Сучасні тенденції розвитку держави та права україни

Література:

1. Цивільний кодекс України: Коментар. – Х.: ТОВ “Одіссей”, 2003. – 856 с.
   
2. Гражданское законодательство Израиля / Сост., предисл. пер. с иврита члена Адвокатской палаты Санкт-Петербурга и коллегии адвокатов государства Израиль М.С. Хейфец; науч. ред. – директор Института независимых правовых и экономических исследований “Юридический центр – Наука” Н.Э. Лившиц. – СПб.: Изд-во “Юридический центр Пресс”, 2003. – 633 с.
   
3. Баранник Н.М., Синельник А.П., Наследство. Наследники. Наследование: Учебно-практическое пособие. Изд. 2-е, перероб. и доп. – Харьков: Эспада, 2005. – 216 с.
   
4. Кухарєв О. Повноваження виконавця заповіту та їх здійснення за новим Цивільним кодексом України // Вісник Академії правових наук України.- 2005.-№3.-с.90
   
5. Победоносцев К.П. Курс гражданского права: В трех томах. Том 2 / Под редакцией В.А. Томшнова. – М.: Издательство “Зерцало”, 2003.-656 с.
   
6. Цивільне право України: Підручник: У 2 кн./ О.В. Дзери (кер. авт. кол.), Д.В. Довгерт, та ін.; За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнецової.- 2-е вид., допов. і переб. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – Кн. 2. – 640 с.
   

Л
УДК 347.951.3
азарєва В.О.

студентка 35 групи МНЦ ОНЮА

Науковий керівник: ст. викладач Ахмач Г.М.

ОСОБЛИВОСТІ НАКАЗНОГО ПРОВАДЖЕННЯ

Актуальність вибраної теми безпосередньо пов’язана з проведеною в Україні судовою реформою. Реформування цивільного процесуального законодавства України передбачає пошук шляхів оптимізації і раціоналізації правосуддя, підвищення його ефективності. В умовах обмеженого фінансування і настільки ж обмеженого числа штатних одиниць у судовій системі значну роль може зіграти зменшення навантаження на суддів. З іншого боку актуальною є проблема процесуальної економії та своєчасного розгляду цивільних справ.

Саме реалізації цих цілей служить судовий наказ – інститут, включений до процесуального законодавства новим Цивільним процесуальним кодексом України, що став результатом тривалого законотворчого процесу й увібрав у себе новітні досягнення вітчизняної та зарубіжної цивільно-процесуальної юридичної наукової думки та судової практики.

Головна мета дослідження: порівняти судові накази сучасної України та судові накази, що застосовувались у римському праві та дореволюційній Росії; зазначити необхідні підстави для видачі судового наказу; дослідити судовий наказ, як виконавчий документ; співвідношення судового наказу та виконавчого напису нотаріуса.

Будучи новим для сучасного процесуального законодавства, судовий наказ має глибокі історичні корні. Прообрази наказного провадження дослідники знаходять у римському праві. В римському праві судовий наказ існував у формі преторського захисту, а розпорядження претора про негайне припинення будь – яких дій, що порушують громадський порядок та зачіпають інтереси громадян, називалися інтердиктами або інакше – заборонами. При цьому претор видавав інтердикти після розгляду фактів, на які посилалася особа, яка звернулася до претора. Оскільки фактичні обставини справи перевірялися до надання інтердикту прохачеві, інтердикт був безумовним та категоричним наказом, що був санкціонований штрафами та заставою. Інтердикти видавалися претором на прохання однієї зі сторін з метою найшвидшого вирішення приватноправового спору [1, C.299].

Спочатку інтердикт мав характер прискореного, однак лише тимчасового адміністративного акту (без вислуховування свідків та детального дослідження справи). Передумовою видачі інтердикту була вимога позивача, яку претор попередньо визнавав правдивою або хоча б правдоподібною. Наприклад, однією з передумов для видачі інтердикту був інтерес кредитора у забезпеченні позики, що виник з причини виявленої майнової неспроможності боржника. Провадження по видачі інтердиктів, наряду з особливою формою преторського захисту, іноді називають також інтердиктним провадженням. Воно відрізнялося від звичайного позовного порядку розгляду приватних спорів тим, що судовий магістрат (претор) тут виступав виключно носієм вищої влади, який видавав накази щодо громадян. Отже, інтердиктне провадження було виявом адміністративної влади претора та за своєю природою було адміністративною формою захисту суб’єктивних цивільних прав.

У ХІХ ст. у процесуальному праві деяких країн Європи з’являються інститути стягнення за безспірними документами. Наказне провадження існувало і в дореволюційному цивільному процесі, однак у вигляді так званого “спрощеного порядку судочинства”, що був введений законом 1891 р. за двома категоріями справ: 1) справи про вимогу платежу певної грошової суми засновані на письмових зобов’язаннях; 2) справи про стягнення квартирної або орендної плати та про виселення орендаторів або мешканців за спливом строку найму. Справи у спрощеному порядку вирішувалися суддею одноособово, процесуальні строки були скорочені, а відповідач викликався відразу до розгляду справи, сторони могли посилатися лише на письмові докази, надані у справі, та завжди мали право звернути справу до загального порядку. Однак, як зазначав Т. Яблочков, на практиці це провадження не виправдало покладених на нього надій [2, с. 195]. Воно не гарантувало абсолютної швидкості процесу, оскільки потребувало виклику відповідача та дебатів, перспектива нового загального провадження у двох інстанціях остаточно позбавляла процес його вигод, тому надалі став використовуватися аналогічний спрощеному провадженню інститут примусового виконання, введений ще законом від 29 грудня 1889 р., що застосовувалося лише у земських начальників та міських суддів. За своєю суттю порядок примусового виконання являв собою комбінацію позовного процесу з порядком виконання рішень, але, на відміну від позовного провадження, він мав факультативне значення, тобто закон не приписував, а лише дозволяв суду, за клопотанням позивача, розглядати деякі справи у примусовому порядку. Примусове виконання того часу вельми нагадувало сучасне наказне провадження, зокрема характером заявлених вимог (вимоги про сплату грошових сум, повернення рухомого майна), акт суду, який мав силу виконавчого листа, не підлягав оскарженню у апеляційному порядку.

Дієвість спонукального виконання по актах визначила закріплення аналогічного інституту в першому ЦПК УРСР 1923 р., але застосовувався судовий наказ недовго, оскільки стягнення в безперечному порядку було передано до компетенції нотаріату, де здійснювався у вигляді виконавчого напису нотаріуса.

Прообразом судового наказу в недалекому минулому послужила процедура безперечного стягнення аліментів на неповнолітніх дітей, введена Указом Президії Верховної Ради УРСР від 10 лютого 1987 р. “Про деяку зміну порядку стягнення аліментів на неповнолітніх дітей”. Цим Указом була проведена чітка грань між безперечними справами і тими, у яких виникав спір про право [3, с. 154]. Перші фактично були виключені з числа справ, які розглядалися у порядку цивільного судочинства, і передані для одноособового розгляду суддею з дотриманням визначеної процедури, але поза рамками цивільно – процесуальної форми. Другі – залишилися серед справ позовного провадження.

Спираючись на доцільність та практику застосування судового наказу, в першу чергу в Російській Федерації, які показали його належну ефективність, врахувавши цілий ряд недоліків, що виявилися, законодавець у новому ЦПК України закріпив процедуру наказного провадження.

У новому ЦПК України норми про судовий наказ містяться в дванадцяти статтях (95-106), об’єднаних у другому розділі “ Наказне провадження ”.

Процедура видачі судового наказу має спрощений характер, проте в ній можна виділити три етапи:

1) відкриття наказного провадження;

2) видача судового наказу;

3) скасування судового наказу.

Загальні правила порушення наказного провадження відповідають принципу диспозитивності – провадження розпочинається за ініціативою зацікавленої особи – кредитора, який в новому ЦПК називається стягувачем. Суб’єкт до якого адресована вимога заявника, називається боржником ( ст.103 нового ЦПК ). Позивача та відповідача в наказному провадженні немає.

Відповідно до ст. 95 нового ЦПК судовий наказ є особливою формою судового рішення про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна за заявою особи, якій належить таке право.

Заява про видачу судового наказу може бути подана особисто заявником (його представником) до суду першої інстанції, де вона реєструється, оформлюється і передається судді в порядку черговості або надсилається поштою.

У заяві про видачу судового наказу повинно бути зазначено:

1) найменування суду, до якого подається заява;

2) ім’я (найменування) заявника та боржника, а також ім’я (найменування) представника заявника, якщо заява подається представником, їхнє місце проживання або місцезнаходження;

3) вимоги заявника і обставини, на яких вони ґрунтуються;

4) вартість майна у разі його витребування;

5) перелік документів, що додаються до заяви.

У статті 96 ЦПК України зазначені підстави для видачі судового наказу, який може бути виданий, якщо:

– заявлено вимогу, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі;

– заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати;

– заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника.

Водночас редакція ч. 2 цієї статті ЦПК України викликає суттєві зауваження з огляду на невизначеність та невичерпність підстав для видачі судового наказу. Так, у ній зазначено, що “судовий наказ може бути видано і в інших випадках, встановлених законом”. Проте, на думку Фурси С., перелік підстав для видачі судового наказу повинен мати вичерпний характер з метою недопущення зловживань як учасниками процесу, так і органом судової влади [7, с. 102].

Враховуючи те, що до ЦПК РФ глава 11 “Судебный приказ” була введена ще 27 жовтня 1995 р., та закріплена й у новому ЦПК РФ, а практика видачі судом та виконання судового наказу судовим приставом-виконавцем пройшла апробацію, її порівняльний аналіз із розділом II нового ЦПК України “Наказне провадження" матиме наслідком запозичення позитивного досвіду деяких норм, що виправдали себе у практичному застосуванні. Мається на увазі насамперед ч. 2 ст.96 ЦПК України. На відміну від ЦПК України, у російському ЦПК перелік вимог, за якими видається судовий наказ складається з семи пунктів, які є вичерпними. Тому, на нашу думку, ч.2 ст.96 ЦПК України підлягає виключенню з кодексу, оскільки її чинна редакція викличе цілий ряд спорів щодо можливості чи неможливості видачі судового наказу з тих чи інших підстав. Метою наказного провадження є не лише прискорений розгляд окремих категорій цивільних справ, але й розвантаження судів загальної юрисдикції, в тому числі і шляхом наказного провадження, а не навпаки, штучне створення ситуацій, що призведуть до додаткових судових спорів.

Заява про видачу судового наказу може бути подана особисто заявником (його представником) до суду першої інстанції, де вона реєструється, оформлюється і передається судді в порядку черговості або надсилається поштою.

У заяві про видачу судового наказу повинно бути зазначено:

– найменування суду, до якого подається заява;

– ім’я (найменування) заявника та боржника, а також ім’я (найменування) представника заявника, якщо заява подається представником, їхнє місце проживання або місцезнаходження;

– вимоги заявника і обставини, на яких вони ґрунтуються;

– вартість майна у разі його витребування;

– перелік документів, що додаються до заяви.

Заява підписується заявником. До заяви, підписаної представником заявника, має додаватися документ, що підтверджує його повноваження.

За подання заяви про видачу судового наказу сплачується судовий збір у розмірі п’ятдесяти відсотків ставки, яка визначається з оспорюваної суми у разі звернення в суд з позовом у порядку позовного провадження.

Другим етапом наказного провадження є видача судового наказу. Якщо заява про видачу судового наказу подана з додержанням всіх вимог ЦПК України, що до неї пред’являються, сплачено судовий збір та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, до заяви додані документи, що підтверджують обґрунтованість вимог заявника (стягувача), суд приймає заяву, після чого у триденний строк видає судовий наказ по суті заявлених вимог.

Для вирішення питання про видачу судового наказу стягувач та боржник не викликаються. Суд видає судовий наказ одноособово без розгляду справи по суті. А також суд досліджує лише надані стягувачем письмові докази, не допитує свідків, не досліджує висновку експерта та не заслуховує пояснень стягувача та боржника.

Судовий наказ складається зі вступної та резолютивної частини та за своїм змістом повинен відповідати вимогам ст.103 ЦПК України. У судовому наказі зазначаються:

1) дата видачі наказу;

2) найменування суду, прізвище та ініціали судді, який видав судовий наказ;

3) ім’я (найменування) стягувача і боржника, їх місце проживання або місцезнаходження;

4) посилання на закон, на підставі якого підлягають задоволенню заявлені вимоги;

5) сума грошових коштів, які підлягають стягненню, а також розрахунковий рахунок боржника (юридичної особи) в установі банку, з якого повинні бути стягнуті грошові кошти, якщо такий повідомлений заявником, яке майно присуджено та його вартість;

6) сума судових витрат, що сплачена заявником і підлягає стягненню на його користь боржника.

Судовий наказ складається і підписується суддею у двох примірниках, один з яких залишається у справі, а другий скріплюється печаткою суду і видається стягувачу після набрання ним законної сили. Для боржника виготовляється копія судового наказу.

Водночас з редакції розділу II “Наказне провадження” випливає висновок про те, що судовий наказ є виконавчим документом. Про це свідчить ч.2 ст.103 ЦПК України, де зазначено, що “судовий наказ має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України “Про виконавче провадження”, ч.2 ст.95 ЦПК України – “судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом”, а також ст.105 ЦПК України – “...суд видає його стягувачеві для пред’явлення до виконання”. Крім того, як вважає Щербак С., у зв’язку з появою нового виконавчого документа та з метою дотримання законності процесуального порядку відкриття виконавчого провадження виникає необхідність внесення доповнень до ст.18 “Виконавчі документи”, а також до ст.З “Рішення, що підлягають виконанню державною виконавчою службою” Закону України “Про виконавче провадження”. Новий ЦПК України у своїх “Перехідних положеннях” про таку необхідність не згадує [7, с. 116].

Після видачі судового наказу суд невідкладно надсилає його копію боржнику рекомендованим листом із повідомленням, разом з чим боржник отримує й копію заяви стягувача з копіями доданих до неї документів. При цьому боржнику письмово роз’яснюється його право на подачу заяви про скасування судового наказу в разі, коли боржник не погоджується з вимогами стягувача, протягом десяти днів з дня отримання копії судового наказу.

Законом не передбачена можливість оскарження судового наказу в апеляційному та касаційному порядку, проте процедура його скасування значно спрощена. Боржнику достатньо висловити лише свою незгоду із судовим наказом, його доводи при цьому значення для суду не мають, оскільки в результаті скасування судового наказу стягувач (в подальшому – позивач) вправі звернутися до суду з позовом з тотожною вимогою, тоді справа і буде вирішуватися по суті з ухваленням судового рішення.

Скасування судового наказу є останнім, третім етапом наказного провадження, однак така необхідність виникає не завжди, тому він є факультативним.

Поява у цивільному процесуальному законодавстві судового наказу неминуче ставить питання про співвідношення судової та нотаріальної функцій та, відповідно, про перерозподіл компетенції різних юрисдикційних органів з приводу захисту прав, свобод та інтересів громадян та юридичних осіб та вплив при цьому на виконавче провадження. Зокрема, мається на увазі така нотаріальна дія, як вчинення виконавчого напису нотаріусом, що також є виконавчим документом. Отже, з метою вибору найбільш ефективної форми захисту, однією зі складових якої є визначення способу захисту права та інтересу, виникає необхідність вирішення питання щодо виконання державою правозахисної функції щодо конкретної особи. Так, за ЦПК України (ст.1) завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Якщо розглядати зазначені документи в призмі виконавчого провадження, то як судовий наказ, так і виконавчий напис нотаріуса для державного виконавця матимуть однакову юридичну силу з огляду на те, що вони обидва є виконавчими документами, які закріплені у ст.18 Закону України “Про виконавче провадження” (щодо судового наказу такі зміни готуються). Для особи, яка звернулася із заявою про відкриття виконавчого провадження, це означає відсутність будь-яких переваг щодо вчинюваних виконавчих дій, передбачених законодавством про виконавче провадження, відносно того чи іншого виконавчого документа. Більше того, при примусовому виконанні виконавчого документа про витребування майна, слід звернути увагу й на схожість виконавчих дій, оскільки в разі відсутності у боржника такого майна постає питання про стягнення суми, визначеної у виконавчому документі (судовому наказі або виконавчому написі нотаріуса).

Порівнюючи підстави видачі судового наказу та перелік документів, на яких нотаріус вчиняє виконавчий напис, слід зазначити, що це питання регулюється Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМ України від 29 червня 1999 р. № 1172, згідно з чим стягнення заборгованості здійснюється:

– за нотаріально посвідченими угодами;

– що випиває з відносин, пов’язаних з авторським правом;

– з батьків або осіб, що їх заміняють, за утримання дітей у закладах освіти;

– з батьків або осіб, що їх заміняють, за утримання дітей і підлітків у загальноосвітніх школах і професійно – технічних училищах соціальної реабілітації;

– за диспашею;

– з військовослужбовців, звільнених з військової служби, і військовозобов’язаних після закінчення зборів;

– повернення об’єкту лізингу;

– з орендної плати за користування державним та комунальним майном;

– за чеками;

– за векселями, опротестованими нотаріусами в установленому законом порядку.

Отже, зважаючи на мінімальний перелік підстав видачі судового наказу в новому ЦПК, не може йтися про скасування такого нотаріального провадження, як виконавчий напис нотаріуса.

Таким чином, можна зробити висновок, що судовий наказ є рішенням суду, винесеним суддею одноособово на підставі заяви про видачу судового наказу з питань, визначених ст. 95 відповідно до вимог нового ЦПК.

Судовий наказ має істотну особливість, що відокремлює його від інших судових актів. Адже він одночасно є як актом, що виноситься органом судової влади, та процесуальним документом, так і виконавчим документом, що виконується органами державної виконавчої служби відповідно до процедури виконавчого провадження.

При вивченні цього питання на увагу заслуговує законодавче визначення судового наказу, дане у ст. 95 ЦПК України: судовий наказ є особливою формою судового рішення про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна за заявою особи, якій належить право такої вимоги. З цим визначенням не можна погодитись, оскільки поняття “судовий наказ” і поняття “судове рішення” не збігаються, маючи різний зміст і різне значення.

Слід зазначити, що в науці цивільного процесуального права як сьогодення, так і минулого, а також у цивільному процесуальному законодавстві взагалі нема такого терміна, як “форми судового рішення”. ЦПК України 1963 р. не містив загальної назви рішення суду та його ухвали, однак у підручниках українських та російських процесуалістів вони поєднуються під загальною назвою “постанови суду першої інстанції”. На такій позиції стоять процесуалісти і при аналізі відповідних положень нового ЦПК України, вважаючи сумнівною доцільність запозичення в цивільний процес родового поняття “судові рішення” з кримінального судочинства [4, с. 440 ].

Також випливає висновок про те, що судовий наказ є виконавчим документом. Про це свідчить ч.2 ст.103 ЦПК України, де зазначено, що “судовий наказ має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України “Про виконавче провадження”. Однак такий висновок є лише теоретичним, і для виконання судового наказу за правилами виконавчого провадження в ЦПК України має міститися чітко сформульоване положення, що судовий наказ є виконавчим документом.

Я вважаю, що ч. 1 ст. 96 може бути доповнена новим пунктом наступного змісту: “справи про стягнення квартирної або орендної плати”, цей пункт містився ще у дореволюційному цивільному процесі.