Cols=2 gutter=175> центр правових досліджень фурси

Вид материала

Документы

Содержание Фурси С. Я., Цюра Т. В. 143 Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Подобный материал:

• Національна академія наук україни інститут економіко-правових досліджень, 283.11kb.
• Cols=2 gutter=47> пбоюл кошмак, 159.62kb.
• Cols=3 gutter=38> Список улиц г. Пскова, 135.43kb.
• Cols=2 gutter=47> Новосибирский государственный драматический театр, 132.78kb.
• Cols=2 gutter=24> 2004/№2 Засновники, 2407.74kb.
• Cols=2 gutter=99> I. Организаторы конференции, 311.66kb.
• Cols=2 gutter=24> 2005/№2 Засновники, 2193.94kb.
• Cols=3 gutter=155> 01. 09. 2008 г. Мебель для директора ООО «КонТек», 114.48kb.
• Cols=2 gutter=24> 2005/№4 Засновники, 2823.78kb.
• Cols=2 gutter=24> 2007/№3 Засновники, 2007.95kb.

§ 1. Суб'єкти процесу доказування та їх характерні

особливості

Досить важливим у теорії цивільного процесу є питання визна­чення суб'єктів процесу доказування та їх ролі у ньому. Найпоши­ренішою концепцією є віднесення суду до суб'єктів, які беруть участь в процесі доказування. Зокрема, більшість вчених відно­сить суд до учасників процесу доказування на тій підставі, що суд бере участь в оцінці наданих доказів;¹⁵⁰ діяльність по доказуванню реалізується в межах цивільних процесуальних правовідносин, обов'язковим суб'єктом яких є суд;'*' змагальність має включати не тільки ініціативу і самодіяльність сторін, а й також суддівське керівництво цим процесом при збереженні і посиленні владно-організаційних функцій суду в цивільному процесі.¹⁵² Хоча А. Ф. Клейнман є противником віднесення суду до суб'єктів доказу­вання, однак зазначає, що обов'язок суду - вирішити спір сто-

'" Решетникова И. В. Курс доказательственного права а российском гражданском судопро­изводстве. М.. 2000. С 92.

'" Молчанов В. В. Собирание доказательств • гражданском процессе. -М.. 1991, С 46.

'" Шишкин С. А. Состязательность в судебном механизме защиты гражданских лрая. Авто реф. кад. дис. -К., 1996. С. 8 9.

'" Клгинман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском про­цесс*. - М.. 1950. - С. 40.

132

рін,¹¹³ а будь-який спір вирішується на підставі відповідної аргу­ментації, що підкріплюється доказами її правильності. Тому по­стає питання про роль суб'єктів, що беруть участь у цивільній справі і, зокрема, в процесі доказування.

За загальною класифікацією суб'єктів цивільних процесуаль­них правовідносин передбачається їх поділ на три групи: 1) суб'єкти, які здійснюють правосуддя;

2)особи, які беруть участь у справі, залежно від характеру заінтересованості поділяються також на дві підгрупи:

• які мають особисту (матеріальну) зацікавленість;
  
• які мають процесуальну або іншу зацікавленість, тобто
  

захищають права та інтереси інших осіб, державні або громадські інтереси;

3) особи, які сприяють суду у розгляді справи, тобто не мають матеріально-правової або іншої заінтересованості.¹*⁴

За ст. ст. 26, 27 нового ЦПК, суб'єкти, що беруть участь в ци­вільних процесуальних правовідносинах, мають право надавати суду докази, тобто ці особи допускаються судом до участі в про­цесі доказування.

Решетникова І. В. серед критеріїв для виділення суб'єктів до­казування визначає наявність матеріально-правової та процесу­ально-правової заінтересованості в наслідках розгляду справи.¹" Доцільно погодитись з цією позицією і не відносити до суб'єктів процесу доказування осіб, які сприяють суду у здійсненні право­суддя, оскільки вони відіграють допоміжну роль у процесі доказу­вання, оскільки не мають ніякої зацікавленості у наслідках роз­гляду справи.

В міжнародній практиці роль суду в цивільному процесі визна­чається за такими найхарактернішими принципами, що викла­дені в Рекомендаціях (84) 5 від 28 лютого 1984 р. Комітету міністрів (Департамент по правах людини Ради Європи) державам-членам відносно принципів цивільного судочинства, спрямованих на удоско­налювання судової системи. Так, суд повинен, принаймні в ході

'"Фурса С. Я. Окреме провадження як складова частина цивільного процесу. Практикум. - К.: Вілбор. 1998. - С 60.

"' Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопро­изводстве. - М.: Норма. 2000. - С. 89.

133

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі


попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом усього роз­гляду, грати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, у тому числі і їхнє право на неупередженість. Зокрема, він повинен мати повнова­ження ргоргіо моШ, щоб жадати від сторін пред'явлення таких роз'яснень, що можуть бути необхідними; жадати від сторін осо­бистої явки, торкатися питання права; вимагати показання свід­ків, принаймні у тих випадках, коли мова йде не тільки про інте­реси сторін, що беруть участь у справі; контролювати допит свідків; виключати з участі в розгляді свідків, чиї можливі пока­зання не мають відношення до даної справи, обмежувати кількість свідків по конкретній обставині, коли така кількість може бути зайвою. Такі повноваження повинні здійснюватися в межах пред­мета розгляду. Аналізуючи цю норму можна помилково зробити висновок про активну роль суду в доказуванні.

Але при цьому необхідно чітко усвідомлювати, що така роль виявляється не в процесі доказування, а є процесуальною діяль­ністю суду спрямованою на керівництво ходом судового засідан­ня, забезпечення додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками цивільного процесу їх процесуальних прав та виконання обов'язків та спрямування судового розгляду на забезпечення необхідних умов для всебічного і повного дослідження обставин справи, зберігаючи при цьому об'єктивність і неупередженість. Саме така активність суду перед­бачена у ст. 160 нового ЦПК. Але при цьому необхідно врахову­вати загальні принципи цивільного судочинства, а саме: обстави­ни цивільних справ з'ясовуються судом на засадах змагальності, сторони та інші особи, що беруть участь у справі, користуються рівними правами щодо надання доказів, їх дослідження та дове­дення перед судом їх переконливості, а суд сприяє сторонам у здій­сненні їх прав.

Вважається неможливим процесуальне сумісництво суду в процесі доказування та при постановленні рішення. Розглядаючи правовий статус судового рішення після його винесення можна встановити, що воно є незмінним, оскільки після його проголо­шення суд, який ухвалив це рішення не може сам скасувати або змінити його (ч. 2 ст. 218 нового ЦПК). Крім того, необхідно до-

134

дати, що рішення має особливий статус, який зумовлюється від­сутністю безпосереднього впливу заінтересованих осіб, що беруть участь в процесі доказування, при його постановленні, оскільки процедура прийняття рішення і його винесення передбачає захист судді від впливу учасників процесу, крім дій регламентованих законом (ст. 27 нового ЦПК). На підтвердження цього аргументу свідчать положення ч. 4 ст. 15 чинного ЦПК стосовно незалежності суду від висновків органів влади, експертиз або окремих осіб при дослідженні й оцінці доказів, встановленні обставин справи і при­йнятті рішення, а також при його постановлені, яке здійснюється у нарадчій кімнаті з додержанням її таємниці (ст. 196 нового ЦПК).

Вже зупиняючись раніше на оцінці висновків органів держав­ної влади та місцевого самоврядування та їх значені для вирішен­ня справи, висновку експерта, але у контексті вищевикладеного необхідно зазначити, що такі висновки необхідно розцінювати як докази, а за ст. 212 нового ЦПК суд оцінює докази за своїм внут­рішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодний доказ не має для суду наперед встановленого зна­чення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кож­ного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок дока­зів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Якщо б суд або суддя брали участь в процесі доказування, то вони б мали заінтересованість в результатах цього процесу, що неодмінно мало б вплив на наступне судове рішення. Тому вважа­ємо, що суд неможливо відносити до суб'єктів доказування.

Підкріплюючи позицію стосовно того, що суд не є суб'єктом доказування, пропонується розглянути загальну класифікацію суб'єктів цивільних процесуальних правовідносин, з якої випли­ває, що суд відноситься до першої групи суб'єктів, які здійснюють правосуддя. Виходячи з принципу неможливості процесуального сумісництва можна встановити, що суддя не може бути одночасно і свідком в процесі, і суддею, не може він також, не зважаючи на правовий статус суду як владного державного органу, представ-

135

Фурси С. Я., Цюра Т. В.


Докази і дока.іі/іішт» у цивільному процесі


ляти інтереси держави або будь-кого із суб'єктів в справі. Так, з одного боку суд є органом державної влади, а з іншого - суддя під час розгляду справи не підпорядкований голові суду або іншій посадовій особі чи органу, вирішує справу лише на підставі закону і несе особисту кримінальну відповідальність за неправосудне рі­шення, ухвалу чи постанову (ст. 375 КК України). Це положення необхідно передбачити в ст. 20 нового ЦПК або в ЦПК окремою нормою закріпити принцип "Неможливості процесуального су­місництва". Цей принцип необхідно закріпити у розділі 1 "За­гальні положення" і сформулювати наступним чином: "Суб'єкти цивільного судочинства не можуть в одній і тій же справі перебу­вати більше як в одному процесуальному становищі, за винятком справ, в яких представництво інтересів співпозивачів здійсню­ється на підставі довіреності одним із них, а також коли сторони, треті особи та їх представники клопочуть про їх допит як свідків за ст.184 нового ЦПК".

Якщо ж суддя матиме певний інтерес в процесі, то він не може здійснювати правосуддя, оскільки повинен бути неупередженим при розгляді справи і керуватися тільки законом. В противному разі він підлягає самовідводу або ж йому з підстав, передбачених ст. 20 нового ЦПК, може бути заявлений відвід особами, які беруть участь у справі.

На підставі наведених теоретичних положень важко однознач­но зрозуміти законодавчі норми, які регламентують активну роль суду у збиранні доказів в справі. Так, в ч. 1 ст. 73, ч. 5 ст. 182 чинного ЦПК передбачається активна роль суду у процесі дока­зування, яка проявляється у ініціативі суду щодо виклику свідка та експерта в судове засідання. На підставі цих норм, які залиши­лись чинними й після внесення змін до ст. 15 та ЗО чинного ЦПК, судді викликають свідків, експертів в судове засідання і допи­тують їх. На наш погляд, така практика за "буквою закону" є законною, а, по-суті, неправомірною, якщо не розтлумачити ці положення в законі. Оскільки ст. 15, 15-1, ЗО чинного ЦПК відно­сяться до загальних норм, які визначають загальні положення процедури судочинства і, зокрема, доказування в цивільних спра­вах, то вони є визначальними по відношенню до інших норм і, зокрема, до ч. 1 ст. 73, ч. 5 ст. 182 чинного ЦПК.

Щодо нового ЦПК, то не зважаючи на існування принципу зма­гальності законодавець не може відійти від стереотипу, а у деяких нормах залишає ініціативу суду щодо реалізації положень ЦПК, що не узгоджується із принципом змагальності.

Так, за ст. 136 нового ЦПК при подачі заяви вимагається зазна­чати обставини, які може ствердити свідок, але за ст. ст. 10, 119 нового ЦІ ІК саме на осіб покладається обов'язок доводити ті обста­вини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і запере­чень. Звідси випливає необхідність, приведення ч. 11 ст. 180 нового ЦПК у відповідність загальним положенням процесу доказування і виключення ініціативи суду як такої у виклику свідків. Така ініціатива може мати місце як виняток, який стосується необхід­ності з'ясування розходжень у показання свідків, перевірки їх правдивості, що зумовлюється можливістю притягнення свідка до кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань. Виникає запитання й стосовно умови, яка передбачена ч. 7 ст. 180 нового ЦПК, що допит свідка, який виходячи з прин­ципу змагальності повинен запрошуватися на клопотання пози­вача чи відповідача починається з пропозиції суду розповісти все, що йому особисто відомо у справі. На, нашу думку, першою по­винна ставити запитання особа з чиєї ініціативи викликаний сві­док до суду. А от при повторному допиті свідка, що передбачено частинами 11,12 цієї ж норми суд може ставити запитання першим, якщо за його ініціативою був викликаний свідок для повторного допиту. На нашу думку, основним дискусійним положенням в цій ситуації є не право суду ставити запитання, а їх характер та мета. Тобто, якщо суд не є суб'єктом доказування, то чи може він ставити запитання, які стосуються предмету спору і спрямовані на обґрун­тування вимог позивача або заперечень відповідача?

У цій ситуації можна погодитись з тими вченими, які вважа­ють, що "суду необхідно впевнитись у наявності чи відсутності фактів, перевірити і порівняти докази, виявити протиріччя в мір­куваннях заінтересованих осіб і заявника, тобто фактично усунути "спірність" встановлюваних фактів і обставин".¹⁴⁶ Ця концепція

"■* Фурса С. Я. Окреме промдженпя у цивільному процесі України. - К.: Поліграфічний центр Київського університету, 1999. - С. 35.


136

137

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі


авторами розділяється і трансформується на зміст запитань та їх мету, а саме: суддя може ставити запитання свідкам у випадках, коли необхідно усунути протиріччя у їх показаннях або пока­заннях свідків з іншими доказами у справі чи перевірити правди­вість показань свідків. Останнє положення зумовлено обов'язком суду винести рішення, але воно не може суперечити матеріалам справи, якщо ж в матеріалах справи з однієї і тієї ж самої обста­вини будуть надані суперечливі відомості і суд не усуне супереч­ність, то в подальшому рішення суду буде необ'єктивним. Так, у ч. 12 ст. 180 нового ЦПК встановлюється положення про те, що суд може одночасно допитати свідків для з'ясування причин роз­ходжень у їхніх показаннях.

Це положення можна підкріпити й посиланням на ч. 2 ст. 160 нового ЦПК, за якою головуючий керує ходом судового засідан­ня, забезпечуючи додержання послідовності вчинення процесу­альних дій та спрямовує судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного й об'єктивного з'ясування обставин справи, усуваючи з судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішен­ня справи, а також має забезпечувати належний виховний рівень судового процесу як це передбачено чинним ЦПК. В останньому випадку маються на увазі обставини, які зумовлюють винесення окремих ухвал суду, що регламентовані ст. 211 нового ЦПК. Тоб­то суд може ставити запитання свідку також з метою виявлення порушення законності окремими службовими особами чи грома­дянами або порушення встановленого порядку розгляду скарг, заяв, звернень державними, громадськими органами, органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян, установами, організаціями, підприємствами та їх об'єднаннями, іншими юри­дичними особами чи інші істотні недоліки в їх діяльності, але, на наш погляд, за новим ЦПК з цього приводу потрібна відповідна вимога суб'єктів, що беруть участь в справі, наприклад, про це може клопотати прокурор. Останнє положення зумовлене зміна­ми щодо виключення у 1996 році ч. 7 ст. 203 чинного ЦПК , за якою допускалось суду, залежно від з'ясованих обставин справи, при постановлені рішення виходити за межі заявлених позивачем вимог, коли це необхідно було для захисту прав і охоронюваних законом інтересів державних підприємств, установ, організацій

138

та ін. У зв'язку з цим. вважається доцільним доповнити ч. 1 ст. 211нового ЦПК і процедуру винесення окремої ухвали суду поло­женням про те, що суд постановляє окрему ухвалу з власної іні­ціативи або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі.

Деякі російські автори пропонують сприймати активність су­ду й в іншому ракурсі. Так, з позицій Судової Колегії по цивіль­них справах Верховного Суду РФ практика розгляду цивільних справ судами першої і касаційної інстанції, а також такі явища сучасного російського суспільства, як фактична нерівність і пра­вова неграмотність більшості населення, вимагають посилення активності суду в цивільному процесі, зокрема покладання на суд обов"язку пропонувати сторонам надати додаткові докази, а в ци­вільне процесуальне законодавство повинні бути внесені відпо­відні зміни."⁷ Але автором цієї тези не наводиться положень, в якій стадії суддя має пропонувати сторонам надавати відповідні додаткові докази: чи при порушенні справи, чи перед постанов­лениям рішення? Вважається, що така активність суду може та­кож негативно впливати на об'єктивність наступного судового рішення. Якщо особа проявляє в судовому процесі свою юридичну некомпетентність їй краще порадити звернутись до адвоката, а для малозабезпечених - до прокурора, але неможливо судді става­ти на її бік. Більш того, стосовно деяких цивільних справ вияв­ляється деяка юридична неврівноваженість, коли суддя не прий­має позовну заяву, зумовлюючи свою позицію тим аргументом, що до заяви мають надаватись лише чітко визначені докази. З цього приводу слід звернутись до ст. 121 нового ЦПК, якою перед­бачається обов'язок судді приймати таку заяву і ухвалою надава­ти строк для усунення її недоліків.

Право суду встановлювати недоведеність обставин справи про­являється в сучасній процедурі розгляду справ шляхом аналізу ст. ст. 194, 195 нового ЦПК, за якими передбачається навіть мож­ливість суду не тільки додатково з'ясовувати обставини справи, а й відкладати розгляд справи (ч.4 ст. 195 нового ЦПК), якщо вчинення необхідних процесуальних дій у даному судовому засі­данні виявилось неможливим, зокрема це може стосуватися доказів,

"' Олегов М. Д. Проверяет ли суд надзорной иистанцми обмноіаииосп, судебных погано*, мани? // Государство и право. - 2001. -Н11.-Є. «9-5в

139

Фурса С. Я.. Цюра Т. Н

Докази і доказування у цивільному процесі


яких виявилось для постановления рішення недостатньо. Тобто суд реально може надати сторонам шанс навести додаткові аргу­менти, але обом сторонам, а не одній. Саме такою ми бачимо рів­ність сторін та необхідну об'єктивність суду.

У зв'язку з тим, що свідок не є суб'єктом доказування, а відно­ситься до осіб, які відіграють допоміжну роль в процесі доказу­вання, тому із ч. 11 ст. 180 нового ЦПК необхідно виключити поло­ження про наявність у свідка ініціативи щодо повторного допиту на тому ж або на наступному засіданні за його власною заявою. Тобто з аналізу цієї норми випливає, що у свідка може з'явитись ініціатива в доказуванні, що суперечить його процесуальному становищу. Тим більше це питання є актуальним, оскільки воно суперечить процедурі допиту свідків. Так, свідки допитані судом за ч. 10 ст. 180 нового ЦПК мають бути позбавлені можливості залишатися в залі судового засідання до закінчення розгляду справи, навіть й в тому випадку коли на це буде згода сторін, ос­кільки після їх допиту допитуватимуться інші свідки, з приводу показань яких суд може допитати раніше допитаних свідків, для з'ясування причин розходжень у їхніх показанням. Отже, з поло­ження, що свідки, які були допитані судом і мали можливість бути присутніми в залі засідань до закінчення розгляду справи, випливає їхня можливість змінити зміст показань або додатково навести відомості, які були отримані при слуханні показань ін­ших свідків. Наведені варіанти поведінки свідків можна вважати негативними для встановлення реальних обставин справи. А тому вони викликатимуть певне ускладнення в реалізації наступної дії, що передбачена ч. 12 ст. 180 нового ЦПК і стосується з'ясування судом причин розходжень у показаннях свідків.

Авторами пропонується в цій ситуації докладно проаналізува­ти, що являє собою показання свідка в процесуальному значенні і ким є свідок? Показання свідка необхідно розцінювати як відо­браження в пам'яті людини певних подій або дій, що випливає із ч. 1 ст. 50 нового ЦПК, за якою свідком може бути кожна особа, якій відомі будь-які обставини, що відносяться до справи. Із ст. 181 нового ЦПК випливає, що свідок, даючи показання, може користуватись письмовими замітками в тих випадках, ко­ли його показання пов'язані з будь-якими обчисленнями та інши­ми даними, які важко зберегти в пам'яті.

Наприклад, за ініціативою суду було викликано як свідка головного бухгалтера підприємства з приводу зробленого ним роз­рахунку частки учасника товариства з обмеженою відповідаль­ністю. Вперше, коли його було викликано до суду у повістці не зазначили, що йому необхідно взяти документи на обґрунтування розрахунку. Тому при його первісному допиті було встановлено, що він не пам'ятає зробленого рік тому розрахунку і йому потрібен час для того, щоб віднайти і відновити в пам'яті цифри, з приводу яких його допитували. Наступного разу цей свідок не надав суду нормативних актів, які він застосовував при розрахунку.

Отже, з цієї ситуації випливають два запитання: по-перше, чи можна особу, в якої є письмові документи, одночасно вважати й свідком, оскільки в теорії цивільного процесу пропонується виді­ляти окремо особу, яка утримує докази;¹⁴⁸ по-друге, чи можна головного бухгалтера підприємства, яке є стороною в справі, вик­ликати як свідка.

На перше запитання складно надати однозначну відповідь через те, що статус осіб, які утримують письмові докази, в цивільному законодавстві розкривається лише частково, оскільки визнача­ється лише обов'язок і відповідальність таких осіб ( ст.137 нового ЦПК). Але з приводу того положення, що відповідальність перед­бачена окремо для свідка і для особи, що утримує (має) письмові докази, можна зробити висновок про необхідність розмежування цих понять. Тому необхідно, розтлумачити поняття письмові за­мітки, "ті випадки, коли його показання пов'язані з будь-якими обчисленнями та іншими даними, які важко зберегти в пам'яті". Письмові замітки, на наш погляд , повинні бути, по-перше, неофі­ційними документами, а, по-друге, зробленими особисто свідком. У той час, коли документ вже наданий як доказ у справі, то свідок може пояснювати обставини його створення або будь-які інші відомості, пов'язані з цим документом.

Особа, що утримує (має) письмовий доказ, може допитуватись і як свідок з приводу обставин, за яких цей документ потрапив до неї. Але необхідно відокремлювати осіб, які самі виготовили (створили) документ, оскільки можливі випадки надання суду

ЧПтгфан М. Й Цивільний процес. К.: Ін Юрв, 19в7. - С 72-73.


140

141

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі


підроблених документів, що вже кваліфікується за ст. 358 КК України, та осіб, що мають відповідати за зроблений ними доку­мент як уповноважені особи. В розглядуваній ситуації головний бухгалтер був автором розрахунку, а тому має певну зацікавле­ність у наслідках розгляду справи.

Аналіз другого запитання також свідчить про те, що головний бухгалтер підприємства, яке виступає як суб'єкт доказування, також має відомчий і посадовий інтерес в процесі доказування. Отже, в чинному законодавстві не регламентована загальна відпо­відь на питання про можливість заслуховувати працівників та посадових осіб підприємства, коли вони виступають в цивільному процесі з певним статусом. Виходячи з положення про те, що не можуть бути свідками також представники по цивільній справі, слід визнати його процесуальним представником, оскільки голов­ний бухгалтер здійснюючи розрахунок здійснював свої повнова­ження працівника і одночасно він представляв інтереси підпри­ємства. Тому змінювати свій правовий статус в процесі на свідка він не може. В цій ситуації пропонується передбачити спеціальну процедуру виклику посадової особи, яка, наприклад, укладала угоду від імені підприємства не як свідок, а як один із представ­ників підприємства, яка має надавати суду пояснення по справі.

Останній аспект може зумовлювати також відповідальність головного бухгалтера за регресним позовом підприємства до нього, якщо до цього підприємства будуть висунуті матеріальні вимоги. Отже, процесуальне становище такої особи можна визначити в цій ситуації як третьої особи на боці відповідача (підприємства). Останній аспект та загальний досвід допиту осіб, які перебувають в трудових відносинах з певним підприємством свідчить про те, що в разі зацікавленості особи в подальшій роботі на цьому під­приємстві вони в багатьох випадках не говорять правди суду.

Таким чином, можна встановити, що питання встановлення певного статусу осіб, що беруть участь в справі, і критерії відме­жування їх від свідків на практиці є дуже складним. Тому для встановлення сутності участі конкретного суб'єкта в цивільному процесі доцільно застосовувати метод функціонального аналізу, який полягає у встановленні мети, яку переслідує свідок при на­данні суду певних відомостей або інший суб'єкт, який бере участь в цивільному процесі.

142

Зокрема, це питання стосується прокурора, уповноважених органів державної влади та органів місцевого самоврядування, процесуальна участь яких за ст. 45 нового ЦПК передбачається у двох формах в цивільному процесі: 1) як представників осіб; 2) органів державної влади та місцевого самоврядування - для дачі висновку по справі з метою здійснення покладених на них обов'яз­ків. Але подвійної процесуальної участі цих осіб в цивільному процесі, коли б вони одночасно і представляли права інших осіб, і давали висновок по справі в ЦПК не передбачено. А тому немож­ливо погодитись з позицією тих вчених, які пропонують засто­совувати аналогію закону і передбачають можливість давати вис­новки по справі фізичним та юридичним особам, які звернулися до суду із заявами на захист прав і свобод інших осіб та пропо­нують заслуховувати такі висновки до пояснень сторін та третіх осіб, а не так як це передбачено ст. 191 чинного ЦПК щодо поряд­ку надання таких висновків, які за процедурою ЦПК повинні на­даватися після висновку експерта. Так, не зважаючи на внесення змін до ЦПК назва ст. 191чинного ЦПК залишилась без змін "Вис­новки органів державного управління", а ці органи в інших стат­тях замінені на органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Крім того, в ст. 191 чинного ЦПК відсутня регла­ментація висновку прокурора та назва цієї норми мала бути: "Вис­новки прокурора, органів державної влади або органів місцевого самоврядування".

Щодо нового ЦПК, то прокурор позбавлений права робити ви­сновки по справі (ст.45 нового ЦПК), їх роблять тільки органи державної влади та місцевого самоврядування, але на якій стадії судового розгляду такі висновки робляться за новим ЦПК не пе­редбачено. Тільки у ст. 190 нового ЦПК йдеться про висновок спе­ціаліста, але можливість дачі висновків органами державної влади та місцевого самоврядування, яка закріплена у ст. 45 нового ЦПК не може прирівнюватися до висновку спеціаліста у тому розумінні, яким новим ЦПК бачить статус спеціаліста у ст. 54 нового ЦПК, де основною його рисою є володіння спеціальними знаннями та навичками застосування технічних засобів, надання консультацій під час вчинення процесуальних дій з питань, що потребують відповідних спеціальних знань, навичок. Вважається,

143

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі


що органи державної влади та місцевого самоврядування з метою дачі висновку по справі виступають саме як спеціалісти, оскільки за ч. З ст. 45 нового ЦІІК вони дають свої висновки на виконання своїх повноважень Так, наприклад, при розгляді судом справ про визначення місця проживання дитини, усиновлення, позбавлення батьківських прав органи опіки та піклування можуть брати участь з метою дачі висновку по справі, саме на виконання повно­важень, якими наділений цей орган як спеціалісти у галузі за­хисту прав малолітніх та неповнолітніх дітей. У зв'язку з цим необхідно розмежовувати процесуальне становище органів дер­жавної влади та місцевого самоврядування залежно від їх форм участі у цивільному процесі. Так, якщо органи державної влади та місцевого самоврядування звертаються до суду з метою захис­ту прав та інтересів інших осіб, їх процесуальне становище необ­хідно сприймати як представників, якщо з метою дачі висновку по справі на виконання їх повноважень, то вони є спеціалістами. У цьому зв'язку доцільно внести доповнення у ст. 54 нового ЦПК, де спеціаліст має сприйматися у більш широкому смислі, аніж особа, яка виконує допоміжну технічну функцію, а саме: прове­дення фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи, а таку особу назвати напри­клад, технік.

Крім того, потребує теоретичного аналізу сам правовий зміст цих висновків і процесуальний аспект їх дослідження, оскільки представники органу можуть тільки оголошувати висновок орга­ну і не можуть висловлювати свою особисту думку, роз'яснювати і доповнювати цей висновок. Висновок будь-якого органу має бу­ти належним чином прийнятий (для колегіального органу) і оформлений. Оскільки оголошення - це лише процесуальний його аспект, то правовий буде полягати у належному прийнятті, пись­мовій формі, належному підписанні і скріпленні печаткою. Цей аспект зумовлюється тим, що суд не може цікавити особиста дум­ка представника органу, оскільки за законом вимагається висно­вок органу. З цього положення випливає, що сторони можуть ви­магати надання висновку для ознайомлення на рівні з іншими доказами по справі. Тому висновок прокурора ( за чинним ЦПК), органів державної влади або органів місцевого самоврядування

144

(як за чинним, так і новим ЦПК) мають оголошуватись після по­казань свідків, тобто перед дослідженням письмових доказів (ст. 185 нового ЦПК).

Це положення можна підтвердити й випадками з практики, коли відповідні органи в письмовій формі направляють свої вис­новки по справі і просять оголосити їх у судовому засіданні, а тому вони розцінюються як письмові докази і мають досліджуватись у відповідності до ст. 185 нового ЦПК. Але такі випадки потре­бують окремої регламентації в законі, оскільки письмовий вис­новок має належати до матеріалів справи і сторони повинні мати можливість з ним ознайомитись. Тому в таких випадках пропо­нується встановити чіткі вимоги закону стосовно строків надання висновку по справі. Вважаємо, що положення ст. 131 нового ЦНК може поширюватися і на строки надання висновків органами дер­жавної влади та місцевого самоврядування, тобто він повинен по­даватися до або під час попереднього судового засідання для того, щоб сторони мали можливість з ним ознайомитись, оскільки від його змісту може залежати позиція сторін під час попереднього судового засідання, тобто може вплинути на їх волевиявлення.

Участь прокурора, органів державної влади або органів місце­вого самоврядування виходячи з аналізу ч. 6 ст. 193 нового ЦПК передбачає, що в дебатах органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб можуть виступати першими як представники осіб. За ними виступають особи, в інтересах яких відкрито провадження у справі.

Виходячи з того, що суд може оголошувати висновки органів державної влади або органів місцевого самоврядування, та інших осіб, які за законом мають право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, то можна говорити про статус цих висновків як доказів по справі та участі представників цих органів у дослі­джені висновків. Але ж представники цих органів не можуть вис­ловлювати думку всього органу щодо висновку, змінювати його самостійно, крім прокурора. їх участь в справі чітко визначена в ч. З ст. 45 нового ЦІІК, а саме: "...для подання висновків". Але загальний висновок про можливість представників цих органів брати участь в дослідженні доказів, яка випливає із ст. 46, 27 нового ЦПК викликає сумнів, оскільки вони одночасно надана-

145

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі


тимуть суду доказ по справі - висновок та аналізуватимуть інші докази, які можуть розходитись з наданим ними висновком. Це положення суперечить принципу неможливості процесуального сумісництва і змагальності, в якому мають брати участь заінтере­совані особи, яким й надається право участі в процесі доказування, а не надання висновку по справі. Наприклад, експерт, який також надає висновок відсторонюється від аналізу інших доказів по справі, хоча й для об'єктивності його висновку він може знайо­митись з матеріалами справи. Але межі його компетенції визна­чені законодавством через мету призначення експертизи, а саме: для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потре­бують спеціальних знань в галузі науки, мистецтва, техніки або ремесла. Хоча, на наш погляд , обставини не можуть потребувати спеціальних знань, а більш коректним буде вираз "... і досліджен­ня яких потребує спеціальних знань в галузі науки...". Тому про­понується внести відповідну зміну до ч.і ст. 143 нового ЦПК.

Таким чином, висновок експерта та висновки прокурора (за чинним ЦПК). органів державної влади або органів місцевого са­моврядування ( як за чинним так і новим ЦПК ) повинні мати спільні риси: при їх дослідженні мають висвітлюватись відомос­ті про обставини справи, які ні суд, ні сторони не здатні встано­вити. Але на відміну від експерта, відповідальність якого регла­ментується КК, прямої відповідальності прокурора, органів державної влади або органів місцевого самоврядування за дачу неправильного висновку законодавством не встановлено. Тому необхідно говорити не тільки про спільні, але й відмітні риси цих засобів доказування та стосовно участі цих суб'єктів в процесі доказування та доведення.

Вважаємо, що особи, які надають суду висновки, не повинні брати участь в процесі доведення, оскільки таке процесуальне сумісництво негативно впливатиме на їх участь у процесі. Таким чином, суд, в разі необхідності, може звертатись до відповідних органів за висновком з окремого питання, але особи, що готува­тимуть висновок, мають відмежовуватись від участі в процесі доказування і доведения. їх висновок має бути спрямований на відповідь стосовно конкретних питань, що поставлені в запиті судді. Тому погоджуючись з позицією деяких науковців стосовно

146

сприяння суду в досягненні об'єктивності рішення по справі і на­віть наданні суду висновку по правових питаннях,"" які з тих чи інших підстав викликали труднощі в їх оцінці, загальна межа у висновку має бути чітко встановленою в нормах ЦПК та питання участі цих суб'єктів в процесах доказування і доведення.

Таким чином, коли Уповноважений Верховної Ради з прав лю­дини, прокурор, органи державної влади або органів місцевого самоврядування звертаються до суду як представники з метою захисту прав та інтересів інших осіб, то вони не вправі давати вис­новок по справі, а є суб'єктами доказування та доведення. В разі ж участі цих суб'єктів з метою дачі висновку по справі, вони не можуть бути суб'єктами доказування.

Сучасна класифікація осіб, яких віднесено до суб'єктів цивіль­них процесуальних правовідносин не враховує особливостей фік­сування цивільного процесу. Тому доцільно зупинитися на осо­бах, які мають забезпечувати фіксування всіх обставин розгляду справи, а саме: секретарі судового засідання і спеціалісти, оскіль­ки їх роль є важливою у процесі забезпечення доказів для подаль­шого перегляду справи. Але процесуальне становище секретаря судового засідання вченими визначається неоднозначно. Так, деякі автори відносять секретаря судового засідання до суб'єктів, які сприяють здійсненню правосуддя¹⁹⁰, в концепціях інших вчених його віднесено до самостійних суб'єктів процесуальних правовід­носин,"¹ секретар відноситься до "допоміжного" персоналу суду,¹*¹ але більшість авторів на це питання взагалі не звертають уваги."³

Виходячи ж з тих функцій, які за ст. 48 нового ЦПК покладено на секретаря судового засідання, а саме: здійснення судових викликів та

"* Сгліванов А. Проблеми запровадження ■ судовому процесі правової експерти іи як умови досягнення об'єктивного і обґрунтованого судового рішення. // Підприємництво, госпо­дарство і право. - М7. 2002. - С.22-23; Фуреа С. Я., фурса Є. І. Спадкове право. Терія і практика. - К.: АТІКА. 2002. - С.342-343.

'*• Гражданский процесе. / Под ред. М.К. Треуіпннкова. - М.: Новый юрист. 1998. - С. 42.

'" Авдюкое М. Г. Исполнение судебных решений. - М.. 1960. - С.5.

"' Якивлів А. Цивільний процес. Курс лекцій. - Український технічно господарський інсти тут. - РегенсбургМюнхеи. - 1948. - С 10; Дгнігл Джон MirtnpC-уяи «Сполучених Штатах. - Сват-Пол, Міинесота: Вест Паблішен Ко. 1991. - С. 61.

^>ы Гражданский процесс. / Под ред. В. А. Мусина. М. А. Чечиной, Д. М. Чечота. - М.: Прос­пект, 1998: Гражданский процесс. / Под ред. К.И. Комиссарова. Ю.К. Осилова. - М III 1996. - 505с; Гражданский процесс. / Под ред. М. С. Шакарян. - М.: Юридическая литера тура, 1993. - С.176. - 559 с.

147

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Дока.ш і доказування у цивільному процесі


повідомлень; перевірка наявності та з'ясування причин відсут­ності осіб, яких було викликано до суду; забезпечення фіксування судового засідання технічними засобами; ведення журналу судо­вого засідання; оформлення матеріалів справи тощо. Але при цьо­му основним висновком із усіх цих функцій треба зробити наступ­ний, що секретар судового засідання повинен неупереджено зафіксувати ті обставини, що відбувались під час судового розгля­ду, тому, найбільш раціональним було б забезпечити секретарю судового засідання незалежність від суду та судді. Крім того, необ­хідно звернути увагу що за новим ЦПК гл. 4, іменується "Учас­ники цивільного процесу" за якою має місце нова класифікація суб'єктів цивільних процесуальних відносин, які поділяються на: особи, які беруть участь у справі та інші учасники цивільного процесу. Тобто секретаря судового засідання віднесено до інших учасників процесу. Але в силу його специфічного статусу йому може заявлятися відвід (за ст. 22 нового ЦПК).

Якщо проаналізувати історію розвитку процесуального стано­вища секретаря судового засідання, то основні аспекти можна сформулювати за такими критеріями: незгода на відвід секретаря судового засідання не служила підставою для скасування рішення (§1 ст. 667); секретар міг знаходитись в нарадчій кімнаті суду під час обговорення наступного рішення (§6 ст. 693), але канцелярія суду відсторонена від будь-якої участі у вирішенні справи (§6 ст. 141).'*⁴

Що ж до спеціаліста, то його роль та повноваження в чинному ЦПК не мають регламентації, а він тільки згадується у п. 5 ст. 198 чинного ЦПК. У ст. 54 нового ЦПК передбачається надати йому доволі значні процесуальні обов'язки: надавати консультації та безпосередню технічну допомогу (фотографувати, складати схе­ми, плани тощо), звертати увагу суду на характерні обставини і особливості доказів. Але допомога спеціаліста не може надаватись з правових питань і не є доказом.

'** Уста* гражданского судопроизводства сь объяснениями по решениям гражданского касса­ционного департамента и Общих Собраний егост. Уголовными, I и И Департаментами прави­тельствующего Сената. / Составил А. Боровиковскій. - СПб.: Типографія А.С. Суворина. 1903.

148

Тому пропонується чітко виділити межі повноважень секре­таря судового засідання та спеціаліста в судовому засіданні, що надасть можливість сформулювати додаткову підставу для виок­ремлення ще однієї групи суб'єктів доказування - осіб, що здійс­нюють фіксування судового розгляду і яким необхідно забезпе­чити всі умови для здійснення їх діяльності, а також передбачити умови самостійної відповідальності за порушення вимог законо­давства.

Як зазначалось раніше, особи, що беруть участь в справі поді­ляються на осіб:

• які мають особисту (матеріальну) зацікавленість;
  
• які мають процесуальну або іншу зацікавленість, тобто за­
  хищають права та інтереси Інших осіб, державні або громад­
  ські інтереси.
  

Загальний перелік осіб, які беруть участь у справі, наведений в ст. 26 нового ЦПК, не визначає суб'єктний склад осіб, які мають особисту заінтересованість, а які діють в інтересах інших осіб. Тому, до першої групи необхідно віднести: сторони, третіх осіб, а також заявників та інших заінтересованих осіб у справах окре­мого провадження та справах, що виникають з адміністративно-правових відносин за чинним ЦПК та заявника і боржника - су­б'єктів наказного провадження за новим ЦПК (ст. 98, р. II) Тоді до другої групи осіб будуть відноситись: представники сторін та третіх осіб, Уповноважений Верховної Ради з прав людини, про­курор, органи державної влади та місцевого самоврядування у передбачених ЦПК випадках, особи, які за законом діють на за­хист прав і свобод інших осіб. Саме матеріально- правовий інтерес спонукає першу групу осіб брати участь в цивільній справі, а через це необхідно говорити про активну позицію цих осіб в процесі доказування і доведення.

Другим аспектом, що визначає різницю в процесі доказування є особливість окремих видів проваджень цивільного судочинства. Саме на цій підставі пропонується відокремити участь сторін в процесі доказування від заявників і заінтересованих осіб, зокрема в наказному провадженні - боржника.

149

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі