Geum.ru

Юридический факультет амурского государственного университета

Вид материалаУченые записки

Содержание


Трудовой кодекс рф и трудовой закон кнр
Классификация персональных данных: теоретико-правовой аспект
Подобный материал:
1   ...   6   7   8   9   10   11   12   13   ...   20

ТРУДОВОЙ КОДЕКС РФ И ТРУДОВОЙ ЗАКОН КНР:

КРАТКИЙ СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ


Трудовой закон КНР принят на 8-м заседании Постоянного комитета Всекитайского собрания народных представителей восьмого созыва 5 июля 1994 года и введен в действие с 1 января 1995 года.

Трудовой закон КНР состоит из 107 статей и включает в себя следующие главы:

  1. Общие положения.
  2. Содействие трудоустройству.
  3. Трудовой и коллективный договоры.
  4. Рабочее время и время отдыха.
  5. Заработная плата.
  6. Безопасность и гигиена труда.
  7. Особая охрана труда женщин-служащих, работниц и несовершеннолетних работников.
  8. Профессиональное обучение и переподготовка.
  9. Социальное страхование и благосостояние.
  10. Трудовые споры.
  11. Контроль и инспекция.
  12. Правовая ответственность.
  13. Дополнительные положения.

Трудовой Кодекс Российской Федерации состоит из 6-ти частей, 14 разделов, 62 глав и 424 статей. Значительную часть ТК РФ занимают особенности регулирования труда отдельных категорий работников, а также такие разделы как материальная ответственность сторон трудового договора, гарантии и компенсации, социальное партнерство в сфере труда, хотя и в трудовом законе КНР эти вопросы также регулируются, однако не выделены в отдельные главы, а нормы, регулирующие подобные вопросы содержаться в других главах.

Так, например, вопросы трудового договора и коллективного договора сосредоточены в одной главе, в ТК РФ в отдельных разделах и т.д.

По смыслу норм трудового закона КНР государство устанавливает, как и Трудовой кодекс РФ, основные гарантии на труд, запрещает дискриминацию в труде, поощряет создание профсоюзных организаций в трудовых коллективах.

Что касается трудового договора, то здесь также не наблюдается особой разницы между законами о труде обеих стран. Единственными отличиями могут служить такие нормы, что на определенный срок трудящийся заключает трудовой договор на 10 лет работы у одного нанимателя, лишь по истечению этого срока работник может заключить бессрочный трудовой договор.

Наниматель имеет право расторгнуть трудовой договор по своей инициативе по различным причинам, но с предупреждением работника за 30 дней до сокращения. В законе России этот срок составляет 2 месяца. Следует заметить, что при сокращении работников, имеет большое значение участие в этом процессе профсоюзов, которые имеют право потребовать от работодателя отмены принятого решения.

В тех случаях, когда работник по собственной инициативе желает расторгнуть трудовой договор, он должен за 30 дней в письменной форме поставить об этом в известность нанимателя. По правилам ТК РФ работник предупреждает работодателя за 2 недели до увольнения.

Коллективный трудовой договор разрабатывается и принимается аналогично с нормами ТК РФ без особых различий.

По поводу рабочего времени и времени отдыха. Здесь эти институты трудового права сосредоточены в одной главе в отличии от ТК РФ. Также как в России записано, что рабочий день не может превышать 8 часов в день, а в неделю не более 44 часов и наниматель должен гарантировать, по крайней мере, один день отдыха в неделю. Наниматель обязан предоставить отдых трудящимся в следующие дни:

  1. В первый день Нового года.
  2. В праздник Чунь цзе.
  3. В Международный праздник труда.
  4. В день национального праздника.
  5. В другие праздничные выходные дни, установленные законами и подзаконными актами.

Вместе с тем, наниматель в связи с хозяйственными необходимостями производства после согласования с профессиональным союзом и трудящимися может продлить рабочее время, как правило, не более чем на один час каждый день; в крайней необходимости при особых обстоятельствах возможно продлить рабочее время при условии гарантии сохранности здоровья трудящихся не более чем на три часа каждый день, но не более чем 36 часов каждый месяц.

При этом наниматель выплачивает заработную плату в повышенном размере:

  1. Если с трудящимся обговорено продление их рабочего времени заработная плата не ниже 150%.
  2. Если с трудящимся обговорено о работе в выходные дни им выплачивается заработная плата не ниже 200%.
  3. Если с трудящимся обговорено что он будет работать в дни отпуска – 300%.

В ТК РФ возможно привлечение работника к сверхурочной работе как с его письменного согласия либо в отдельных случаях без такового но в пределах 4 часов в течении двух дней подряд и 120 часов в год при этом ему выплачивается повышенная заработная плата: за первые 2 часа не менее чем в полуторном размере, за последующие часы не менее чем в двойном размере. Работа в выходные или нерабочие праздничные дни не менее чем в двойном размере. По желанию работника, работавшего в выходной или нерабочий праздничный день, ему может быть предоставлен другой день отдыха. В этом случае работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит.

Также, как и в России, в Китайском государстве устанавливается минимальный размер оплаты труда.

Аналогично с Трудовым кодексом России Законом о труде Китая также на государственном уровне гарантируется соблюдение безопасности и гигиены труда.

Например, как и в России, в КНР государство осуществляет особую охрану труда женщин-служащих, работниц и несовершеннолетних работников.

Так, запрещается направлять женщин и молодых работников от 16 до 18 лет на труд в горнорудные шахты, занимать женщин в менструальный период производственным трудом, связанным с высотными работами, низкими температурами, холодной водой, заниматься физическим трудом 3-й степени интенсивности и т.д. Женщины после рождения ребенка получают послеродовой отпуск минимум на 90 дней. Российское законодательство здесь предпочтительней. Российским женщинам предоставляется 70 дней дородового и 70 дней послеродового отпуска, а также отпуск по уходу за ребенком женщине предоставляется до достижения ребенком возраста 3 лет.

Китайская Народная Республика развивает социальное страхование, гарантирует получение помощи и компенсации в престарелом возрасте, в случаях заболевания, производственного травматизма, безработицы, рождения ребенка и т.д., что в общем и целом соответствует российскому законодательству.

При возникновении трудовых споров между нанимателями и трудящимися стороны могут подавать заявление об урегулировании спора путем арбитражного рассмотрения, возбуждения судебных разбирательств.

Внутри единиц нанимателя могут быть учреждены комиссии по примирению трудовых споров, которые формируются аналогично комиссиям по трудовым спорам (КТС) на российских предприятиях.

Органы трудовой администрации народных представительств различных уровней от уездной ступени и выше осуществляют контроль и исполнение положений с выполнением нанимателями законов по труду; при выявлении действий, нарушающих законы, они имеют право приостанавливать эти действия и обязать их исправить путем предупреждения либо наложения штрафа, также материальную компенсацию, а также в случае серьезных угроз, либо к приведшим к человеческим жертвам возбуждают дело об уголовной ответственности в установленном законом порядке.


Кучеренко А.В.


КЛАССИФИКАЦИЯ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ: ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ


В соответствии с ч.2 ст.5 Федерального закона от 27 июля 2006г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»287 вся информация в зависимости от категории доступа к ней подразделяется на общедоступную информацию, а также на информацию, доступ к которой ограничен федеральными законами – так называемая информация ограниченного доступа. Исходя из названной классификации, персональные данные относятся к информации, доступ к которой ограничен Федеральным законом «О персональных данных». Принятие указанного закона, ориентированного на международные правовые стандарты288, положило начало образованию необходимой правовой основы для реализации конституционных прав граждан, защиты общественных и государственных интересов, а также обеспечения интересов лиц, использующих персональные данные в своей деятельности.

Несмотря на то, что Закон содержит определенный перечень сведений, которые относятся к персональным данным человека (фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы и другая информация), данный перечень не является исчерпывающим, поскольку, исходя из самой природы персональных данных, полностью их перечислить достаточно сложно.

Федеральный закон «О персональных данных» не проводит четкой классификации персональных данных, однако, исходя из анализа его норм, следует выделить персональные данные общего характера (указаны выше), специальные, а также биометрические.

К чувствительным персональным данным289 (в российском Законе они именуются «специальные персональные данные» – ст.10 Закона) в соответствии со ст.6 Конвенции Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных (далее – Конвенция) относятся данные, касающиеся расовой принадлежности, политических взглядов или религиозных или других убеждений, здоровья или половой жизни, а также данные о судимости. Федеральный закон «О персональных данных» расширил этот перечень, внеся в него данные о национальной принадлежности и философских убеждениях (ч.1 ст.10 Закона).

Недостатками указанной нормы являются отсутствие легального определения категории «специальные персональные данные» и их закрытый перечень, что существенно ограничивает возможности гражданина повлиять на формирование своего «информационного портрета» в глазах других людей.

Согласно Конвенции, специальные персональные данные не могут подвергаться автоматизированной обработке, если внутреннее законодательство не устанавливает соответствующих гарантий. Однако ч. 2 ст.10 российского закона предусматривает условия, при которых возможна обработка указанных категорий данных:

1) субъект персональных данных дал согласие в письменной форме на обработку своих персональных данных;

2) персональные данные являются общедоступными;

3) персональные данные относятся к состоянию здоровья субъекта персональных данных и их обработка необходима для защиты его жизни, здоровья или иных жизненно важных интересов либо жизни, здоровья или иных жизненно важных интересов других лиц, и получение согласия субъекта персональных данных невозможно;

4) обработка персональных данных осуществляется в медико-профилактических целях, в целях установления медицинского диагноза, оказания медицинских и медико-социальных услуг при условии, что обработка персональных данных осуществляется лицом, профессионально занимающимся медицинской деятельностью и обязанным в соответствии с законодательством Российской Федерации сохранять врачебную тайну;

5) обработка персональных данных членов (участников) общественного объединения или религиозной организации осуществляется соответствующими общественным объединением или религиозной организацией, действующими в соответствии с законодательством Российской Федерации, для достижения законных целей, предусмотренных их учредительными документами, при условии, что персональные данные не будут распространяться без согласия в письменной форме субъектов персональных данных;

6) обработка персональных данных необходима в связи с осуществлением правосудия;

7) обработка персональных данных осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о безопасности, об оперативно-розыскной деятельности, а также в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации.

Единственной гарантией прав субъектов специальных персональных данных является обязательность незамедлительного прекращения их обработки в случае устранения причин, вследствие которых она осуществлялась. Представляется, что данное положение Закона (ч.4 ст.10) ни в какой мере не соответствует требованиям Конвенции и существенно нарушает права субъектов специальных персональных данных.

Российский законодатель уделил особое внимание биометрическим данным, т.е. данным о физиологических особенностях человека, на основе которых его можно идентифицировать (рост, вес, цвет волос, группа крови, отпечатки пальцев, результаты анализа ДНК, цифровой образ лица, сетчатки глаза и др.).

Перечень видов биометрических данных в законе «О персональных данных» отсутствует, однако действия с их отдельными видами, как правило, имеют специальное правовое регулирование. Так, например, с 1 января 2009 г. вступил в силу Федеральный закон «О государственной геномной регистрации в Российской Федерации»290, который установил порядок получения, учета, хранения, использования, передачи и уничтожения биологического материала и обработки геномной информации.

Согласно ст.1 указанного закона геномная информация представляет собой персональные данные, включающие кодированную информацию об определенных фрагментах дезоксирибонуклеиновой кислоты (ДНК) физического лица или неопознанного трупа, не характеризующих их физиологические особенности.

Государственная геномная регистрация проводится как в обязательном, так и в добровольном порядке учреждениями судебно-медицинской экспертизы, входящими в государственную систему здравоохранения, совместно с подразделениями органов внутренних дел РФ, к компетенции которых относится указанный вид деятельности.

Биометрические данные играют значительную роль в сфере оперативно-процессуальной деятельности. Так, при определенных обстоятельствах биометрическая информация о субъекте может стать основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в частности, в целях отождествления личности или оперативного эксперимента291. Кроме того, биометрические данные могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела; применяться в процессе подготовки и осуществления следственных и судебных действий; использоваться в доказывании по уголовным делам.

На сегодняшний день взаимодействие норм законодательства об оперативно-розыскной деятельности и о персональных данных носит проблемный характер по ряду вопросов, в частности, по поводу применения биометрической информации, полученной оперативными подразделениями негласно.

Ещё одним аспектом несогласованности законодательства в этом отношении является указание закона292 на то, что государственные органы, обеспечивающие сохранность сведений, составляющих дактилоскопическую информацию, обязаны хранить и использовать указанные данные в режиме служебной тайны. Кроме того, в том же пункте закона упоминается о наступлении уголовной и административной ответственности должностных лиц, нарушивших указанные режим. При этом исходя из того, что режим служебной тайны регулируется Постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. №1233 «О порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти», за действия, связанные с его нарушением не может наступить административная ответственность, т.к. ст.13.14 КоАП РФ предполагает ответственность за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом. Следовательно, за разглашение дактилоскопической информации на виновное должностное лицо может быть наложена только уголовная ответственность. Однако Уголовный кодекс РФ не содержит состава преступления, посягающего на сохранность информации, составляющей служебную тайну. Более того, если рассматривать дактилоскопическую информацию как вид биометрических данных, входящих в число персональных данных, нарушение их режима так же не влечет наступление уголовной ответственности.

На биометрические данные в соответствии с Законом распространяются все принципы в полном объеме все принципы обработки «обычных» персональных данных, за исключением специально установленных требований. Это означает одинаковость санкций за незаконное получение или использование биометрических данных и за аналогичные действия в отношении остальных категорий персональных данных.

Обработка биометрических данных, в силу ст.11 Закона, возможна только при наличии согласия в письменной форме субъекта персональных данных, за исключением случаев, когда она производится в интересах правосудия, в случаях, предусмотренных законодательством РФ о безопасности, об оперативно-розыскной деятельности, о государственной службе, о порядке выезда и въезда в Россию, а также уголовно-исполнительным законодательством.

Так, Федеральный закон «О государственной дактилоскопической регистрации в РФ» выделяет добровольную и обязательную дактилоскопию: на добровольную имеет право любой гражданин РФ, а обязательная предусмотрена для граждан, призываемых на военную службу; граждан, проходящих службу в ОВД, ФСБ, Госнаркоконтроле, ФНС, МЧС и пр.; членов экипажей воздушных судов государственной, гражданской и экспериментальной авиации РФ; граждан, не способных по состоянию здоровья или возрасту сообщить данные о своей личности, если установить указанные данные иным способом невозможно; граждан, подозреваемых, обвиняемых или осужденных, если установить их личность иным способом невозможно и иных категорий граждан.

Кроме того, Постановлением Правительства РФ от 6.04.1999 №386 «Об утверждении перечня должностей, на которых проходят службу граждане РФ, подлежащие обязательной государственной дактилоскопической регистрации»293 определен список постов, при занятии которых обработка биометрических данных субъектов обязательна. В частности, к ним относятся должности: в федеральных органах исполнительной власти, в которых законом предусмотрена военная служба, подлежащие замещению военнослужащими; рядового и начальствующего состава в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе; в органах федеральной службы безопасности; должности гражданского персонала в органах внешней разведки РФ, замещение которых предполагает доступ к сведениям, составляющим государственную тайну; в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, по которым присваиваются специальные звания294; в органах по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий; в Федеральной службе судебных приставов; в таможенных органах РФ, по которым предусмотрено присвоение специальных званий; должности спасателей профессиональных аварийно-спасательных служб и профессиональных аварийно-спасательных формирований РФ; должности членов экипажей воздушных судов государственной, гражданской и экспериментальной авиации РФ.

Также обязательной государственной дактилоскопической регистрации подлежат граждане РФ и иностранные граждане, проходящие военную службу295.

Часть 4 ст.19 Закона устанавливает, что использование и хранение биометрических персональных данных вне информационных систем персональных данных могут осуществляться только на таких материальных носителях информации и с применением такой технологии ее хранения, которые обеспечивают защиту этих данных от неправомерного или случайного доступа к ним, уничтожения, изменения, блокирования, копирования, распространения. Требования к материальным носителям, на которые осуществляется запись биометрических персональных данных, а также к технологиям их хранения вне информационных систем персональных данных установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 6 июля 2008г. № 512296.

Под материальным носителем биометрических данных понимается машиночитаемый носитель информации (в том числе магнитный и электронный), на котором осуществляются запись и хранение сведений, характеризующих физиологические особенности человека и на основе которых можно установить его личность. Тип материального носителя, который будет использован для обработки биометрических персональных данных, определяет оператор, за исключением случаев, когда нормативными правовыми актами Российской Федерации предписано использование материального носителя определенного типа. Однако любой материальный носитель должен обеспечивать: защиту от несанкционированной повторной и дополнительной записи информации после ее извлечения из информационной системы персональных данных; возможность доступа к записанным на материальный носитель биометрическим персональным данным, осуществляемого оператором и лицами, уполномоченными в соответствии с законодательством Российской Федерации на работу с биометрическими персональными данными; возможность идентификации информационной системы персональных данных, в которую была осуществлена запись биометрических персональных данных, а также оператора, осуществившего такую запись; невозможность несанкционированного доступа к биометрическим персональным данным, содержащимся на материальном носителе.

Активный оборот биометрических данных еще раз подчеркивает необходимость законодательного закрепления основ обеспечения безопасности человека в рамках единого информационного и правового пространства государств. Одним из шагов в данном направлении следует считать создание Европейского общества по защите данных в биометрии (European Society for Biometric Privacy).

Разделение всех персональных данных на три категории – общие, специальные и биометрические – логично, но не достаточно в полной мере при использовании данной категории в рамках отдельных отраслей права. Например, законом точно не определен перечень сведений, которые работодатель вправе запрашивать у работника при заполнении анкеты на соискание должности; нет утвержденных бланков, заполняемых заказчиками бытовых услуг, например, гостиничных и пр.

Возможные пути решения указанной проблемы предлагаются отдельными авторами. В частности, Петрыкина Н. И. в качестве альтернативы предлагает легальное разделение персональных данных на категории в зависимости от степени «оборотоспособности» на четыре категории: свободно обращаемые персональные данные (Ф.И.О., адрес, номер телефона, электронная почта и пр.); ограниченно обращаемые (регистрационные номера, дата рождения, образование, семейное положение, наличие детей, состояние здоровья и пр.); обращаемые в специальных целях (данные об усыновлении (удочерении), биометрическая информация и пр.); запрещенные к обороту (специальные персональные данные)297.

Настоящий подход представляется неудачным ввиду невозможности разрешения указанной проблемы.

Другой вариант дифференциации персональных данных, предложенный В. Я. Ищейновым, предусматривает разделение их на две категории: физические и физиологические персональные данные, а также соотносительные персональные данные298. При этом перечень данных человека, традиционно относимых к биометрическим данным, значительно расширяется автором, в частности, от относит к числу физических и физиологических персональных данных следующие: пол, возраст, рост, массу тела, состав крови, состав ДНК, строение сетчатки глаз, цифровой образ лица, наличие (отсутствие) каких-либо пластических операций, отпечатки пальцев, отпечатки ладоней, сексуальную ориентацию, апперцепцию, состояние нервной системы, хронические заболевания, отсутствие каких-либо органов или частей тела, наличие каких-либо патологических изменений, индивидуальные особенности (гипноз, телепатию и т.п.). В свою очередь, к числу соотносительных персональных данных автором были отнесены: место и время рождения, расовое и этническое происхождение национальность, социальное происхождение, семейное положение, наличие и количество детей, место работы, занимаемая должность, уровень зарплаты, адрес прописки, адрес места проживания, контактные телефоны (домашние, служебные, сотовые), гражданство, наличие судимости, наличие родственников (в том числе за границей), наличие собственности (в том числе за границей), политические взгляды, религиозные и философские убеждения, данные паспорта или иных документов, удостоверяющих личность, наличие заграничного паспорта, идентификационные номера (медицинского, пенсионного страхования, налогоплательщика и т.п.), круг знакомств, хобби, наличие (отсутствие) имплантированного чипа.

Наиболее обоснованным представляется следующий подход. Необходимо в рамках отраслевого законодательства закрепить закрытые перечни персональных данных, используемые в отдельных областях правоприменения, оставив при этом в специальном законе «О персональных данных» лишь общие критерии отнесения информации к персональным данным, а также принципы и условия их обращения. Последнее позволило бы сделать подход законодателя дифференцированным, позволяющим гарантировать законные права и интересы субъектов, взаимодействующих в рамках рассматриваемых правоотношений.


Кондрат С.Н., Овсийчук С.А.