесс разработки которого всегда будет гарантированно открытым, а исходные тексты всегда доступны. Более масштабная цель Фонда — разработка операционной системы, целиком состоящей из открыто разрабатываемого программного обеспечения. Эта система должна была стать совместимой с операционной системой UNIX. К началу 1980-х UNIX очень широко использовался, в том числе и в академической среде. Для этой операционной системы существовало много программ, свободно распространявшихся в научном сообществе, поэтому была поставлена задача, чтобы эти программы работали и в новой - свободной - операционной системе. Эта будущая операционная система получила название GNU («GNU's Not Unix» - «GNU – это не Unix»). В 1992 г. незавершенная система GNU была объединена с программой Linux, разработанной финским студентом Линусом Торвальдсом, в полноценную операционную систему GNU/Linux.

Для того, чтобы сохранить модель научного сотрудничества между разработчиками, необходимо было обеспечить, чтобы исходные тексты программ, написанных разработчиками, оставались доступными для чтения и критики всему научному сообществу с сохранением авторства произведений. Для этого Ричард Столлман сформулировал понятие «свободное программное обеспечение», в котором отразились принципы открытой разработки программ в научном сообществе, сложившемся в американских университетах в 1970-е годы. Эти критерии оговаривают те права, которые авторы свободных программ передаёт любому пользователю:

Нулевая свобода. Программу можно свободно использовать с любой целью.

Первая свобода. Можно изучать, как программа работает и адаптировать её для своих целей. Условием этого является доступность исходного текста программы.

Вторая свобода. Можно свободно распространять копии программы — в помощь товарищу.

Третья свобода. Программу можно свободно улучшать и публиковать свою улучшенную версию — с тем, чтобы принести пользу всему сообществу. Условием этой третьей свободы является доступность исходного текста программы и возможность внесения в них модификаций и исправлений^²⁷³.

Первоначально члены Фонда свободного ПО распространяли свои программы без лицензии, однако позже Столлман ввел документальное оформление для свободного ПО. Лицензия, сформулированная Столлманом, должна была работать так же, как и лицензии на несвободное программное обеспечение: это типовой договор автора программы (обладателя авторских прав) с пользователем, в котором автор, среди прочего, оговаривает права пользователя по отношению к программе. В отличие от типовой собственнической лицензии, лицензия Столлмана предоставляет пользователю права, являющиеся критериями свободной программы: получать исходные тексты программ, изменять их, распространять изменённые и неизменённые версии. Впоследствии лицензия Столлмана получила название GNU General Public License («генеральная Общественная лицензия GNU»), сокращённо GNU GPL или просто GPL. Лицензия, поставляемая вместе с бесплатным ПО, требует лишь двух вещей: чтобы вместе с программой неограниченно распространялся исходный текст, и чтобы во всех модификациях программы сохранялись текст лицензии и изначальное авторство с пометками о том, какие изменения произведены.

В настоящее время свободное ПО активно используется в Интернете (веб-сервер Apache, Википедия и др.), в государственных структурах ряда европейских стран (Министерстве юстиции Бельгии, полиции Франции, Патентном ведомстве Нидерландов и др.). В РФ свободное ПО устанавливается в школах, государственных и бюджетных организациях.

В принципе, приверженцы Copyleft считают, что творчество как таковое не нуждается в оплате и приносит радость само по себе. Однако существует множество бизнес-моделей, исключающих необходимость оплаты копий программы, но приносящих некоторые доходы разработчикам.

Это, во-первых, оплата «сопутствующих» услуг, таких как адаптация программ к нуждам непосредственного заказчика, услуги по исправлению ошибок, совершенствованию и своевременному обновлению ПО.

Во-вторых, «полушутливое направление on-beer business («бизнес за кружку пива»). Разработчики программ при их размещении на своих сайтах пишут приблизительно следующее: «Мы работаем для собственного удовольствия, однако если вам понравился наш продукт, можете прислать нам немного денег на пиво. Мы будем рады». Самое интересное - присылают!»^²⁷⁴.

В-третьих, распространение условно-бесплатных программ, т.н. Shareware, применение которых ограничено либо временем использования, либо некоторыми функциями, либо производительностью, мощностью и т.п.

Четвертый вариант – распространение бесплатных программ (Freeware) для приобретения широкой известности и использование ее в коммерческих целях. Например, авторы известной программы ICQ зарабатывают на размещении рекламы, на некоторых платных сервисах и на продаже корпоративных версий программы, имеющих повышенную защиту. Некоторым разработчикам свободное ПО приносит достаточно высокие доходы. Так Линус Торвальдс, идеолог бесплатной операционной системы Linux, стал миллионером. Ему подарили несколько опционов на акции компаний, создающих ПО на базе Linux, что только подняло престиж данных компаний^²⁷⁵.

В связи с тем, что большинство объектов авторского права имеют нематериальную, виртуальную природу, принципы копилефт находят все больше сторонников и в сферах, не связанных с программированием. Последователи Столлмана выступают за сокращение сроков авторских прав, так как неразумно, по их мнению, ограничивать доступ к произведению через несколько десятилетий после его создания. Известно множество случаев, когда нарушение копирайта приводило к творческим удачам. Жесткое соблюдение закона об авторских правах сделало бы невозможным, например, существование национального гимна США, музыка которого была написана малоизвестным британским композитором. Хрестоматиен пример с мышонком Микки-Маусом: его создатель художник Уолт Дисней создал первый мультфильм о Микки «Пароходик Вилли», использовав в качестве основы сюжета фильм великого комика Бастера Китона «Пароход Билл». По иронии судьбы, решение Конгресса 1998 года продлило срок действия прав компании Walt Disney на Микки-Мауса^²⁷⁶.

В Швеции, а потом и в Америке появились так называемые пиратские партии, выступающие с лозунгами (зачастую популистскими) отмены копирайта, патентов, интеллектуальной собственности и т.д.

Развитие Интернета дает и новые технологии, позволяющие авторам распространять произведения, минуя издателей. В 1999 году 18-летний американский студент, выступавший под ником Napster, создал одноименную файлообменную сеть и открыл программу продвижения молодых артистов путем обмена мнениями и треками между их поклонниками. Любой артист мог разместить трек на сайте, и если он понравится какому-то количеству слушателей, те мгновенно разнесут информацию среди своих единомышленников. Артист получает популярность, которую он может конвертировать в деньги в своей концертной деятельности.

В Рунете в 2007 г. под руководством профессора Высшей школы экономики Долгинина А.Б. публично стартовал Интернет-проект imhoclub.ru^²⁷⁷, работающий с литературными текстами. Сайт не только дает возможность пользователям обмениваются мнениями о качестве произведений, рекомендациями, но и группирует рекомендателей из числа людей с близким вкусом, а также создает технологию оплаты труда авторов посредством Интернета.

Таким образом, копилефт представляется системой регулирования общественных отношений, связанных с распространением результатов творческого труда, альтернативной классическому авторскому праву. Прогнозировать взаимоотношения этих двух систем в будущем пока рано. Важно обеспечить им равные конкурентные условия для того, чтобы победила система, сумевшая дешевле продвинуть продукцию, и при этом гармонично сочетающая общественные и индивидуальные авторские интересы.

Правовой режим свободных авторских прав еще недостаточно исследован в отечественном правоведении, однако появились первые научные публикации на эту тему. В 2007 г. на кафедре гражданского права и правовой охраны интеллектуальной собственности Российского государственного института интеллектуальной собственности выполнена и защищена диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук, в которой рассмотрены вопросы использования свободных компьютерных программ^²⁷⁸. Социальная структура виртуальных сетевых сообществ разработчиков свободного программного обеспечения исследована в диссертации на соискание ученой степени кандидата социологических наук Лыскина Г.И.^²⁷⁹. Стремительное развитие информационно-коммуникационных технологий и их широкое использование в различных сферах жизнедеятельности, массовые нарушения авторских прав требуют выработки новых подходов к применению норм права, что предполагает проведение дальнейших исследований сферы регулирования авторских прав, и решения соответствующих теоретических и практических вопросов.

Истомина Т.А., Малышок И.Г.

РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ПО ИНИЦИАТИВЕ РАБОТОДАТЕЛЯ ЗА ОДНОКРАТНОЕ ГРУБОЕ НАРУШЕНИЕ РАБОТНИКОМ СВОИХ ТРУДОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ

Труд как источник достойного существования человека лежит в основе социального государства, провозглашенного Конституцией Российской Федерации 1993 года. Представляется очень важным установление такого комплекса нормативного регулирования в сфере труда, которое способно достичь целей обеспечения достойного труда как неотъемлемой части достойной жизни каждого российского гражданина.

Свобода личности в государственно-организованном обществе немыслима без свободного труда. Исторически предпосылкой к появлению свободного труда стал выход на рынок юридически свободного человека – владельца товара «рабочая сила», имеющего стоимостное выражение. Свобода труда неразрывно связана с формой привлечения людей к труду. Именно в силу этого свобода труда в трудовом праве трансформируется в свободу трудового договора.

Для работника свобода трудового договора предполагает свободу распоряжения своими способностями к труду, которая понимается как возможность выбора не только места работы, но и трудиться или нет вообще.

Одной из гарантий реализации данного принципа является ограничение права работодателя на расторжение трудового договора на основании его одностороннего волеизъявления – только в случаях прямо предусмотренных Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами.

Одним из таких оснований является однократное грубое нарушение работником своих рудовых обязанностей (п. 6 ст. 81 ТК РФ). В данном случае основанием, достаточным для прекращения трудового договора с работником, является единичное грубое нарушение им своих трудовых обязанностей, вне зависимости от того, имел ли он до этого дисциплинарные взыскания.

ТК РФ устанавливает перечень однократных грубых нарушений, которые могут послужить основанием для расторжения трудового договора: прогул; появление работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения; разглашение охраняемой законом тайны, ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе персональных данных работника; совершение по месту работы хищения чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения; установленного комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушения работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия либо заведомо создавали реальную угрозу наступления таких событий. Данный перечень является исчерпывающим.

Прогулом признается отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Кроме того прогулом признается:

оставление без уважительных причин работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения;

оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок до истечения срока договора либо истечения срока предупреждения о досрочном расторжении договора (ст. 79, ч. 1 ст. 80, ст. 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296);

за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный).

Однако не может быть признан прогулом отказ приступить к работе, на которую работник был переведен с нарушением закона.

Работодатель вправе расторгнуть за необоснованный отказ от перевода за прогул лишь в том случае, если он не выходит на работу. Если же он каждый день является в организацию, то отказ от выполнения работы не может служить основанием для увольнения за прогул.

Под отсутствием на работе более четырех часов подряд в течение рабочего дня следует понимать нахождение работника без уважительных причин вне территории организации или в месте, где по поручению работодателя работник должен выполнять свою трудовую функцию. Нахождение же работника без уважительных причин не на своем рабочем месте, а в помещении другого или того же цеха, отдела, является нарушением трудовой дисциплины, за которым может последовать расторжение трудового договора по инициативе работодателя в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, но не за прогул.

Не может быть расторгнут трудовой договор с работником, не допущенный работодателем к выполнению своих обязанностей, в связи с появлением в нетрезвом состоянии, состоянии наркотического или иного токсического опьянения.

Прогул по причине ареста за мелкое хулиганство не является основанием для увольнения.

Наиболее распространенной ошибкой работодателя является увольнение работника, объясняющего прогул своим болезненным состоянием или болезнью члена семьи, не подкрепленным больничным листом. Все причины невыхода на работу или отсутствие на работе должны быть всесторонне проверены.

В законе не раскрывается понятие «уважительная причина» отсутствия на рабочем месте, что приводит не только к появлению различных точек зрения по этому поводу, но и осложняет применение данного основания на практике.

Так, нет однозначного ответа на вопрос, имеет ли работодатель право расторгнуть трудовой договор с работником, который отсутствует на работе по причине нахождения его в медвытрезвителе или отбывании административного наказания за мелкое хулиганство. В связи с более широким применением с 1 января 2008г. административного ареста по отношению к водителям, нарушающим правила дорожного движения, количество споров о правомерности расторжения трудового договора в этом случае увеличится^²⁸⁰.

Если определить уважительные причины отсутствия на работе как объективные и субъективные обстоятельства, с неизбежностью препятствующие нахождению работника на рабочем месте^²⁸¹, то расторжение трудового договора будет признаваться незаконным.

Таким образом, вопрос об уважительности причин отсутствия на работе решается в каждом конкретном случае с учетом конкретных обстоятельств дела.

Расторжение трудового договора в связи с появлением работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения в ранее действовавшем законодательстве приравнивалось к прогулу. Согласно действующему ТК РФ это самостоятельное основание расторжения трудового договора, направленное на повышение ответственности работников за нравственное поведение на работе^²⁸².

Если в формулировке указанного основания увольнения все ясно, то на практике существуют проблемы его применения, если работник отказывается пройти медицинское освидетельствование, так как в нормативных актах не урегулированы действия работодателя в этом случае.

Большая часть нормативных актов сегодня регулируют медицинское освидетельствование состояния опьянения лица, которое управляет транспортным средством^²⁸³, что не решает проблемы медицинского освидетельствования других работников.

В соответствии с Временной инструкцией медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения^²⁸⁴ медицинское освидетельствование для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения назначается в случаях, когда закон предусматривает дисциплинарную или административную ответственность за употребление алкоголя либо пребывание в состоянии опьянения, распитие спиртных напилков на работе и т. п. Такое освидетельствование производится в специализированных кабинетах наркологических диспансеров (отделений) врачами-психиатрами (наркологами) или в лечебно-профилактических учреждениях врачами-психиатрами (наркологами) и врачами других специальностей, прошедших специальную подготовку.

Освидетельствование осуществляется по направлению работников правоохранительных органов, должностных лиц предприятий, учреждений и организаций по месту работы свидетельствуемого. Допускается проведение освидетельствования по личному обращению того или иного лица без официального направления. В случае невозможности проведения освидетельствования в полном объеме, например, если работник отказывается в протоколе медицинского освидетельствования указываются причины, почему не было выполнено то или иное исследование.

На практике трудно подтвердить наркотическое или токсическое опьянение. Если при алкогольном опьянении работника выдает запах спиртного, то при наркотическом опьянении специфический запах отсутствует, координация движений чаще всего не нарушена. Работника, принявшего наркотик, может выдать неестественный блеск в глазах и замедленная речь. Но таких данных внешнего наблюдения недостаточно, чтобы сделать вывод о наличии у работника наркотического или токсического опьянения.

В настоящее время у работодателя есть возможность уволить работника за появление на работе в состоянии наркотического или токсического опьянения только в случае, если работник письменно подтвердит факт нахождения в этом состоянии. Федеральный закон № З-ФЗ от 8 января 1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах»^²⁸⁵ (с последующими изменениями и дополнения ми) предусматривает, возможность освидетельствования лица, находящегося в состоянии наркотического опьянения по направлению органов прокуратуры, органов дознания, органа, осуществляющего, оперативно-розыскную деятельность, следователя или судьи (пункт 2 статьи 44). Работодатель имеет право отстранить от работы лицо, находящееся в состоянии наркотического опьянения в соответствии с пунктом 2 статьи 45 выше названного закона. Но для этого необходимо доказать факт наркотического опьянения, а работодатель не имеет, права направить работника на медицинское освидетельствование, так как закон не включил его в круг лиц и органов, полномочных осуществлять данные действия. Необходимо законодательно устранить эту правовую коллизию, «включив работодателя – физического и юридического лица в число лиц, по направлению которых проводится медицинское освидетельствование»^²⁸⁶.

С целью компенсировать эти несовершенства правового регулирования работодателю предоставляется право подтверждать состояние опьянения работника и другими видами доказательств.

В силу ч. 1 ст. 76 ТК РФ работника, появившегося на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения, работодатель не допускает к работе в этот день. При этом расторжение трудового договора по подп. «б» п. 6 ст. 81 ТК РФ факт отстранение не имеет значения, т.е. расторжение может быть произведено и в случае если работник не отстранялся.

Расторжение трудового договора допускается, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории организации либо объекта, где по поручению работодателя должен выполнять трудовую функцию. При этом не имеет значения, когда работник находился в таком состоянии: в начале или конце рабочего дня.

Следует помнить, что расторжение трудового договора не допускается, если подобное состояние не связано с действиями работника. Например, возникло в связи с производственной аварией, следствием которой явился выброс вредных веществ, которые и вызвали подобное состояние.

Разглашение охраняемой законом тайны, ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в т.ч. разглашение персональный данных работника может послужить основанием расторжения трудового договора при условии, что работодатель, как обладатель информации, предпринял конкретные меры по охране ее конфиденциальности.

Указанные меры подразделяются на: организационные (например, подбор кадров), технические (применение технических средств защиты информации) и юридические. К числу юридических мер следует отнести: разработку и принятие специального положения о служебной и коммерческой тайне; утверждение перечня сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну; включение в трудовые договоры работников условий о неразглашении служебной и коммерческой тайны и т.п.

Если работодатель (обладатель этих сведений) не предпринимает подобных мер, то он лишается возможности как защиты своих прав в отношениях с третьими лицами, так и предъявления каких-либо претензий к собственным работникам, которые передают эти сведения третьим лицам, либо используют их вне организации.

Таким образом, для того чтобы расторгнуть трудовой договор с работником по указанному основанию, необходимо соблюдение ряда условий. Во-первых, работник должен быть допущен к сведениям, составляющим ту или иную тайну. Во-вторых, до работника должны быть доведены принятые в установленном порядке перечни указанных сведений или в заключенном трудовом договоре должно содержаться условие о неразглашении охраняемой законом тайны. В-третьих, работодатель должен создать необходимые условия, обеспечивающие сохранение тайны.

Кроме того, в случае возникновения спора о правомерности расторжения трудового договора по данному основанию работодатель обязан предоставить доказательства подтверждающие что эти сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

Совершение по месту работы хищения чужого имущества (в т.ч. мелкого), растраты, умышленного его уничтожения или повреждения может повлечь расторжение трудового договора только в случае, если указанные действия совершены работником по месту работы и его вина установлена вступившим в законную силу приговором суда либо постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

При этом под чужим имуществом понимают любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности имущество, принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации (п. 44 Постановления Пленума ВС РФ № 2).

Установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

Нарушение работником требований по охране труда может повлечь расторжение трудового договора при одновременном наличии следующих условий: во-первых, работник должен быть в установленном порядке ознакомлен с требованиями охраны труда, а, во-вторых, нарушение требований охраны труда повлекло тяжкие последствия или заведомо создавало угрозу наступления таких событий. Что касается создания реальной угрозы их наступления, то данное положение носит оценочный характер и требует достаточно серьезной доказательной базы.

Нарушение работником охраны труда в этом случае должно быть установлено комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда и подтверждено документально.

Таким образом правовое регулирование расторжения трудового договора по инициативе работодателя за однократное грубое нарушение работником своих трудовых обязанностей требует дальнейшего совершенствования.

Алексеенко П.Г.

Blog

Юридический факультет амурского государственного университета