Geum.ru

«european quality» сучасний вимір держави та права міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія

Вид материалаДокументы

Содержание


Проблема реалізації права особи не свідчити проти себе та близьких у кримінальному процесі
Защита прав человека в вооруженных конфликтах немеждународного характера
Подобный материал:
1   ...   71   72   73   74   75   76   77   78   ...   86
Література:

1. Закон України «Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу» 18 березня 2004 р. №1629-IV // Відомості Верховної Ради України. – 2004. – № 29. – Ст. 367.

2. Амоша О.І., Кабанов А.І., Стариченко Л.Л. Проблеми вітчизняної вугільної промисловості у світлі вступу України до Світової організації торгівлі. – Донецьк, Ін-т економіки пром-ті НАН України, 2006. – 68 с.

3. Родіна О.Г. Механізм інтеграції вугільної галузі України у світовий енергетичний ринок: Автореф. дис… канд. екон. наук: 08.05.01; Донец. нац. ун-т. – Донецьк, 2005. – 20 с.

4. Закон України «Про ратифікацію Договору до Енергетичної Хартії та Протоколу до Енергетичної Хартії з питань енергетичної ефективності і суміжних екологічних аспектів» 6 лютого 1998 р. № 89/98-ВР // Відомості Верховної Ради України. – 1998. – № 26. – Ст. 150.

5. Закон України «Про ратифікацію Кіотського протоколу до Рамкової Конвенції Організації Об’єднаних Націй про зміну клімату» від 4 лютого 2004 р. № 1430-IV // Відомості Верховної Ради України. – 2004. – № 19. – Ст. 261.

6. Розпорядження Кабінету Міністрів України «Про затвердження Національного плану заходів з реалізації положень Кіотського протоколу до Рамкової конвенції Організації Об’єднаних Націй про зміну клімату» від 18 серпня 2005 р. № 346-р // © ІАЦ «Ліга», ЛІГАБізнесІнформ, 2007.

7. Розпорядженням Кабінету Міністрів України «Про затвердження плану заходів щодо виконання у 2007 році Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу» від 7 березня 2007 р. № 90-р // © ІАЦ «Ліга», ЛІГАБізнесІнформ, 2007.

8. Указ Президента України «Питання Міністерства вугільної промисловості України» 5 жовтня 2005 р. № 1417/2005 // Офіційний вісник України. – 2005. – № 40. – Ст. 2541.

9. Розпорядження Міністерства вугільної промисловості України «Про виконання плану заходів щодо виконання у 2007 році Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу» від 25 травня 2007 р. № 62-р // Відомості Міністерства вугільної промисловості України. – 2007. – № 5.

10. Розпорядження Кабінету Міністрів України «Про затвердження плану заходів щодо виконання у 2008 році Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу» від 11 червня 2008 р. № 821-р // © ІАЦ «Ліга», ЛІГАБізнесІнформ, 2007.

11. Розпорядження Кабінету Міністрів України «Про затвердження орієнтовного плану законопроектних робіт на 2008 рік» від 26 березня 2008 р. № 534-р // © ІАЦ «Ліга», ЛІГАБізнесІнформ, 2007.

12. Указ Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 30 травня 2008 року «Про стан і перспективи розвитку вугільної промисловості та невідкладні заходи щодо підвищення безпеки праці в цій галузі» від 5 серпня 2008 р. № 685/2008 // Офіційний вісник Президента України. – 2008. – № 31. – Ст. 942.

13. Розпорядження Кабінету Міністрів України «Про схвалення Концепції розвитку вугільної промисловості» від 7 липня 2005 р. № 236-р // Офіційний вісник України. – 2005. – № 27. – Ст. 1578.

14. Розпорядження Кабінету Міністрів України «Про схвалення Концепції реформування вугільної галузі» від 14 травня 2008 р. № 737-р // Офіційний вісник України. – 2008. – № 37. – Ст. 1244.

15. Наказ Міністерства вугільної промисловості України «Про створення робочої комісії з розробки Правил безпеки у вугільних шахтах з урахуванням європейських норм» від 26 жовтня 2007 р. № 472 // Відомості Міністерства вугільної промисловості України. – 2007. – № 10.


Калімулліна Марина

ПРОБЛЕМА РЕАЛІЗАЦІЇ ПРАВА ОСОБИ НЕ СВІДЧИТИ ПРОТИ СЕБЕ ТА БЛИЗЬКИХ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

З розвитком суспільних відносин перед державою та членами її суспільства постає необхідність пошуку, створення та реалізації різних теоретичних концепцій, які б стали гарантом ефективної дії механізму забезпечення прав людини. Одним з ключових аспектів вказаної проблеми є забезпечення реалізації такого конституційного права як можливість відмовитись давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом [1, С.26], що створює необхідність виявлення наявних проблем реалізації та удосконалення засобів забезпечення цього права. Саме вирішення вказаних питань і є головною метою написання даної статті.

Доцільно буде відзначити що розробкою зазначеного питання займалися такі вчені як А.Коні, Л.Владіміров, Б.Розовський, В.Махов, М.Пєшков, В.Подоляк, П.Зубар та інші. Не має чіткого вирішення це питання і в іноземних державах (так, згідно рішень Верховного Суду США, так зване «правило Міранди» [2, С.436] не є абсолютним, а може обмежуватися при наявності певних особливо небезпечних обставин скоєння злочину)

У зв’язку з цим в теорії сформувалось декілька підходів до права особи не давати свідчень проти себе та близьких та щодо його реалізації.

Так, Б.Г.Розовський висловлює думку про функціональну невідповідність цього права генеральній меті кримінального процесу. Це не сприяє викриттю винного, але й може призвести до помилок стосовно невинуватої особи [2, С.242-243]. Далі вчений ставить питання про доцільність дії при певних умовах цього права взагалі.

Натомість В.Подоляк [3, С.9-10], вважає що вказане право особи потребує особливого регулювання, уваги та уточнень. При цьому аргументи всіх вчених є дуже цікавими та обґрунтованими, але виходячи з законів логіки правда або є або її нема, проміжного нічого не може бути.

У зв’язку з цим, можна зробити висновок про надзвичайну важливість вирішення питання, що було запропоновано для розгляду, для забезпечення прерогативи прав людини у державі. Слід також зауважити, що при розгляді зазначеної проблеми необхідно не тільки застосування наукових методів пізнання, але й звернення до філософії права, психології. Тільки єдність наукових методів пізнання та абстраговане мислення зможе наблизити нас до істини, до досягнення зазначених завдань, а саме: до формулювання думки про необхідність наявності права особи не свідчити проти себе чи близьких, дослідження процесу його здійснення, виявлення проблем, що заважають або ускладнюють реалізацію цього права та винайдення шляхів та гарантій його забезпечення. Усі аспекти проблеми і складають предмет дослідження даної статті.

Розглядаючи вище зазначене питання, хотілося б звернути увагу на те, що можливість відмовитись давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом, передбачена Конституцією України, а тому надається нашою державою абсолютно всім, хто знаходиться на її території. Це право гарантується також згідно КПК України підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, свідку. В чому ж саме складається проблема?

Для цього необхідно звернути увагу на порядок порушення кримінальної справи. Так, відповідно до норми, передбаченої ст.98 КПК України «За наявності приводів і підстав, зазначених у ст.94 цього кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов’язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування. Якщо ж на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи [4, С.71]».

По-перше, труднощі виникають в тому разі, коли на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, та кримінальна справа порушується щодо конкретної особи. При цьому можливими є два варіанти розвитку подій. Так, в першому випадку кримінальна справа порушується щодо конкретної особи та по відношенні до неї, відповідно до норми передбаченої ст.43-1, застосовується один із запобіжних заходів, визначених у ст.149 КПК України.

За таких умов особа набуває статусу підозрюваного, а тому у відповідності до вимог ст.ст.21 та 43-1 КПК України отримує право мати захисника та скористатись його правовою допомогою, в тому числі і на побачення із захисником до першого допиту.

Але оскільки при застосуванні мір запобіжного заходу та затриманні слідчий має обмеження щодо строків пред’явлення обвинувачення, можливий інший варіант розвитку подій. Так, досить нерідко виникає ситуація, коли попри порушення кримінальної справи відносно особи ані затримання, ані мір запобіжного заходу до неї не застосовують. На питання чи така особа набула статусу підозрюваного напрошується логічний висновок що так, адже кримінальну справу порушено не за фактом вчинення злочину, а особисто проти неї. Однак, чинним законодавством України встановлено лише два вище проаналізовані випадки набуття статусу підозрюваного, із моменту чого особа має право скористатись гарантованим Конституцією та КПК України правом на захист.

Таким чином, у випадку, коли справу порушили проти особи, однак вона не була затримана чи до неї не було застосовано запобіжних заходів, вона, де-юре, в розумінні ст.43-1 КПК України [4, С.30], не набула статусу підозрюваної особи, а тому на неї не поширюється дія правових норм про право на захист. Підтвердженням цього служить те, що в постанові Пленуму ВСУ № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 р. обумовлено, що «Відповідно до ч. 4 ст. 44 і ст. 45 КПК захисник допускається до участі у справі на будь-якій стадії процесу починаючи з моменту визнання особи підозрюваним чи пред’явлення їй обвинувачення» (п.3) [5, С.242].

Тож, необхідно зазначити, що в даному випадку має місце певна правова прогалина, і одним із можливих виходів із такої ситуації може бути, більш розширене тлумачення (визначення) підозрюваної особи, котре б не було «прив’язане» лише до затримання такої особи чи вжиття запобіжного заходу, а визнавало ним також і ту особу, проти котрої порушено кримінальну справу без застосування вказаних заходів. Таким чином, необхідно визначити поняття підозрюваного у КПК України.

Окрім того, непоодинокі випадки коли слідчий порушує кримінальну справу не відносно особи, а за фактом, що в свою чергу дає можливість довше здійснювати досудове слідство, оскільки дія строку за такими справами, відповідно до норми, передбаченої ст.120 КПК України починається з дня встановлення особи, що вчинила злочин.

В цьому випадку, фактично підозрюваний допитується в якості свідка, що обмежує його процесуальні права. Так, за діючим КПК та КК України [6, С.218] свідок за відмову давати показання несе кримінальну відповідальність, окрім того він не має права на захисника, на відміну від обвинуваченого, підсудного, підозрюваного. І хоча свідок може відмовитись давати показання які б звинувачували його або його близьких родичів у вчиненні злочину, але не треба забувати, що наявність у особи права не завжди супроводжується можливістю його реалізації.

Пропонуємо звернутися до особливостей допиту. Так, існує тактика здійснення вказаної слідчої дії. Наприклад, Кришевич О.В., у своїй науковій праці, вказує, що «ефективне застосування психологічного впливу – основа тактичної майстерності слідчого. Психологічний вплив підсилюється за рахунок чергування форсованого та уповільненого темпу допиту» [7, С.221-229]. Таким чином, право не давати покази проти себе де-юре виконується, а де-факто – ні.

Для запобігання свавіллю слідчого, необхідно законодавчо в КПК закріпити право на правову допомогу свідку. Так, п.2 ч.6 ст.68 нового проекту КПК України [8, с.43] передбачає право цієї особи на правову допомогу адвоката чи іншого фахівця в галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Саме ця особа повинна контролювати дотримання слідчим прав свідка під час досудового слідства. Позитивом є те, що законодавець дійсно зробив крок до гуманізації законодавства, однак не слід забувати, що кримінальний процес здійснюється лише в тому обсязі, в якому він регламентований.

Література:

1. Конституція України: Прийнята на п’ятій сесії ВРУ 28 червня 1996р. – К.: Преса України, 2006. – 80с.

2. United States Reports, v.384,1966.-p.436

3. Розовский Б.Г. Ненаучные заметки о некоторых научных проблемах уголовного процесса: Эссе.-Луганск: РИО ЛАВД, 2004.-600с.

4. Подоляк В. Право свідка на правову допомогу: Pro Et Contra//Юридична газета №19(55) 19 жовтня 2005 року, с.9-10.

5. Уголовно-процессуальный кодекс Украины – Х.: «Одиссей», 2007.- 264с.

6. Постанови Пленуму Верховного суду України у кримінальних справах (1973-2004), К., 2004, с.241-249

7. Уголовный кодекс Украины. – Х.:ООО «Одиссей», 2007. - 272с.

8. Кришевич О.В. Застосування тактичних прийомів під час допиту//Науковий вісник Юридичної академії Міністерства внутрішніх справ України. – 2002. -№ 3. – с.221-229.

9. Проект КПК України у редакції 28.11.2005р. № 3456-д Матеріали ВРУ. – офіційний сайт ВРУ.


Коваль Дмитрий

ЗАЩИТА ПРАВ ЧЕЛОВЕКА В ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТАХ НЕМЕЖДУНАРОДНОГО ХАРАКТЕРА

Защита жертв немеждународных вооруженных конфликтов носит сложный характер. Проблемой является квалификация конфликта, и определение применимого к нему права. Несмотря на стремления международного сообщества, различия между международными и немеждународными конфликтами в отношении защиты жертв войны признаются большинством государств мира. Многие авторы считают эти различия «нежелательными», «сложно аргументированными» и «сугубо теоретическими».[6,234]

Учитывая существенную разницу в объеме применяемых гуманитарных норм к разным видам конфликтов, представляется необходимым четко разграничить эти виды. Вооруженные конфликты подразделяют на: международные (жертвы защищены, в первую очередь, ЖК 1949 г.); национально-освободительные войны (ДП І); внутренние (ДП ІІ); помимо указанных, конфликты не входящие ни в одну из выше названых групп (общая для ЖК 1949 г. ст. 3 и п.2 ст. 1 ДП І).[6,235]

Следует отметить, что национально-освободительные войны фактически до принятия ДП І эти конфликты относились к внутренним конфликтам. Из определения, закрепленного в ДП І следует, что национально-освободительной признается не только война против иностранных захватчиков или колонизаторов (война в Египте 1952 г., в Камбодже 1951-1953 гг.), но и война против расистских режимов собственной страны (война против апартеида в ЮАР начало 1980-ых). Таким образом, если этническая, религиозная либо другая группа сумеет доказать, что она ведет внутреннею войну против расистского режима в своей стране, то применятся будет именно ДП I, который предоставляет более широкую защиту жертвам военных конфликтов.

Защита жертвам внутренних вооруженных конфликтов долгое время, вплоть до 1949 года, гарантировалась лишь нормами международного обычного права. Так, допускалась возможность участия в предоставление помощи жертвам внутренних конфликтов независимых международных организаций, гарантировалось гуманное обращение гражданскому населению, государствам запрещалось использовать чрезмерно жестокие методы ведения войны.

Женевская конвенция 1864 года, как и последующие, предоставляли защиту лишь жертвам международных войн. И только в 1949 году, с принятием четырех Женевских конвенций, появилась общая для них статья третья, которая регулирует защиту жертв внутренних конфликтов. Вместе с тем, никоим образом не упоминаются комбатанты (сам этот термин вообще не используется в Женевских Конвенциях, он определяется лишь в ст. 43 Дополнительного протокола ІІ. До этого употребляться словосочетание «личный состав»), защита которых по-прежнему остается «заботой» обычного права. [3,357]

Кроме того, защита комбатантов (как и жертв) вооруженных, внутригосударственных конфликтов гарантируется так называемой «оговоркой Мартенса», которая была включена уже в преамбулы первых Гаагских конвенций и воспроизведена потом в ДП І 1977 года. Согласно этой оговорке в случаях, не предусмотренных международными соглашениями, гражданские лица и комбатанты останутся под защитой и действием общих принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, принципов гуманности и требований общественного сознания. Эта норма является универсальной.[4,35]

Что касается возможности предоставления помощи сторонам внутреннего вооруженного конфликта другими государствами, то здесь не существует единого мнения, либо четкого нормативного предписания. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 2131 (ХХ) запрещает государствам организацию, поддержку, финансирование повстанцев. Вместе с тем в решение Международного суда в деле «Никарагуа против США» 1991 г. военное обучение или вооружение контрас признается нарушением принципа запрещения применения силы и угрозы силой. В то же время финансирование контрас считается «хоть и вмешательством во внутренние дела… но не является разновидностью военного вмешательства». Что касается помощи правительству, то тут также нет единого мнения. Одна теория считает такую помощь правомерной, если действующее правительство обратилось за помощью. Другая, апеллирует к тому, что правом обращаться за помощью часто злоупотребляли. В этом контексте приводятся примеры Чехословакии и Афганистана, Гренады и Доминики. [5,437]

В целях развития международного гуманитарного права вообще, и третьей, общей для четырех ЖК, статьи в частности, на дипломатической конференции в Женеве принимаются два дополнительных протокола. Первый протокол расширил категорию международных военных конфликтов за счет национально-освободительных войн, таким образом, разрешив дискуссию, которая велась на доктринальном уровне о месте таких конфликтов.

Дополнительный протокол II содержит 28 статей, которые непосредственно регулируют защиту жертв, правила ведения военных действий во время внутреннего конфликта. Это единственный кодифицированный документ, посвященный вопросам немеждународного вооруженного конфликта. ДП II регулирует особую категорию вооруженных конфликтов, которые подпадают под широкую сферу действия ст. 3, но являются лишь отдельной её частью.

Кроме собственно норм гуманитарного права к вооруженным конфликтам немеждународного характера (как и к вооруженным конфликтам вообще) применяются нормы права прав человека. Резолюция Совета Безопасности ООН по Югославии 1991 г. прямо указывает на необходимость, и даже обязательность использования основных стандартов прав человека в вооруженном конфликте. До этой резолюции также делались попытки закрепления обязательности использования норм о правах человека во время вооруженного конфликта, правда, лишь на региональном уровне. В частности в 1961 г. Европейским судом по правам человека в деле «Ирландия против Великобритании» указано на необходимость применения международного права прав человека во время вооруженного конфликта. Такая же ссылка имеется и в решение Межамериканской комиссии по правам человека в деле «Гренада против США» 1981 г. [2,52]

Важным источником права немеждународных вооруженных конфликтов является так называемое мягкое право – нормотворческая деятельность международных организаций, де-юре носящая обязательный характер, но де-факто часто игнорируемая. Несмотря на всю свою «мягкость», такие акты часто знаменуют собой рождение обычных норм, обязательных для всех субъектов международного права. Здесь нужно в первую очередь говорить о Резолюциях Генеральной Ассамблеи и Совета Безопасности ООН.

В резолюции 2444 (XXIII) 1968 года Генеральная Ассамблея, подчеркивая необходимость применения основных принципов, определенных венской резолюции 1965 г. Международной конференции Красного Креста, во время всех вооруженных конфликтов. [1,120]

Еще одним органом, нормотворческая деятельность которого оказала значительное влияние на развития системы международно-правовых гарантий на случай немеждународного вооруженного конфликта, является МККК. Исторически, именно гражданские войны (то есть войны не носящие международного характера) стали первыми, с которыми довелось столкнутся МККК, в силу реализации функций Организации.

Впервые внимание на немеждународные вооруженные конфликты МККК обратила после падения Парижской коммуны 1871 года, когда было казнено свыше 25000 лиц, причастных к её установлению. В 1900 году Институтом международного права принимаются «Правила ведения гражданских войн». Статья 8 определяла условия, когда повстанцы не могут быть признаны «третьими» государствами как воюющая сторона: они не обеспечили себя территорией для существования; не формируют de facto независимое правительство, которое реализовало бы на этой территории государства полномочия, принадлежащие центральной власти; ведут войну неорганизованными силами, которые не подчиняются внутренней дисциплине и не придерживаются правил и обычаев войны.

Вопрос возможности правового регулирования гражданских войн был поднят позже на ІХ Международной конференции Красного Креста 1912 г., но договоренность между государствами так и не была достигнута. В 1921 г. на Х Международной конференции принимается резолюция, которая провозгласила моральное право жертв гражданских войн получать помощь согласно с гуманитарными принципами. МККК принимает активное участие в помощи пострадавшим во время гражданской войны в Испании 1936-1938 гг. После окончания войны на ХVI конференции существенно дополняется резолюция 1921 г., появляется много норм касающихся деятельности Красного Креста во время гражданской войны. МККК принимал активное участие в разработке четырех ЖК 1949 г. и ДП к ним, в том числе и общей для конвенций статьи третьей, которая признавалась организацией как норма jus cogens. ХХІІІ Бухарестская Международная конференция Красного Креста 1977г. стала первым международным органом, признавшим и начавшим воплощать в жизнь ДП к ЖК. [6,219]

Эволюционный путь права немеждународных вооруженных конфликтов – сложен и тернист, но огромные успехи, которые были достигнуты на протяжение ХХ века, вселяют надежду на лучшее. Уже сейчас успехи более чем существенны: ЖК и ДП к ним гарантируют защиту больным и раненым, комбатантам и гражданскому населению, военнопленным и интернированным, в общем, жертвам всех вооруженных конфликтов. Для остальных конфликтов существует так называемое «неизменное ядро» - совокупность минимальных гарантий предоставляемых жертвам всех конфликтов (это ядро составляют различные нормы права прав человека, а также ст. 3 Конвенций и п.2 ст.1 ДП І).

Хотя на практике еще сохраняется определенный разрыв между эволюцией сознания и официальным принятием новых документов, а также обязанностями в том виде, в каком они были приняты государствами, и действительным их соблюдением, но и здесь, похоже, есть основания говорить об определенном продвижении.