Сучасні тенденції розвитку держави та права україни

Вид материала

Подобный материал:

1 ... 4 5 6 7 8 9 10 11 ... 15

Литература:

Декларация о защите всех лиц от пыток и иных жестоких, нечеловеческих или унижающих достоинство видов обращения и наказания, принятая Генеральной Ассамблеей 9.12.1975 г.; Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, ратифіковано 26.01.87 // da.gov.ua
Европейские пенитенциарные правила, объявленные рекомендацией № R (87)3 Комитета министров Совета Европы от 12.02.1987 года // “Права людини і професійні стандарти для працівників міліції та пенітенціарних установ в документах міжнародних організацій”, Амстердам-Київ, 1996 р.
Минимальные стандартные правила обращения с заключенными, принятые ООН 30.08.1955 года // “Права людини і професійні стандарти для працівників міліції та пенітенціарних установ в документах міжнародних організацій”, Українсько-американське бюро захисту прав людини, Амстердам-Київ, 1996 р.
Кримінально-виконавчий кодекс України від 11.07.2003 // Відомості Верховної Ради, 2004, N 3-4, ст. 21
Кримінально-виконавче право України / за редакцією А.Х.Степанюка. – Х.: “Право”, 2005. – 253 с.
Пояснительная записка к Европейским пенитенциарным правилам // “Права людини і професійні стандарти для працівників міліції та пенітенціарних установ в документах міжнародних організацій”, Українсько-американське бюро захисту прав людини, Амстердам-Київ, 1996 р.
Довідка про чисельність спецконтингенту в установах виконання покарань станом на 01.09.2006 року // ov.ua
Державна програма покращення умов тримання засуджених та осіб, взятих під варту, на 2006-2010 роки, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 3 серпня 2006 р. N 1090 // ov.ua
О.Шинальский Права людини в місцях позбавлення волі // Вісник прокуратури, №3. 2006. – с.5-14
Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, объявленный Резолюцией 43/173 Генеральной Ассамблеи ООН от 9.12.1988 г. / “Права людини і професійні стандарти для працівників міліції та пенітенціарних установ в документах міжнародних організацій” Українсько-американське бюро захисту прав людини, Амстердам-Київ, 1996 р.
Інтерв’ю Заступника Голови Державного департаменту України з питань виконання покарань Калашник Н.Г. відомчій газеті “Закон і обов’язок” // ov.ua

О
УДК 340.12
боротов И.Г.

преподаватель кафедры

правовых дисциплин НУЦ ОНЮА

Правовое развитие и преемственность в праве

На пути познания и постижения права перед исследователем стоит целый ряд задач, первейшей из которых должно стать рассмотрение генезиса права, поскольку “без историко-генетического подхода к праву немыслимо его теоретическое освоение” [1, с.90].

Под генезисом подразумевают происхождение и развитие, но в данном случае не затрагиваются вопросы возникновения права, а основное внимание уделяется развитию (трансформации) права. Последнему можно дать такое определение – это межвременная преемственность и пространственная аккультурация, связанные с использованием традиций и новаций отдельной правовой культурой, правовой системой или правовой семьёй [2, с.276]. Правовое развитие в целом выглядит как последовательный процесс однонаправленных изменений.

Наиболее значимыми категориями, используемыми при исследовании развития в праве выступают традиция в праве, преемственность в праве, правовая аккультурация, правовое развитие, динамика правовой культуры.

Часто говорят, что развитие в желательном направлении, по восходящей линии называется прогрессом, по нисходящей – регрессом, упадком. Идея прогресса как всеобщего закона возникла в эпоху просвещения и связывается с именем Г.В. Лейбница, первым сформулировавшего в качестве единого принципа исторической науки принцип возвышения духа, возникающего из природы, обретающего самостоятельность и в силу внутренней необходимости постоянно движущегося вперёд [3, с.119]. При этом различают постепенный (эволюционный) и скачкообразный (революционный) виды социального прогресса; механизмом первого являются реформы, второго – революции [4, с.48-49].

Такой подход видится не соответствующим реалиям. С точки зрения русского философа первой половины ХХ века Л.П. Карсавина, прогресс – такое же оценочное суждение, как и регресс: вера в прогресс – это перенесение идеала в будущее, а вера в регресс – в прошлое. Следовательно, то, что в одной системе ценностей выглядит как прогресс, в другой будет казаться регрессом [5, с.112]. Сходного мнения придерживался и С.Л. Франк, говоривший о прогрессе как об идее, но не как о действительной закономерности: ““Прогресса” не существует. Нет такого заранее предуказанного пути, по которому бы шло человечество и который достаточно было бы объективно констатировать, научно познать, чтобы тем уже найти цель и смысл своей собственной жизни” [6].

Несколько иначе полагал английский историк Р.Дж. Коллингвуд – он не вполне отрицает прогресс, но выступает против отношения к нему как к некоему закону: “концепция “закона прогресса”, в соответствии с которой ход истории направляется таким образом, что каждая последовательная форма человеческой деятельности представляет собой некоторое усовершенствование предыдущей, оказывается… простой путаницей мысли, вскормленной противоестественным союзом двух верований: верой человека в его превосходство над природой и верой в то, что он не более чем часть этой природы. Если одно из этих верований истинно, то другое ложно. Их нельзя объединять, чтобы делать логические следствия” [7, с.309]. В то же время, прогресс “вообще возникает только благодаря посредничеству исторического мышления” [7, с.319]; т.е. категория прогресса воспринимается в качестве философско-исторического обобщения, но не может претендовать на роль всеобщего закона развития.

Не вызывает сомнений, что и прогресс, и регресс – это всегда процессы однонаправленных, то есть необратимых во времени, изменений; а значит, и тот, и другой входят в более широкое понятие развития, но выступают не в качестве его форм, – а лишь его оценочных характеристик.

Это же подтверждается и исследованиями антропологов: они отмечают, что эволюция – это, действительно, последовательная смена качественных характеристик системы; но не всегда новое качественное состояние имеет более высокий, по сравнению с прежним, уровень организации. В этой связи, невозможно говорить о прогрессе, как о единственном свойстве эволюции – прогресс и регресс сменяют друг друга в процессе развития.

В поддержку этой точки зрения французский антрополог Н. Рулан приводит ряд аргументов. Так, в его труде “Юридическая антропология” говорится о перуанских индейцах амагуака, которые, защищаясь от агрессивного поведения соседних племен, пришли к упрощению социальной организации и церемониала – здесь речь идёт об эволюции не как о прогрессе, а как об адаптивном процессе [8, с.32].

Поэтому, думается, что развитие в целом может идти эволюционным либо революционным путём; а прогресс и регресс – только субъективные характеристики развития.

Важно отметить, что эволюция и революция не должны восприниматься как две абсолютно самостоятельные формы развития. Они тесно связаны между собой и неоднократно сменяют друг друга в процессе развития.

Изменения, которые претерпевает юридический порядок, носят, как правило, эволюционный, но не революционный характер [9, с.204]. Эволюционный путь наиболее желателен: он позволяет системе развиваться без резких изменений, скачков, и, соблюдая преемственность между прошлым и настоящим, обеспечивать баланс между традициями и новациями.

Эволюция – процесс постоянный и непрерывный. Он не останавливается и будет идти до тех пор, пока не прекратит существование глобальная (планетарная) цивилизация – человечество в целом; для цивилизаций локальных он пресекается одновременно с их гибелью.

В праве эволюция обусловлена экономическими, политическими, социальными, культурными, этническими и иными факторами, но обладает собственной неповторимой спецификой.

Правовая эволюция тесно связана с преемственностью и невозможна без неё, поскольку именно традиция в праве (т.е. совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей их исторически обусловленных отношений к роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также к организации и функционированию правовой системы [10, с.41]) создаёт основу и определяет неповторимые особенности каждой отдельно взятой правовой системы.

Прежде, чем переходить непосредственно к эволюции права, необходимо взглянуть на исторический процесс с точки зрения философии истории.

По мнению Ю.В. Павленко, центральной категорией философии истории на современном уровне должна быть именно цивилизация, а сама философия истории может быть конкретизирована в виде теории цивилизационного процесса. Разработка последней представляется возможной на таких методологических основах, как принципы поливариантности, цивилизационной уникальности и автаркийности (хозяйственной обособленности) социальных организмов, как единиц конкретно-исторического процесса, в общей системе экономической, политической, этнической и религиозно-культурной истории человечества [5, с.176].

С таких позиций исторический процесс выглядит как живая динамическая система саморазвития и взаимодействия отдельных цивилизаций, которые имеют собственные пространственно-временные координаты и в своём движении проходят определённые фазы.

В качестве “переломных эпизодов общечеловеческой истории, когда передовые культуры, справившись с глобальными по своему эволюционному значению антропогенными кризисами, прорывались в новые исторические эпохи” [11, с.118-120] А.П. Назаретяном рассматриваются:

1) нижний палеолит, когда “протокультурные регулятивы обеспечивали грегарный (групповой естественный – И.О.) отбор путём переноса агрессии на чужаков”;

2) верхний палеолит, или неолитическая революция (X-VIII тыс. до н.э.), когда происходит переход от присваивающего хозяйства к производящему и сменяются нормативные регулятивы;

3) городская революция (V-III тыс. до н.э.), в ходе которой появились крупные центры, началось строительство ирригационных сооружений, а также возникла письменность, а затем и первые писаные правовые нормативы;

4) революция “осевого времени” (середина І тыс. до н.э.), характеризующаяся важными преобразованиями культурной сферы, заменой авторитарного мифологического мышления на личностное, и формированием первых философских концепций;

5) промышленная революция (с XVIII века н.э.), давшая распространение идеям гуманизма, равенства, демократии, правам и свободам личности и международному праву;

6) современный глобальный кризис, когда “выработанный опыт сдерживания не срабатывает, происходит кризис ценностей и регулятивов, ведутся поиски движения и толерантности”.

Указанные этапы называют революциями, но представляются таковыми они только при рассмотрении исторического процесса в целом – тогда они кажутся “скачками” в развитии. В действительности же, история характеризуется непрерывностью: развитие идёт постепенно, лишь совершая более или менее сильные колебания, которые и приобретают статус революционных изменений – они, как указывал А. Бергсон, видятся скачками только в сознании наблюдателя. Отсюда и невозможность точного определения хронологических рамок этих “революций”.

Эволюция права должна рассматриваться в соответствии с используемой схемой, то есть в контексте истории цивилизаций (локальных и глобальной (планетарной)), и с применением тех же методологических основ: принципов стадийности, полилинейности и цивилизационной уникальности.

Будучи нелинейным процессом, эволюция может совершать “витки”, колебания. Здесь наблюдается “синергетический циклизм” – чередование порядка и хаоса. В.П. Бранский отмечает, что богатейший опыт социального развития на протяжении нескольких тысячелетий однозначно свидетельствует в пользу того, что социальная самоорганизация протекает как чередование двух исключающих друг друга процессов – иерархизации и деиерархизации. При этом, спектр направлений, в которых может протекать иерархизация или деиерархизация, отнюдь не произволен: он задаётся природой той системы, которая претерпевает указанную эволюцию [12, с.26].

Иными словами, синергетическую модель социального развития можно представить таким образом: разрозненные элементы, сочетаясь различными способами, создают определённую систему (порядок), которая, достигая апогея своего развития, начинает распадаться, дробиться, т.е. переходить снова в состояние хаоса. Части распавшейся системы, приобретая новые качества, в иных соединениях консолидируются в новую систему с более высоким уровнем организации. Такое спиралевидное развитие продолжает осуществляться до окончательного разрушения (гибели) системы.

Всё это вполне приемлемо, когда речь идёт о государственных образованиях (например – рождении, расцвете, закате и падении империй), но, говоря о праве, необходимо сделать следующие оговорки.

Право не следует безоговорочно за исчезнувшим с политической карты мира государством: как минимум, оно остаётся в виде памятников права. Если все три уровня правовой реальности (идея права, источники права и правовое общение) находились в гармонии между собой, идея права, несмотря на отмену внешней формы её выражения, долго ещё будет влиять на правовую культуру и правовое сознание, а значит – и на правовую активность и общение выходцев из “умершего” государства (и не только их).

С распадом великих держав их право не исчезает бесследно: оно в той или иной форме создаёт основу для права новых государств. На месте распавшихся Римской империи, Киевской Руси, Арабского халифата, Британской империи, Советского Союза образуются новые государства, правовые системы которых имеют отпечаток права государства-предшественника (или метрополии).

При объединении государств в одно целое, в том числе, и при завоеваниях, соотношение между их правовыми системами не всегда прямо пропорционально их силе (военной, экономической и т.п.). Право менее сильного в военном или экономическом отношении государства, обладающего, однако, более высоким уровнем культуры – в том числе и правовой – зачастую не игнорируется, а в определённой мере входит в правовую систему новой державы и оказывает существенное влияние на всю её правовую жизнь. Такие процессы иллюстрируются, например, образованием Великого княжества Литовского, когда Литва восприняла право покорённой Западной Руси.

В то же время, нужно отметить возможность сосуществования нескольких правовых систем в границах одного государства. Так, имея единое государственное право, разные части государства могут обладать собственным частным и значительной частью публичного права, что характерно для федеративных государств. В рамках национальных правовых систем возможны заимствования извне, носящие характер правовой аккультурации и даже рецепции.

Одновременно с внутригосударственным правом развивается система международного права. Значительным событием считается подписание в 1648 году Вестфальского мирного договора, ставшего начальным этапом в формировании системы международных отношений. Увеличение роли международного права наблюдается с последней трети ХІХ века и прослеживается в течение всего ХХ века. Принятие международными конференциями, а затем в рамках Лиги Наций и Организации Объединённых Наций целого ряда международных документов, вызвало необходимость внедрения содержащихся в них положений в национальные правовые системы. В обиход входят такие термины, как имплементация, унификация и гармонизация законодательства.

Во второй половине ХХ века появляется новая разновидность правовой системы – интегративная (в данный момент наиболее значимыми из них являются Европейский Союз, Латиноамериканская ассоциация интеграции, Евразийское Экономическое Пространство). Подобные системы обладают признаками как международного, так и внутригосударственного права.

Таким образом, сейчас можно вести речь о сосуществовании трёх уровней (видов) правовых систем: национальных (территориальных и персональных), интегративных (региональных) и международных.

Здесь очевидна полилинейность правовой эволюции: право каждого общества следует собственному сценарию развития; но, вместе с тем, наблюдается сближение национальных правовых систем, которое, однако, в силу их специфики, не может привести к полной замене национальной правовой традиции региональными или международными нормативами.

Интересны исследования правовой системы в переходное время, проводимые В.Д. Сорокиным. Он отмечает несовпадение во времени переходного периода в праве с переходным периодом в общественных отношениях, поэтому не получается синхронного развития права и общественных отношений. Революции в праве, являются ответами на вызовы правовой жизни, а инициатором реформ в праве выступает государство, следовательно, “коренная трансформация государственного механизма отчасти предшествует глубоким изменениям правовой системы” [13, с.184].

Время переходной правовой системы как длительность её исторического существования отличается повышенной динамикой в сравнении с хронологическими параметрами стабильной правовой системы и обладает такой характеристикой, как разнотемповость. Характерно, что в период коренных социальных преобразований ход правового времени резко ускоряется, и правовые процессы начинают развиваться в непривычном для наблюдателей темпе [13, с.182, 190].

В историческом плане развитие права идёт непрерывно, и такая непрерывность напрямую связана с преемственностью в праве – воспроизведением и использованием устоявшихся правовых ценностей, норм, институтов, процедур, решений, форм и видов юридической деятельности своей правовой системы (семьи). Будучи связующим элементом между этапами или ступенями развития, преемственность состоит в сохранении права как целого при переходе правовой системы (правовой семьи) из одного состояния в другое [2, с.276]. Преемственность в праве видится не только в качестве возможного, но и в качестве необходимого момента в его развитии [14, с.32], то есть, развитие всегда предполагает преемственность. Даже в марксистско-ленинской теории, преимущественно отрицавшей связь между буржуазным и социалистическим правом, признавалось, что кроме связей между базисом и историческим типом права существует связь между самими историческими типами права, связь данного типа права с предшествующими и предыдущими типами права [14, с.33].

Как отмечает В.К. Бабаев, преемственность затрагивает содержание права, форму права и сферу юридической техники [15, с.211]. Преемственность в праве осуществляется использованием как традиционных регуляторов (обычаев, традиций, привычек), так и привлечением рациональных регуляторов (законы, решения, договоры). Преемственность может быть выражена в правовых нормах и институтах, правосознании, правовом поведении. Она может касаться и права, и того, что именуют метаправом – правоведения [2, с.108]. Наиболее детальны исследования преемственности в форме права, получившие отражение в основном в трудах по истории права, для которых в качестве основного предмета исследования выступают источники права. Подобные работы имеют огромное значение, но, зачастую, обладают и рядом недостатков, связанных с упущением из поля зрения иных элементов правовой жизни (реализации и применения права, правовой культуры, правового сознания и юридической науки), что не позволяет получить полную картину правового развития. В этой связи следует упомянуть развернутые российскими учёными в 90-е годы ушедшего века исследования правовой жизни [См.: 16; 17; 18], в которых эта проблематика получила своё отражение.

Болгарский правовед Н. Неновски отмечает возможность подхода к преемственности в правовой области через практику применения права. Это связано с накоплением определённого юридического опыта, передаваемого посредством профессионального и научного правосознания. Совершенно естественно, что “преемственность в праве не может не породить известной преемственности в науке о праве”. Преемственность в юридической науке может изучаться с таких точек зрения: а) связей, существующих между нею и другими формами общественного сознания – идеологическими и неидеологическими; б) её тесной связи с идеологической борьбой и движениями в данной эпохе; в) её связи с экономикой; г) внутренней дифференциации юридической науки (то есть с учётом преемственности в отдельных отраслях науки); д) связи между юридической наукой и отдельными элементами структуры её предмета (правосознание, законодательная техника и др.); е) национальных традиций и культурного наследия в области самой юридической науки [14, с.158-161].

Непереоценимое значение со второй половины ХХ века приобрела проблема глобализации. А.Дж. Тойнби писал, что с 1500 г.н.э. человечество объединяется во всемирное сообщество, что знаменует собой коренной перелом в мировой истории. Если от истоков истории до XVI века разные цивилизации жили изолированно друг от друга, то теперь они начали “жить под одной крышей”. П. Тейяр де Шарден называет уже конец XVIII века временем, когда народы и цивилизации достигают такого уровня интеграции, что далее могут развиваться только вместе. В контексте ноосферной концепции данного ученого это готовит почву для будущего глобального вселенского синтеза во “время Омега”, когда ноосфера “коллективно достигнет своей точки конвергенции”, – в “конце света” [Цит. по: 5, с.120].

В конце ХХ – начале ХХІ века зашла речь о процессе глобализации, характеризующемся стиранием границ между культурами и цивилизациями и образованием единого пространства – глобальной цивилизации, носящей технократические черты. По определению Г.А. Трофименко, глобализация – это процесс достижения большинством развитых государств мира соответствующих уровней экономического и социального развития, расширения и ускорения коммуникаций и фактического слияния национальных рынков в единый мировой рынок [19, с.75]. В результате создаётся мир финансово-экономического и политического монополизма, что, в свою очередь, ведёт к консервированию существующего деления планеты на “золотой миллиард” и весь остальной мир, выступающий в качестве материально-ресурсовой базы, залога благоденствия первого [19, с.76-77].

Процессы экономической и информационной глобализации существенно влияют и на государственно-правовую сферу и выражаются в последствиях преимущественно отрицательного характера.

Глобализация ознаменовала завершение Вестфальской эпохи международных отношений и переход к эпохе Поствестфальской [20, с.64]. Этот переход характеризуется ограничением суверенитета государства: с одной стороны это происходит на международно-правовом уровне; а с другой – изнутри: вместо единого государства в роли акторов международных отношений начинают выступать региональные, национальные, экономические и иные элиты, экономические субъекты и муниципальные образования [20, с.66].

Ограничения государственного суверенитета как изнутри, так и извне влекут изменения в правовой сфере. В первую очередь это связано с расширением практики использования законов Сверхдержавы в качестве международных норм – либо в чистом виде, либо в качестве образца для таковых [19, с.81].

Глобализации сопутствует процесс подрыва установленных и принятых уже институтов, норм и правил. Так, по данным английской газеты “Гардиан” от 6.08.2002г., “с того времени, как Дж. Буш-младший стал президентом, правительство Соединённых Штатов разорвало больше конвенций ООН, чем весь остальной мир за последние двадцать лет” [Цит. по: 19, с.80]. Результатом такого отношения к праву становится правовой нигилизм, выходящий на международный уровень.

Кроме того, переходящее разумные пределы заимствование правовых нормативов западных (романо-германской и англо-американской) моделей правовых систем приводит к правовой декультурации реципиентов, обесцениванию их собственной культуры, и как итог, – рассогласованию уровней правовой реальности и снижению эффективности данной правовой системы.

Ни в коем случае не идёт речь о вредности аккультурации: говорится лишь о необходимости тщательного отбора при заимствовании каких-либо институтов в конкретную национальную правовую систему и недопустимости диктования каких бы то ни было условий со стороны любой сверхдержавы с её экспансионистской правовой политикой.

В этой связи, справедливо замечание С.А. Проскурина, пишущего, что “только сплочение вокруг легитимных и авторитетных международных институтов, таких, как ООН, единство на основе базовых положений международного права может предоставить большинству современных государств и народов возможность достойного будущего, в котором у гражданина любой страны будут не только обязанности, но и права, в том числе на жизнь, свободу и благополучие” [20, с.70].

Второй путь развития, революция – комплексное изменение всех или большинства сторон общественной жизни, затрагивающее основы существующего строя. Она имеет скачкообразный характер и представляет собой относительно быстрый переход общества из одного качественного состояния в другое [4, с.50].

В праве революции не так часты, как в политической сфере, – определённая стабильность права неразрывно связана с его функцией “инструмента безопасности, и, следовательно, свободы” [9, с.205], иначе говоря – инструментальной ценностью права.

Говоря о революциях в праве, следует подчеркнуть, что под правом здесь подразумевается позитивное, санкционированное государством право. Рассматривая правовую реальность в целом, можно заметить, что в революционный период разные её уровни претерпевают неодинаковые изменения. Так, мир идей практически не подвержен резким изменениям – он постоянно эволюционирует и в момент революциине нуждается в радикальных изменениях. Совсем по-иному дело обстоит с миром знаковых форм (то есть, с нормативными предписаниями): мир идей, ушедший далеко вперед по сравнению с “законсервированным” юридическим порядком вызывает необходимость коренных изменений такой системы. Импульс к революции в праве приходит с третьего уровня правовой реальности (правовой жизни) – он обусловлен правовой активностью, которая, находясь в тесной связи с социальной, экономической, политической, культурной жизнью, ощущает потребность в скорейшем изменении быстро устаревающего юридического порядка.

Сказанное подтверждают и слова Л. Фридмэна о том, что правовая система постоянно изменяется, но её части претерпевают изменения с разными скоростями, и ни одна не меняется столь же быстро, как другая. Существуют некие постоянные долго живущие части – принципы системы, которые присутствовали в системе всегда и будут такими же в течение ещё долгого времени [21, с.10].

Поэтому, революции, заходящие слишком далеко и глубоко, сталкиваются с таким сопротивлением со стороны общества, что их заряд быстро иссякает, а результаты рано или поздно нивелируются [9, с.207]. То есть, общество и по пути эволюции, и по пути революции может достигнуть одинаковых результатов, но второй путь гораздо более болезнен и непредсказуем.

Революция, как писал Г. Ведель, – это “одновременно разрыв с традицией и использование этой традиции”, следовательно “не бывает полных революций” [Цит. по: 9, с.206-207]. По образному выражению М. Виреля, революции “в некотором смысле обезглавливают юридический порядок”, но “его внутренние органы” они оставляют, как правило “хотя бы на какое-то время в живых” [Цит. по: 9, с.208].

Очевидно, что право обладает статикой и динамикой развития. Статичность, касающаяся, в первую очередь, ценностей права и принципов права, относительна, поскольку даже указанные основы, на которых зиждется каждая правовая система, претерпевают с течением времени определённые перемены.

Динамика правового развития (а точнее – динамика правовой культуры, то есть, изменения правовой культуры под влиянием противоречий в правовой сфере, а также в связи с процессами преемственности в праве и правовой аккультурации [2, с.272]) всегда присутствует в качестве характеристики “живого права”. С.С. Алексеев подразумевает под последним не только реально действующее право (как предлагал Е. Эрлих), но и право, способное “обеспечить постоянство, гарантированность принимаемых правовых решений и непрерывно меняющиеся, порой бурно и стремительно, обстоятельства нашего бытия” [22, с.103].

Используя идею живого права, возможным становится объяснение причины постоянного движения в сфере права. Речь в данном случае идёт о “совмещении несовместимого” – жёсткого правового организма и живого права. Оба этих элемента включаются в право и взаимодействуют в его рамках по схеме, определяемой законом единства и борьбы противоположностей: в зависимости от ситуации они различным образом взаимодействуют, доходя иногда до противостояния. Такая борьба обусловливает внутреннее беспокойство, развитие права.

С.С. Алексеев относит к числу объективированных структур, способных “совместить несовместимое”, обычное право и судебный прецедент. Первое рассматривается в качестве “рождённого самой жизнью классического образца совместимости… несовместимых качеств права: его свойства жёсткого организма (институционности) и особенностей живого права” [22, с.107].

Нормы обычного права являются нормативной основой правовых решений жизненных ситуаций и, в свою очередь, не могут не опираться на исторически сложившиеся и утвердившиеся глубокие основы жизни людей. Многократно повторённые в отношении однотипных ситуаций, основанные на обычае и вынесенные на правосудных началах правовые решения становятся судебными прецедентами – нормами для разрешения всех подобных дел. Судебный прецедент, в отличие от обычая, имеет в основном юридическое содержание, в котором заключается определённая правовая идея, принцип [22, с.107-108].

В правовых системах, где доминирующим источником права выступает нормативно-правовой акт, динамический характер права призваны обеспечить два важных механизма: институт аналогии (права и закона) и институт толкования права.

Приёмы аналогии и толкования позволяют преодолеть возможные недостатки законодательства, связанные, соответственно, с отсутствием нормы либо несовершенством текста нормативно-правового акта, путём использования общих начал и смысла действующего права применительно к конкретной жизненной ситуации.

О том, насколько “живо” право, иначе говоря – насколько действенны нормы и институты данной правовой системы в обеспечении потребностей субъектов права и достижении целей права, свидетельствует уровень эффективности права, указывающий на его способность быть регулятором общественных отношений.

В общем виде схема правового развития видится таковой: возникая в качестве мононорм первобытного общества, получающих с возникновением государства его поддержку и обеспечение, право формализуется и обретает внешнюю форму (обычая, религиозного предписания, нормативно-правового акта, прецедента и т.д.), обладающую тенденциями детализации либо, наоборот, упрощения регулирования общественных отношений. Право присутствует в каждой цивилизации и развивается вместе с ней, принимая участие в диалоге с иными цивилизациями, входящими в круг её общения (ведёт так называемый “диалог правовых культур”). Такому диалогу неотъемлемо сопутствует правовая аккультурация – усвоение и использование правовых ценностей, норм, институтов, процедур, решений, форм и видов юридической деятельности других правовых культур, правовых систем, правовых семей. С другой стороны, на межгосударственном уровне существует особая правовая система – международное право, наряду с которым в последнее время выделяют интегративные (региональные) правовые системы.

Blog

Сучасні тенденції розвитку держави та права україни