Cols=2 gutter=175> центр правових досліджень фурси

Вид материала

Документы

Содержание 95 Фурса С. Я., Цюри Т. Н, Докази Фурса С. Я.. Цюра Т. В. Фурса С. Я., Цюра Т. В. Фурса С. Я.. Цнч>„ Т. Н

Подобный материал:

• Національна академія наук україни інститут економіко-правових досліджень, 283.11kb.
• Cols=2 gutter=47> пбоюл кошмак, 159.62kb.
• Cols=3 gutter=38> Список улиц г. Пскова, 135.43kb.
• Cols=2 gutter=47> Новосибирский государственный драматический театр, 132.78kb.
• Cols=2 gutter=24> 2004/№2 Засновники, 2407.74kb.
• Cols=2 gutter=99> I. Организаторы конференции, 311.66kb.
• Cols=2 gutter=24> 2005/№2 Засновники, 2193.94kb.
• Cols=3 gutter=155> 01. 09. 2008 г. Мебель для директора ООО «КонТек», 114.48kb.
• Cols=2 gutter=24> 2005/№4 Засновники, 2823.78kb.
• Cols=2 gutter=24> 2007/№3 Засновники, 2007.95kb.

§ 9. Нові аспекти забезпечення доказів

Забезпечення доказів також є спеціальним заходом через те, що може здійснюватись лише судом і передбачає два шляхи застосу­вання: як безпосередньо судом, що розглядатиме справу, так і іншим судом у порядку окремого доручення, але за ініціативою заінтересованих осіб та на підставі ухвали суду, де буде розгля­датися чи розглядається справа по суті.

При цьому, забезпечення доказів в цивільному процесі сприй­мається вужче і в теоретичному плані не зовсім коректно викла­дено в ст. 36 чинного ЦПК, ніж це відбувається на практиці. Так, серед способів забезпечення доказів виділяють огляд письмових та речових доказів, які можуть здійснюватися також на місці та допит свідків, але ці дії важко кваліфікувати Інакше, ніж дослі­дженням доказів. Якщо взяти до уваги поняття огляд письмових і речових доказів, то: по-перше, це поняття має дуже широке за­стосування як в чинному так і в новому ЦПК і фактично не завжди визначено підстави для цього; по-друге, воно неоднозначно засто­совується в ЦПК, оскільки трансформується на терміни "місцевий

95

Фурса С. Я., Цюри Т. Н,

Докази і доказування ц цивільному /і/"


огляд" (п. 9 ст. 143 чинного ЩІК), "огляд на місці" (ст. 189 чинного ЦПК, п.6 ст. 130, ст. 140 нового ЦИК); потрете, про огляд письмо­вих і речових доказів йдеться в статтях 180. 188 чинного ЦПК та у п. 6 ст. 130, ст. 140 нового ЦПК, які передбачають процедуру дослідження доказів, а не їх забезпечення. Допит свідків - це та­кож процес дослідження доказу, а способом забезпеченням дока­зу, є його виклик у судове засідання для дачі показань. Загальним аспектом для цих способів забезпечення позову має бути положен­ня про те, що в процесі дослідження доказів мають брати участь всі суб'єкти, що беруть участь в справі, тобто ці способи мають відрізнятись публічністю, а тому необхідно забезпечувати можли­вість їх доступу до вчинення таких дій. Останній аспект зумовив висновок про необхідність внесення змін до ст. 36 чинного ЦПК.

Тому під забезпеченням доказі», необхідно розуміти наступні дії суду, що розглядає справу:

- виклик свідків у судове засідання за клопотанням сторін для

дачі показань;

• призначення огляду доказів як речових, так і письмових (у
  тому числі й огляд на місці);
  
• витребування судом доказів у тих осіб, які не надали відпо-
  

відних документів особам, що беруть участь у справі (сторо­ни, заявник, треті особи та ін.);

• призначення експертизи по справі;
  
• судове доручення суду, в провадженні якого знаходиться
  справа, іншому сулу по збиранню речових і письмових дока­
  зів, допиту свідків, а дії іншого суду також мають вважа­
  тись способом забезпечення доказів.
  

Вважається, що будь-які дії, які провадяться судом за ініціати­вою сторін і спрямовані на встановлення обставин справи шляхом надання суду для оцінки доказів, мають розцінюватися як спо­соби забезпечення доказів. Чи можна вважати, що судове дору­чення - це не спеціальний спосіб забезпечення доказів? Отже, ця дія регламентується ЦПК, але вона увійшла до ст. 36 чинного ЦПК. У зв'язку з цим пропонується відповідним чином доповнити ч. 1 ст. 36 чинного ЦПК (ст. 133 нового ЦПК). У ч. 2 ст. 133 нового ЦПК має місце положення про те, що у необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів. Така діяльність може мати місце по аналогії із нотаріальним процесом.

а саме: такий спосіб забезпечення доказів як передача письмових, речових доказів на зберігання суду, ще до пред'явлення заяви до суду, тобто передача цих доказів до камери схову суду, оскільки в особи є побоювання, що поки вона подасть заяву до суду докази можуть бути знищеними.

При цьому, вважається, що за загал і.ним праиилом, суд не мо­же заслуховувати пояснення сторін у порядку забезпечення дока­зів, оскільки вони в таких випадках надаються в письмовій ((юрмі і суд не може їх попереджати про кримінальну відповідальність як свідків (наприклад , паралізована людина). Це зумовлено та­кож тим, що вони зобов'язані добросовісно користуватися належ­ними їм процесуальними правами (ч. З ст. 27 нового ЦПК) і на цій підставі, за загальним правилом, мають бути присутніми в судо­вому засіданні. Але можуть бути винятки, якщо сторона із поваж­них причин не може з'явитися до суду за станом здоров'я, то за ст. 184 нового ЦПК вона може бути допитана як свідок за її згодою у порядку окремого доручення. Але тоді суд може попередити сторону як свідка про кримінальну відповідальність за дачу заві-домо неправдивих показань.

В зазначеному переліку способів забезпечення доказів деякі поло­ження можна вважати однозначно невирішеними. Так, при розгляді питання про забезпечення доказів потрібно встановити межі корес­пондованих одним судом іншому повноважень із збирання доказів. Так, з аналізу ст. 132 нового ЦПК можна зробити висновок про те, що з одного боку можуть збиратися всі докази іншим судом (ч. 1), але з буквального аналізу цієї норми (ч. 5) можна зробити висновок лише про допит свідків. Не існує чіткого переліку повноважень, що передаються іншому суду, і в міжнародних угодах. Так, в Конвенції про отримання за кордоном доказів по цивільних і торгових справах (Гаага, 18 березня 1970 р.) викладені лише загальні аспекти цього питання, а межа встановлюється за повноваженнями суду або за суверенітетом чи безпекою держави, що виконуватиме доручення. Але в основі доручення суду іншої країни також лежить допит свід­ків та дослідження документів та інших об'єктів, що необхідно дослі­дити (ст. З Конвенції).

В той же час, чинному ЦПК не конкретизовано, які повнова­ження може кореспондувати суд України іноземним судам, а


96

97

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі


стосовно іноземних доручень, то за ст. 426 чинного ЦПК та ст. 415 нового ЦПК суди України можуть проводити окремі процесуальні дії за дорученням іноземних судів: вручення повісток та інших документів, допит сторін і свідків, проведення експертизи і ог­ляду на місці, за винятком випадків, коли:

1) виконання доручення порушувало б суверенітет України
або загрожувало б національній безпеці України;

2) виконання доручення не належить до юрисдикції цього суду.

Отже виникає питання про можливість суду передавати влас­ні повноваження іншому суду стосовно огляду на місці та меж та­кого дослідження, оскільки будь-який доказ, що надається суду для дослідження передбачає ціллю скласти певне враження у ньо­го про обставину справи. Якщо ж доручати іншому суду огляд речового доказу, то уява складатиметься в цього суду, а не в того, що розглядає справу. Тому суду буде неможливо оцінювати доказ за своїм внутрішнім переконанням (ст. 112 нового ЦПК), якщо йому буде запропоновано оцінку доказу іншим судом, а не сам доказ. Отже, необхідно відокремлювати, яка інформація цікави­тиме суд при постановленії! судового рішення: наприклад, якщо розглядатиметься право власності на окремий об'єкт, то цікави­тиме документ, що його підтверджує, в разі ж визнання відповід­ного документу недійсним, то цікавитиме й зміст цього документу та обставини його посвідчення тощо. Але враження іншого суду про те, чи вважає він цей документ підробленим неможливо пере­носити в судове рішення іншого суду, який постановлюватиме його, оскільки в цій ситуації йому необхідно досліджувати висно­вок експерта, а не правову оцінку іншого суду. Тому під судовим дорученням необхідно розуміти передачу судом, який розглядає справу, своїх повноважень іншому суду за місцем знаходження доказів або свідків на проведення процесуальних дій по забезпе­ченню доказів, а не їх аналіз або дослідження. Якщо ж це поло­ження трансформувати на процес допиту свідків іншим судом, то, безумовно, випливає висновок про те, що суду перед передачею судового доручення про допит свідка необхідно встановити у сто­рін запитання, які необхідно задати свідку і висловити в дорученні додатково запитання суду.

Крім того, сама назва ст. 33 чинного ЦПК "Судові доручення по збиранню доказів", так іст.132 нового ЦПК звучать неадекват­но сучасному процесу доказування, в якому суд не збирає доказів, а лише сприяє їх забезпеченню, тому у новий ЦПК необхідно внес­ти зміни. Цю норму доцільно назвати "Судові доручення по забез­печенню доказів".

Вважається доцільним провести порівняльний аналіз можли­вості забезпечення доказів іншими юрисдикційними органами, як, наприклад, нотаріусом. Така доцільність зумовлена тим, що ті докази які забезпечує нотаріус, наприклад, дача свідком пока­зань нотаріусу можуть використовуватися судом для обґрунту­вання судового рішення. Але на практиці немає єдиних підходів як до оцінки таких доказів судом так і віднесення їх до певних засобів доказування. Автори вважають, що це питання є досить важливим для співпраці нотаріусів із суддями та для реального захисту процесуальних прав осіб які є учасниками цивільного процесу, тому детально це питання висвітлюється у § 10 "Проблеми забезпечення доказів нотаріусами та суддями".'

Говорячи ж про процес надання суду доказів необхідно брати до уваги процедуру прийняття їх судом. Вся складність процесу доказування по конкретній справі полягає в тому, що розгляд двох тотожних заяв законом не допускається (п. З ч.2 ст. 122нового ЦПК, п. 4 ч.і ст. 207нового ЦПК), а тому реально не може бути двох абсолютно однакових справ в цивільному процесі. Тому, не вдаючись до аналізу умов належності доказів до справи і допусти­мості засобів доказування по конкретних справах, аналізувати­муться, в контексті загальної визначеної законом процедури, прийняття доказів судом.

З урахуванням зазначеного вище вважається, що загальна про­цедура прийняття доказів судом може складатись з таких етапів, які не зовсім співпадають із визначеними М. Й. Штефаном стаді­ями: 1) порушення судочинства; 2) підготовка; 3) вирішення по суті.¹⁴⁴ Тобто порушення судочинства (за новим ЦПК відкриття провадження у справі) відбувається лише тоді, коли заява буде

* Фурса С Я. Проблема забезпечення доказі* нотаріусами та суддями. Чи можлива аналогія?.

- Юриспруденція: Теорія і практика. - Ні 2(2). - 2004. - СЮ 23. '" Штгфлн М. Й. Цивільний процес. - К.: Гн Юре, 1М7 - С. 20-21.


98

99

Фурси С. Я.. Цюра Т. н

Дока.ш і доказування у цивільному процесі


прийнята судом, але це відбудеться тільки в тому випадку, коли н ній будуть зазначені обставини підтверджені доказами. Тобто прийняття заяви і доказів наданих позивачем або заявником сим волізуе порушення (відкриття) провадження у справі, інакше нас­тають наслідки, що передбачені ст. 121 нового ЦПК і надавати­меться строк для усунення недоліків заяви і вона в подальшому буде повторно розглядатись судом. Тому в ції вільному процесі можливий загальний етап надання доказів, коли аналізувати­муться надані суб'єктом доказування докази, і додатковий етап в порядку виправлення недоліків заяви. Тому вимоги п. 1 ст. 143 чинного ЦПК виглядають не досить раціональними, оскільки при відповідності заяви вимогам ст. 137 чинного ЦПК спілкування суду з позивачем (або заявником) на предмет: опиту його по суті заявлених ним позовних вимог, з'ясування у нього можливих з боку відповідача заперечень та пропозиції стосовно подачі додат­кових доказів, а також роз'яснень йому всіх процесуальних прав і обов'язків, вважається на цьому етапі зайвим. Сучасна практика розгляду цивільних справ у порядку цивільного судочинства свід­чить про те, що більшість суддів цю вимогу просто ігнорують і мотивують це суперечністю принципу змагальності та недоціль­ністю переглядати прийняту заяву повторно.

На стадії подання доказів можуть виникнути й ускладнення, коли на ухвалу суду про залишення заяви без руху (ст. 121 нового ЦПК) буде подано апеляційну скаргу, що спонукатиме позивача або заявника до доказування неправомірності дій судді ни цьому етапі. Взагалі, вважається, що доказування обставин не пов'я­заних з матеріальними обставинами заяви слід розцінювати як ускладнення доказового процесу. Наприклад, у разі необхідності доказування підстав для відводу суду або судді, секретаря судо­вого засідання, спеціаліста, перекладача, експерта, підстав для проведення додаткової або повторної експертизи, оскарження дій суду тощо, фактично нічого позитивного для вставлення дійсних обставин справи не дає, а мета цих процесів доказування, по суті, лежить лише в усуненні перешкод для об'єктивного і правильного вирішення справи.

На відміну від позиції позивача в процесі доказування, поча­ток діяльності відповідача по справі асоціюється з повідомлення

100

його про прийняття позовної заяви до провадження суду, тобто відкриття провадження у справі. В ч. 1 ст. 127нового ЦПК зазна­чено, що після відкриття провадження у справі суд невідкладно надсилає особам, які беруть участь у справі, зокрема, відпові­дачеві копію ухвали про відкриття провадження у справі, одно­часно з цим відповідачеві надсилається копії позовної заяви ,( копіями поданих позивачем документів. Після отримання зазна­чених матеріалів відповідач за ч.і ст. 128 нового ЦПК має право подати письмове заперечення проти позову. Після цього суддя призначає иоиерелнг судове засідання. З такою практикою до­цільно погодитися, крім окремих випадків.'⁴" Дійсно, застарілою слід вважати умову щодо з'ясування суддею у відповідача питан­ня, якими доказами він може підтвердити свої заперечення, ос­кільки з аналізу ст. 1 0 нового ЦПК саме відповідач зобов'язаний довести свої заперечення.

При цьому, пропонується звернути увагу відповідача лише стосовно його права на захист від пред'явленого позову та щодо строків надання доказів, якими він може підтвердити свої запере­чення проти позову. Останнє положення зумовлене тим аспектом, що позивачі в основному надають докази разом з позовною заявою, в той час як відповідач м\ чинним ЦПК може надавати запере­чення проти позову в останній момент або повідомити про них суд до початку судового засідання і позивачу буде потрібен час для ознайомлення з ними, що спричинюватиме відкладення розгляду справи. У новому ЦПК питання строків подання доказів вже ь шло своє закріплення. Так, за ч. 1 ст. 131 нового ЦПК сторони зобов'язані подати свої докази чи повідомити про них суд до або під час попереднього засідання. Крім того у цій нормі йдеться про те, що суд може сам встановлювати строк, необхідний для подання доказів. Якщо ж докази подані з порушенням вимог, встанов­лених ч. 1 ст. 131 нового ЩІК, то вони не приймаються, але за умови, якщо сторона не доведе, що докази подано несвоєчасно з поважних причин. Тобто сторона повинна надати суду докази на підтвердження поважності причин несвоєчасного подання доказів.

^ш Цюра Т Сторошя як пгш.пні "npooteyaaud противники" « процесі доказування по циаіль них справах. Право Укріпим. - МЗ. - 2002. - С. 102- 105.

101

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі


§10. Проблеми забезпечення доказів нотаріусами та суддями

Коли йдеться про забезпечення доказів, то у більшості, фахів­ців виникає асоціація із цивільним судочинством але рідко хто знас про те, що докази можуть забезпечуватися також у нотарі­альному порядку.

Інститут забезпечення доказів судом врегульований ст. 35-39 чинного ЦПК та ст. 133-135 нового ЦПК. Якщо звернутися до Закону "Про нотаріат", то у ст. 102 йдеться про забезпечення нота­ріусом доказів, необхідних для ведення справ в органах іноземних держав. У ч. 2 даної норми зазначається, що дії для забезпечення доказів провадяться відповідно до Цивільного процесуального законодавства України. У новій Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 03.03.2004 р., так як і в старій, у п. 320 дублюється положення Закону, яке наведене вище та відсутня процедура щодо забезпечення доказів нотаріу­сом, а тільки робиться відсилка до норм ЦПК.

Але з приводу такого положення закону у фахівців з процесу­альних наук виникає багато запитань. По-перше, при вирішенні питань про забезпечення доказів необхідно враховувати статус нотаріуса, який суттєво відрізняється від становища судді у про­цесі, по-друге, у ЦПК передбачено підстави, способи забезпечення доказів, порядок проведення такої процесуальної дії судом, а далі процедура оскарження ухвали суду про забезпечення доказів. Тому й виникає питання: а чи може бути застосована аналогія закону, тобто чи поширюються усі норми ЦПК, які регламен­тують забезпечення доказів у цивільному процесі, на нотаріаль­ний процес?

Зрозуміло, що з метою дачі відповіді на запитання про допус­тимість такої аналогії доцільно зупинитися на всіх вище зазна­чених аспектах, оскільки відсилка Закону України "Про нота­ріат" до положень ЦПК є декларативною, навіть повноваження нотаріуса будь-яким чином не конкретизовані.

Як відомо з практики більшість нотаріусів відмовляються вчи­няти таке нотаріальне провадження, посилаючись на те, що в Ін­струкції відсутня така процедура та вони й не знають як їм діяти.

102

Оскільки питання забезпечення доказів мають суттєве зна­чення для захисту прав суб'єктів цивільних відносин, вважа­ється, що передусім науковцям доцільно відповісти на це склад­не питання і лите потім запропонувати свою версію розробникам законопроекту "Про нотаріат", а також створити теоретичну мо­дель такого нотаріального провадження як забезпечення доказів нотаріусами.

Крім того, одразу ж доцільно зазначити, що не тільки нота­ріуси, а й консули чи інші посадові особи консульської установи чи дипломатичного представництва до внесення змін до Консуль­ського Статуту (21.05.2002 р.), за п. 14 ст. 44 також мали забез­печувати докази. Але у старій редакції Консульського Статуту не йшлося про процедуру вчинення такого нотаріального прова­дження, а у ч. З даної норми зазначалося про те, що порядок вчи­нення нотаріальних дій консулом визначається законодавством України про державний нотаріат. Далі у Статуті йшлося про те, що Положення про порядок вчинення нотаріальних дій консулом (надалі - Положення), затверджується Міністерством юстиції Ук­раїни і Міністерством закордонних справ. Таким чином, можна зробити висновок, що у Положенні, має регламентуватися проце­дура вчинення такого нотаріального провадження як забезпечен­ня доказів консулом.

Необхідно зазначити проте, що 21.05.2002 р. були внесені змі­ни у Консульський Статут і ст. 44 Статуту нині вже має нову ре­дакцію, але чи вплинула ця редакція на права наших громадян, які перебувають за кордоном та потребують нотаріальної допо­моги. Здається що ні, оскільки з даної норми був виключений тільки перелік нотаріальних дій, які має вчиняти консул чи Інша посадова особа консульської установи, а також зазначається про те, що порядок вчинення нотаріальних дій консулом здійснюється згідно Закону України "Про нотаріат", Статуту, Положення про порядок вчинення нотаріальних дій консулами та інших норма­тивних актів законодавства України. Нічого у цій нормі не ска­зано про міжнародні договори, а згадується про них лише у ст. 53 Статуту у контексті застосування консулами норм іноземного права.

103

Фу реи (Я.. Цюра Т. В.


Докази і доказування у цивільному процесі


Неодноразово нідшмолося питання про вчинення нотаріаль­ного провадження щодо забезпечення доказів і зазначалося, що норми, які б регулювали процесуальну діяльність нотаріусів щодо забезпечення доказів, повинні знайти своє відбиття u законодав­стві про нотаріат. Нотаріус може в разі легітимного звернення державного органу іноземної держави надавати лише ті докумен­ти, які знаходяться у його особистому архіві. Він також може засвідчувати справжність підпису особи, яка сама бажає зробити офіційну заяву (повідомлення, афідевіт) для органів іноземних держав та вирані передати таку заяву. Але всі ці дії повинні вчи­нятися відповідно до Закону України "Про нотаріат", а не за ана­логією повноважень суду.

Нотаріус не може діяти у межах спеціально передбачених для суддів і така аналогія з правом, законом неприпустима. Хоча но­таріус, так само як і суддя є публічною особою, оскільки він ви­конує юрисдикційну функцію, а саме нотаріальну, на виконання якої нотаріус уповноважений державою, але правовий статус їх різний.

По-перше, нотаріальну функцію виконують як державні, так і приватні нотаріуси. По-друге, суддя на відмінну від нотаріуса наділений владними повноваження, тобто він може застосовувати санкції до учасників процесу, наприклад, накладати штраф, ви­даляти із залу судового засідання осіб, які порушують порядок, на підставі ухвали суду свідки можуть доставлятися до суду шля­хом приводу органами внутрішніх справ. Суд вправі попереджати свідків, експертів, перекладачів про кримінальну відповідаль­ність та порушувати кримінальну справу. Усі ці функції не харак­терні для нотаріуса, оскільки він не наділяється державою влад­ними повноваженнями.

Якщо ми звернемося до ст. 36 чинного ЦПК, то у ч. 1 йдеться про те, що суддя забезпечує докази, зокрема: допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням та оглядом письмових і речових доказів. Зупинимося на кожному із перерахованих засо­бів забезпечення доказів та проаналізуємо можливість їх поши­рення на нотаріат.

" Фурса С. Я. Нотаріальний щюцес. Теоретичні основи. - К.: Істина. 2003. — С.27—82

104

Перш за все, необхідно звернути увагу, що суд забезпечує до­кази для подальшого розгляду справи у суді. Підставою забезпе­чення доказів є побоювання осіб, що подача погрібних для них доказів стане згодом неможливою або утрудненою (ст. 35 чинного ЦПК).

Щодо такого способу забезпечення доказу як допит свідків, то Кого поширення на нотаріат є сумнівним. Оскільки за процедурою допиту свідка, яка передбачена ст. 182 чинного ЦПК, він попе­реджається судом про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК за дачу завідомо неправдивих показань. Нотаріус же не може у силу свого статусу попереджати свідка про кримінальну відпові­дальність, що явно перевищує його повноваження. Крім того, у ст. 384 КК йдеться про кримінальну відповідальність за дачу заві­домо неправдивих показань суду, органам дізнання та слідства, нотаріуса ж серед суб'єктів у наведеному у ст. 384 КК переліку немає. Якщо ж свідка не попереджати про кримінальну відпові­дальність, то буде порушена процедура його допиту, передбачена ЦПК.

Таким чином, показання свідка, зафіксовані нотаріусом, не­можливо розцінювати як засіб доказування, а саме як показання свідка. Докази, які отриманні із порушенням норм ЦПК, тобто незаконним шляхом - є недопустимими.

Для підтвердження цієї аргументації доцільно звернутися до кримінального процесу США, в якому має місце доктрина "плоды отравленного дерева". Такими плодами вважають докази, які отриманні незаконним шляхом, тобто ■ порушенням процесуаль­них норм. Дійсно, будь-які докази можуть бути отримані судом, якщо не порушується принцип допустимості засобів доказування, але необхідно чітко відмежовувати певні види засобів доказування за способами їх отримання. Коли особа засвідчила у нотаріуса підпис під власною заявою, то такий доказ можна сприймати ли­ше як письмовий, а не як показання свідка.

Щодо іншого способу забезпечення доказів - призначення но­таріусом експертизи, висновок, якої потрібний для розгляду спра­ви у суді, то цей спосіб є сумнівним для його застосування нотаріу­сами. Але це не означає, що нотаріус взагалі не може призначати експертизу. У цьому контексті потрібно розглянути випадки

105

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі


призначення експертизи нотаріусом, коли висновок експерта не­обхідний для вчинення нотаріальної дії, про що йдеться у п. 12 Інструкції, а саме: нотаріус може відкласти вчинення нотаріаль­ної дії у випадку направлення документів на експертизу. Це поло­ження зумовлене ст. 42, ч. 2 ст. 51 Закону "Про нотаріат".

Паралельно аналізуючи статті 57-61 чинного ЦПК, які регу­люють порядок призначення експертизи, слід зазначити, що екс­пертиза призначається судом для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі нау­ки, мистецтва, техніки або ремесла, отже саме у таких випадках суддя порядком забезпечення доказів може її призначити. При цьому за ч. З ст. 57 чинного ЦПК він повинен визначити коло питань, які слід поставити перед експертом, винести про це ух­валу та зазначити, з яких питань потрібен висновок експерта. Суддя повинен попередити експерта про кримінальну відповідаль­ність за дачу завідомо неправдивого висновку за ст. 384 КК. Подіб­ної процедури для нотаріусів немає.

В одній із редакцій проекту Закону "Про нотаріат", а саме у ст. 117 йдеться про забезпечення доказів. Формулюючи проект даної нор­ми, розробники зробили один крок уперед, порівняно із чинним Законом, але далі справа не пішла. Вони зазначили про те, що "нотаріус за заявою зацікавлених осіб вживає заходів для забез­печення доказів, які матимуть значення для захисту прав та за­конних інтересів зазначених осіб на майбутнє, якщо є підстава вважати, що надання цих доказів згодом стане неможливим". Далі незрозумілою є логіка розробників законопроекту, які замість того, щоб передбачити способи забезпечення доказів нотаріусом, розкривають поняття доказів. У частині 3 ст. 117 проекту Закону "Про нотаріат" зазначається, що нотаріус не вживає заходів для забезпечення доказів у справах, що на момент звернення зацікав­лених осіб знаходяться на розгляді у судах або органах державної влади чи місцевого самоврядування.

Це положення є непродуманим та таким, що обмежує права осіб, оскільки знаходження справ у перерахованих органах не позбавляє особу права збирати докази та їх забезпечувати. Ос­кільки за ст. ЗО чинного ЦПК саме на сторони покладається обо­в'язок по доказуванню та збиранню доказів, тому таку діяльність

106

особа може здійснювати як до подачі заяви до суду, так і на стадії підготовки справи до судового розгляду, на стадії судового роз­гляду до постановления судового рішення. Вона може діяти усіма дозволеними законом способами, у тому числі і через нотаріуса, незалежно від існування аналогічної функції суду щодо забез­печення доказів.

На жаль, у судовій практиці є випадки, коли судді відмовля­ють особам у забезпеченні доказів і це тягне за собою оскарження ухвал судді про відмову забезпечити доказ (ч. 2 ст. 39 чинного ЦПК). Дана ситуація є підставою для апеляційного, касаційного оскарження, що забирає багато часу та поки така ухвала буде ос­каржуватися, свідок може й померти.

Що стосується органів державної влади та місцевого самовря­дування, то вони не можуть забезпечувати доказів, оскільки це не входить до їх компетенції, наприклад, орган РАЦС не може допитувати свідків, коли йдеться про внесення виправлень до ак­тового запису, а йому потрібно для цього рішення суду, яке об­ґрунтовується доказами, серед яких можуть бути показання свід­ків, письмові докази тощо. Забезпечення ж таких доказів можна здійснювати через нотаріуса, наприклад, офіційна заява особи, справжність підпису якої засвідчується нотаріусом та така заява розцінюється як офіційний письмовий доказ. Нотаріус вправі приймати документи на зберігання і тоді викрасти такий доку­мент в особи станс неможливим.

Слід також звернути увагу на те, що у ст. 102 Закону "Про нотаріат" йдеться про те, що докази забезпечуються з метою ве­дення справ в органах іноземних держав, до яких за аналогією можна віднести судові органи (як до звернення до суду, тобто по­дачі заяви, в якій робиться вже посилання на докази отримані у порядку забезпечення чи докази, які забезпечуються, коли спра­ва вже розглядається судом), органи державної влади іноземної держави чи місцевого самоврядування (якщо вони існують у дер­жаві) та інші компетентні органи іноземної держави.

У ст. 117 проекту Закону "Про нотаріат" йдеться про забезпе­чення доказів взагалі, тобто можливо зробити висновок, що таке забезпечення може мати місце як для України, так і для інозем­них держав, оскільки після запровадження у життя таких

107

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Докази і дока іування і/ цивільними процесі


прогресивних нормативних актів як Цивільний та Сімейний ко­декси, нотаріуси можуть та повинні діяти у межах аналоги закону чи права.

Але зрозуміло, що аналогія закону чи права має застосовува­тися у відповідності до виконуваних кожним повноважним су­б'єктом функцій. Так, нотаріуси можуть і повинні у безспірному порядку забезпечувати докази, передбаченим законом способом, але діяльність кожного органу і посадової особи має бути певним чином окреслена і тоді правова система буде складати єдине ціле, оскільки такі юрисдикційні органи як нотаріат, адвокатура, суд тісно пов'язані між собою, адже недарма Центр правових досліджень Фурси назвав свою газету "Нотаріат Адвокатура Суд" саме так, щоб довести читачам цю єдність та наочно показати, що ці органи повинні докладати зусилля на виконання найвищої со­ціальної місії, яку їм довірила держава - служіння людям, існу­вання задля них, а не за їхній рахунок.

Припустимо тепер, що за аналогією закону або права почне діяти РАЦС і приймати показання свідків і на підставі цих дока­зів вноситиме зміни у відповідні актові записи - сьогодні одні, завтра інші тощо.

Тому розробники законопроекту про нотаріат, не передбачивши процедури і способів забезпечення доказів, у ч. 4 зазначили кінцеву, формальну обставину - видачу свідоцтва про вжиття заходів для забезпечення доказів. Але не по всіх способах забезпечення доказів може видаватися свідоцтво, наприклад коли проводиться експер­тиза за аналогією до ЦПК, то про яке свідоцтво може йтися...

Для нотаріусів мабуть є важливішим питанням про способи та процедуру забезпечення доказів, аніж про видачу свідоцтва про таке забезпечення.

Для того, щоб визначитися із самими способами доцільно надати визначення та розібратися у суті цього інституту. З цією метою звернемося до теорії цивільного процесу, оскільки з приводу за­безпечення доказів судом та співвідношення діяльності органіи нотаріату та суду щодо забезпечення доказів існують протилежні точки зору науковців щодо положення однієї та тієї самої норми. Науковому аналізу піддаватимуться коментарі Цивільних процесуальних кодексів Росії та наукові доробки вчених України.

108

Проводячи екскурс у минуле, доцільно звернутися до Нау­ково-практичного коментаря Росії за 1991 рік , де у коментарі до ст. 57 ЦПК РРФСР надається визначення поняття забезпечення доказів - це здійснення судом (суддею), державним нотаріусом чи консульською установою СРСР передбачених законом процесу­альних дій, направлених на закріплення та збереження фактич­них даних з мстою використання їх як доказів при розгляді справи у суді чи в іншому органі. У суді питання про забезпечення доказів можна порушити тільки після пред'явлення позову: у стадії підго­товки справи до судового розгляду, а також у судовому засіданні. До порушення справи у суді забезпечення доказів здійснюється нотаріальними конторами у встановленому законом порядку та у ч. 2 ст. 57 ЦПК РРФСР має місце посилання на Закон РРФСР про державний нотаріат. Щодо ЦПК Росії від 2003 р., то у ст. 64 нового ЦПК, яка регламентує питання забезпечення доказів, ч. 2 виключена, оскільки положення про забезпечення доказів нота­ріусами, яке мало місце у ній, закріплено у п. 18 ст. 35 Основ законодавства РФ про нотаріат від 11 лютого 1993 р.)".

Але в іншої школи процесуалістів Росії є ще й інша точка зору щодо забезпечення доказів ". Так, у коментарі до ст. 64 ЦПК Росії зазначається, заходи щодо забезпечення доказів полягають у то­му, що ще до судового засідання, а інколи і до порушення цивіль­ної справи проводиться допит свідків, огляд письмових та речових доказів, експертиза. Забезпечення доказів до порушення цивіль­ної справи в суді належить до компетенції нотаріальних органів, а після порушення справи - до компетенції судів, зокрема і миро­вих суддів.

Автор коментаря також зазначає, що нотаріуси, вчиняючи дії по забезпеченню доказів повинні дотримуватися правил ЦПК, які визначають порядок отримання відповідних доказів. Нотаріус як

Граждански процессуальное лаконодатрльстао. Комментарий. / Под ред. М.К. Юкоіа М.: Юридическая литература. 1991. - С,148-149

" Научно практически!» комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации /Под ред.В.М. Жуйкоаа. В.К.Пучииского. М.К Трсушником. - М.: Городец.

2003. - С.208.

Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации /Под ред. М. С. Шакарин. - М.: Проспект.2003. - С.156-157.

109

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі


і суд, допитує свідків, проводить огляд письмових та речових дока­зів, призначає експертизу. Про проведення таких дій повідомляється інша сторона чи заінтересована особа. Але яку іншу заінтересо­вану особу чи сторону мав автор на увазі, коли говорив про їх повідомлення, що має здійснюватися до забезпечення доказів но­таріусом, залишається незрозумілим. Стосовно суду, то це поло­ження може мати місце на практиці, оскільки до останнього часу суд з'ясовує чи належну сторону заявлено позивачем (ст. 105 чин­ного ЦПК України). При цьому, далі автор коментаря, продов­жуючи свою думку зазначає, що відступ від цього правила мож­ливий тільки у випадках, які потребують негайного виконання, чи коли неможливо визначитися, хто у подальшому буде прий­мати участь у процесі. Про вчинені дії складається протокол. Заін­тересованим особам видається по одному примірнику кожного документу, складеного у порядку забезпечення доказів. Другі при­мірники залишаються у справах нотаріальної контори. Витрати, пов'язанні із забезпеченням доказів несе заявник. Автор комен­таря також зазначає, якщо ж докази повинні бути надані в суд іноземної держави, вони можуть бути забезпечені нотаріусом не тільки до пред'явлення позову, а й у випадку коли справа вже порушена провадженням у суді.

Далі зазначається, що інститут забезпечення доказів потрібно відрізняти від звичного побутового вживання цього терміну, коли йдеться про просте збирання доказів для справи у необхідній та достатній кількості. Це положення автор коментаря обґрунтовує тим, що підставами для забезпечення доказів є побоювання сто­рони, що докази можуть зникнути та їх витребування у майбут­ньому може бути ускладненим.

Паралельно вважається доцільним зупинитися на аналізі ст. 35 чинного ЦНК, де йдеться про те, що особа може просити суд як до, так і після подання заяви про забезпечення доказів. За ст. 35 нового ЦПК докази також можуть забезпечуватися як до, так і після подання заяви до суду.

З аналізу усіх зазначених вище точок зору вчених, чинних нормативних актів та законопроекту про нотаріат можна дійти висновку: що докази можуть забезпечуватися судом як до, так і після подання заяви до суду.

110

Щодо нотаріуса, то неспостерігається перешкод для забезпе­чення ним доказів, якщо справа знаходиться у провадженні суду (нашої держави чи іноземної), державному органі чи органі місце­вого самоврядування України чи компетентних органах інозем­них держав. Наріжним каменем у вирішенні ціп проблеми є до­тримання законодавства при здійсненні такої процедури та визначенність із способами забезпечення доказів.

Щодо допиту свідків нотаріусами Росії у порядку забезпечення доказів та складання про проведення такого допиту протоколів, то автор стикався із такими протоколами на практиці і в офіцій­них російських юридичних виданнях*.

Хоча такі протоколи трапляються на практиці, але маємо за­мислитись щодо неможливості нотаріуса допитувати особу як свідка і при цьому попереджати її про кримінальну відповідаль­ність, як це запроваджено у нотаріальній практиці Росії та міс­титься у ст. 103 Основ законодавства РФ про нотаріат.

Для спростування законності наведеного Зразка протоколу до­питу свідка (Див. додаток 14) доцільно звернутися до Кримі­нального кодексу РФ та знайти норму, яка б передбачала кримі­нальну відповідальність особи, яка допитується нотаріусом як свідок за дачу завідомо неправдивих показань. Такої норми немає у КК Росії. Зокрема, у ст. 307 КК Росії йдеться про кримінальну відповідальність свідків, експертів, перекладачів як і у ст. 384 КК України про кримінальну відповідальність свідка за дачу неправ­дивих показань суду, органам дізнання та слідства. Таким чином, можна дійти висновку, що дії нотаріуса Росії стосовно допиту свідка та попередження його про кримінальну відповідальність є такими, що суперечать закону.

Аналогічним є положення ч. 6 ст. 103 Основ законодавства РФ про нотаріат щодо попередження про кримінальну відповідаль­ність експерта за дачу завідомо неправдивого висновку або від­мови від дачі висновку. Якщо проводиться експертиза та висновок експерта, необхідний для вчинення нотаріальної дії, то нотаріус може тільки роз'яснити експерту зміст ст. 384 КК, а не попере­джати його про кримінальну відповідальність. Крім цього, він

• Сиротима И. Л. Образцы нотариальных документе». - М.: Приор, 1998. С.195.

111

Фурса С. Я.. И юра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі


поииисн рол'жнити експерту зміст ч. 6 ст. 8 Закону "Про нота­ріат", де йдеться про те, що обов'язок дотримання таємниці вчи­нюваних нотаріальних дій поширюється також на осіб, яким при вчиненні нотаріальних дій стали відомі факти, пов'язані а вико­нанням ними службових обов'язків. У ч. 7 даної норми йдеться про те, що особи, винні у порушені таємниці вчинюваних нота­ріальних дій, несуть відповідальність у порядку, встановленому законодавством України. Виникає питання: а нормами якого за­конодавства України передбачається відповідальність експерта за розголошення таємниці вчинюваних нотаріальних дій?

Серед способів забезпечення доказів судом у ст. .46 чинного ЦПК передбачається огляд речових та письмових доказів, а за ч. 2 ст. 133 нового ЦПК - витребування та (або) огляд доказів (Авт. - як письмових, так і речових.).

Щодо такого способу забезпечення доказу як витребування письмового чи речового доказу, то цей спосіб забезпечення доказів нотаріусом за аналогією повноважень суду потрібно розглядати у двох аспектах. Так, суддя може витребувати доказ у фізичної та юридичної особи, якщо такий доказ буде необхідним для роз­гляду справи та про його витребування клопоче заінтересована особа, оскільки у неї є побоювання, що такий доказ може у май­бутньому зникнути або його витребування може бути ускладне­ним. У випадку невиконання ухвали суду про забезпечення доказу судом можуть застосовуватися певні санкції.

Це положення стосується і нотаріату, оскільки суддя може витребувати такі докази і у нотаріуса. Так, за ст. 8 Закону "Про нотаріат" нотаріус може на письмову вимогу суду, господарського суду, прокуратури, органів дізнання і слідства направити довідку про вчинені нотаріальні дії та такі документи видаються нотаріу­сами у зв'язку з кримінальними, цивільними або господарськими справами, що знаходяться у провадженні цих органів.

Суд може зажадати від нотаріуса, щоб той надав йому для ог­ляду такий речовий і в той же час письмовий доказ як реєстр вчинюваних нотаріальних дій для огляду, так і нотаріально по­свідчений секретний заповіт, але після смерті заповідача тощо. Однак останнє положення потребує особливої уваги, оскільки за­конодавством має бути передбачено процедуру оголошення

112

секретного заповіту, тому навіть суд, на нашу думку, не вправі його розкривати, а може його оголосити за вимогою зацікавлених осіб. До смерті заповідача навіть суд не може вимагати надання заповіту для ознайомлення.

З такою вимогою може звернутися до нотаріуса суд іноземної держави або інший компетентний орган. Але це забезпечення до­казів судами, а нотаріус є тільки виконавцем ухвал судів як нашої держави, так і компетентних органів іноземної держави щодо за­безпечення доказів, оскільки вони подаються не йому, а він пови­нен ці докази надати органам, які їх запитують.

Щодо такого способу забезпечення доказів як витребування письмового чи речового доказу нотаріусом, необхідних для вчи­нення нотаріальних дій, то одразу може виникнути проблема, оскільки таке розпорядження нотаріуса може бути і невикона­ним, оскільки нотаріус не може застосувати до особи заходів при­мусу. Але нотаріус виходячи із ст. 5 Закону, де закріплені його обов'язки повинен сприяти громадянам та юридичним особам у здійсненні їх прав, та має право за ст. 4 Закону витребувати від підприємств, установ і організацій відомості та документи, необ­хідні для вчинення нотаріальних дій. Якщо такий письмовий до­каз не буде наданий нотаріусу, він повинен роз'яснити заявнику, що він має право згідно із законами "Про інформацію", "Про звер­нення громадян" тощо звернутися до компетентних органів за їх отриманням, якщо такий офіційний безспірний письмовий доказ (документ) необхідний особі для вчинення нотаріальної дії.

На практиці виникає запитання, а чи може нотаріус на вимогу правоохоронних органів надавати не тільки інформацію про те, що нотаріальна дія вчинялась, а про сутність самої нотаріальної дії. Наприклад, нотаріус посвідчив заповіт, у якому заповідач вказав об'єкти майна, що заповідає, та місце їх знаходження. Про­ти заповідача була порушена кримінальна справа з конфіскацією майна, розшук, якого здійснюють органи дізнання та слідства з метою забезпечення у майбутньому проведення такої конфіскації чи у випадку пред'явлення цивільного позову - на його забезпе­чення. Така ж ситуація може мати місце, наприклад, у випадку смерті боржника. Виникає запитання, а чи може державний ви­конавець звернутися до державного нотаріуса, у районі діяльності

113

Фурса С. Я„ Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі


якого була відкрита спадщина, після смерті спадкодавця за отри­манням відомостей про наявність у померлого майна та місце його знаходження?

Нотаріуси можуть вчиняти також такі нотаріальні прова­дження як передача особами документів на зберігання, прийняття в депозит грошових сум та цінних паперів. На практиці вини­кають також і такі запитання, а чи можуть нотаріуси на вимогу правоохоронних органів розкривати такі документи та повідом­ляти ці органи про їх зміст? Думається, що ні, тому що це пору­шення конституційних прав громадян. Мабуть, таке розкриття повинно бути здійснене у судовому порядку, шляхом розгляду у порядку окремого провадження такої справи як розкриття нота­ріусами інформації, що містить нотаріальну таємницю щодо фі­зичних та юридичних осіб (за аналогією до гл. 12 Розділу IV нового ЦПК, де йдеться про таку категорію справ як розгляд судом справ про розкриття банками інформації, що містить банківську таєм­ницю, щодо фізичних та юридичних осіб).

Стосовно такого способу забезпечення доказів як огляд речо­вих та письмових доказів нотаріусом, то тут, вважаємо, не по­винно бути перешкод, але в Інструкції повинна бути закріплена процедура такого огляду. Така процедура повинна включати наступні важливі моменти: перш за все, нотаріус повинен знати для якої мети особі необхідний такий огляд речового та письмо­вого доказу. Це обумовлено тими обставинами, що огляд може мати багатогранний характер. Виникає запитання: на що (які обставини) нотаріус повинен звернути увагу, наприклад, на зов­нішню форму доказу, внутрішній зміст доказу, підпис (сьогодні вже існують чорнила, які мають властивість швидко зникати, виводяться), тому може виникнути необхідність негайної фікса­ції такого підпису, зокрема, шляхом ксерокопіювання документу. По-друге, нотаріус може зажадати від особи повного переліку запитань, на які він повинен надати відповіді шляхом огляду того чи іншого речового чи письмового доказу та фіксації усіх цих об­ставин у протоколі огляду речового чи письмового доказу.

Таку нотаріальну дію доцільно проводити у присутності свід­ків, яким роз'яснити ч. 7 ст. 8 Закону "Про нотаріат" про збере­ження у таємниці тих відомостей, які стали їм відомі при вчи-

114

ненні нотаріальної дії та ті наслідки, які для них можуть настати (хоча вони у Законі "Про нотаріат" не передбачені, але це може бути відшкодування особі, за заявою якої вчинялась така нота­ріальна дія, матеріальної чи моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав за статтями 19, 23, 201 ЦК). Такий протокол огляду речових чи письмових доказів має складатися у двох при­мірниках і на обох з них підписується заявник та свідки, вчиня­ється посвідчувальний напис нотаріусом, копія протоколу зали­шається у справах нотаріуса. Кількість примірників такого протоколу огляду залежить від кількості осіб, які звернулись до нотаріуса за вчиненням такого нотаріального провадження. На­приклад, один оригінал протоколу огляду речового чи письмового доказу може направлятися у суд іноземної держави на його ви­могу, другий оригінал - видаватися на руки заявнику, а копія -залишатиметься у справах нотаріуса.

Щодо можливості існування такого способу забезпечення дока­зів нотаріусом як допит свідка, то, доцільно запропонувати таку його теоретичну модель. Особа може дати свідчення про обста­вини, які їй відомі та можуть мати значення для справи і бути використані судом чи іншим компетентним органом для поста­новления судового чи іншого рішення як доказ.

Така особа може на клопотання заявника (потенційного пози­вача, заявника тобто, якщо він тільки має намір звернутися до суду, чи позивача, заявника та відповідача, коли справа вже зна­ходиться в проваджені суду) з'явитися до нотаріуса для дачі своїх пояснень через офіційну заяву (афідевіт, декларацію, статутну декларацію, залежно від вимог іноземного законодавства до фор­ми доказу). Нотаріус викладає пояснення такої особи на нота­ріальному бланку у вигляді заяви, яка адресується певному ор­гану. Після цього викладені пояснення особи прочитуються нею самою або, за наявності в особи фізичних вад - нотаріусом, про що робиться запис у посвідчувальному написі, та особа на підтвер­дження факту, що пояснення надавалися саме нею та вона згідна із правильністю їх викладення нотаріусом, підписує заяву. Під­пис особи на заяві засвідчується нотаріусом. Але нотаріус повинен пам'ятати, коли він засвідчує справжність підпису на заяві, то основними вимогами, яких він повинен дотримуватися при цьому

115

Фурса С. Я.. Цнч>„ Т. Н

Докази і доказування у цивільному процесі


за п. 260 Інструкції. в такі: нотаріус може засвідчити справжність підпису на заяві, зміст якої не суперечить законові і яка не має характеру угоди та не містить у собі відомостей, що порочать честь та гідність людини.

Таким чином, за запропонованою одним із авторів теоретичною моделлю нотаріального провадження щодо даного способу забезпе­чення доказу, нотаріус повинен провести такі процесуальні дії:

1. перевірити особу за документом, який стверджує її особис­
   тість, та занести ці реквізити у текст заяви;
   
2. перевірити дієздатність цієї особи та відобразити цю інфор­
   мацію у посвідчувальному написі;
   
3. перед дачею особою пояснень, нотаріус повинен роз'яснити
   їй положення ст. 260 Інструкції про те, що заява особи не
   повинна суперечити закону, не мати характеру угоди та не
   включати відомостей, які порочать честь та гідність людини;
   
4. далі поставити особу до відома, що вона повинна говорити
   тільки правду та роз'яснити зміст ст. 384 КК, де йдеться про
   відповідальність свідків за дачу завідомо неправдивих пока­
   зань у суді, органах дізнання та слідства та роз'яснити ті
   наслідки, які настають для таких осіб, якщо суд встано­
   вить, що вони є неправдивими, а не попереджати особу про
   кримінальну відповідальність, оскільки це не компетенція
   нотаріуса.
   

Це положення зумовлено тим, що суд за частинами 11, 12 ст. 180 нового ЦПК, якщо він дійде висновку про необхідність допиту цієї особи у судовому засіданні, може винести постанову про її обов'язкову явку в суд та допитати її як свідка з метою підтвер­дження та конкретизації тих пояснень, які мають місце у нота­ріально засвідченій заяві, з метою з'ясування розходжень у пояс­неннях, наприклад, цієї особи та відповідача чи інших осіб, які беруть участь у справі, або показаннях інших свідків. Тому така особа буде зобов'язана з'явитися на виклик суду та дати свої по­казання як свідок. І якщо суд встановить, що її показання є неправдивими, він може ставити питання про порушення кримі­нальної справи.

5) нотаріус повинен також роз"яснити особі зміст статей 19,
23, 201 ЦК, де йдеться про захист честі та гідності, ділової

116

репутації особи та ті правові наслідки, які можуть настати для особи, яка дає пояснення у разі порушення наведених норм законодавства;

6. перед дачею пояснень цією особою нотаріус за аналогією з
   ч. З ст. 180 нового ЦПК повинен поставити питання про те,
   в яких відносинах особа, яка дас пояснення, знаходиться із
   заявником та іншими заінтересованими особами, які мають
   відношення до справи та відобразити цю інформацію у заяві;
   
7. особа дає пояснення, які заносяться у вигляді заяви на нота­
   ріальний бланк, вона їх прочитує про що нотаріус робить
   відмітку на заяві "Пояснення з моїх слів викладені правиль­
   но, дані мною добровільно, без тиску при здоровому розумі
   та пам'яті", про що робиться підпис особою;
   
8. нотаріус повинен зробити примітку, що факти викладені
   особою у зазначеній заяві нотаріусом не перевірялися;
   
9. оскільки в Інструкції, Законі "Про нотаріат" та в його про­
   екті відсутні, на думку автора, реальні механізми перевірки
   нотаріусом дієздатності особи та враховуючи те, що особа
   може мати якісь фізичні вади, нотаріус може до посвідчу-
   вального напису занести відомості про свої спостереження
   щодо поведінки особи при дачі пояснень;
   

10) у випадку, коли нотаріус виїжджає за місцем проживання
такої особи у силу того, що вона за станом здоров'я не може
до нього з'явитися, про це робиться відмітка у посвідчу­
вальному написі (Див. додаток 15).

Таким чином, запропоновано теоретичну модель нотаріаль­ного провадження щодо забезпечення доказу - засвідчення справ­жності підпису особи на офіційній заяві, в якій мають відомості - фактичні дані, які можуть бути використані судом при поста-новленні судового рішення як офіційний письмовий доказ.

Але для того, щоб визначитися зі способами забезпечення до­казів нотаріусом, необхідно розглянути та проаналізувати такі три аспекти та виходити з основного критерію, який повинен бути взятий за основу, запропонованої нижче класифікації підстав для забезпечення доказів. А саме:

- забезпечення доказів необхідне для вчинення нотаріальної дії (способом забезпечення може бути - призначення експертизи);

117

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі


• забезпечення доказів необхідне для охорони та захисту бе.іспірних прав суб'єктів (з метою захисту інтелектуальної власності способом забезпечення доказів може бути вста­новлено факт часу пред'явлення документу, наприклад, ру­копису, відеокасети, де записаний танок, який придумала особа, текст пісні чи музика, які вона написала; з метою захисту інтересів остарбаитерів за Законом Німеччини від 2000 р. "Про створення фонду "Пам'ять, відповідальність, майбутнє" - встановлення факту, що громадянин є живим; для працевлаштування, якщо потрібні зовнішні дані особи для проходження декількох турів конкурсу в іншому місті, країні, куди особа не має можливості виїхати за відсутніс­тю коштів, наприклад, диктор телебачення - посвідчення факту тотожності особи з особою зображеною на фотокарт­ці; підтвердження обставини про те, що угода не відбулась, для забезпечення на майбутнє доказом у разі необхідності пред'явлення позову до суду про повернення завдатку у по­двійному розмірі - посвідчення факту перебування особи у певному місці (наприклад, у нотаріуса, чи на біржі неру­хомості); при вирішення питання про поновлення на роботі, виплату зарплати за затримку трудової книжки - передача заяви особи до роботодавця; передача заяви про право при­вілеєвої купівлі, участь свідків в нотаріальному процесі, тобто під час вчинення нотаріального провадження, наприк­лад, при посвідченні шлюбного договору - у випадку виз­нання правочину недійсним забезпечення доказом, участь понятих при вчиненні такого нотаріального провадження як вжиття заходів до охорони спадкового майна тощо). У контексті розкриття цієї групи хочемо провести аналіз до­пустимості такого способу забезпечення доказів нотаріусом як допит свідків. При розкритті цього питання хочеться зупинитися на процесуальній діяльності нотаріуса при ви­дачі свідоцтва про право на спадщину. Так, перевірка нота­ріусом факту родинних чи інших (подружніх) стосунків між спадкодавцем та спадкоємцями за п. 212 Інструкції по­винна здійснюватися на підставі безспірних офіційних до­казів, до яких можна віднести: свідоцтво про народження,

118

свідоцтво про реєстрацію шлюбу, записи у паспортах про іншого із подружжя та копії рішень суду про встановлення фактів, наприклад, факт родинних відносин, факт реєстра­ції шлюбу, факт проживання однією сім'єю не менше 5 років тощо. Якщо виходити із положень ст. 102 Закону "Про нота­ріат" про те, що нотаріус у порядку забезпечення доказів може допитувати свідків, то одразу ж виникає запитання, а чому ж нотаріус не допитує свідків для забезпечення дока­зів для вчиненням ним такого нотаріального провадження як видача свідоцтва про право на спадщину для підтвер­дження факту родинних чи інших стосунків спадкодавця із спадкоємцями шляхом допиту свідків, а вимагає підтвер­дження цих обставин офіційними безспірними доказами, наприклад, рішенням суду про встановлення факту родин­них відносин. Тим самим підтверджується те положення, що допит свідків це компетенція суду і тільки суд після їх до­питу та оцінки їх показань може постановити рішення, яке буде юридичною підставою для нотаріуса, допустити ту чи іншу особу, яка встановлена у рішенні, та має право на спад­кування, до участі в нотаріальному процесі щодо видачі на її ім'я свідоцтва про право на спадщину. Чому ж сам нота­ріус не допитує свідків для підтвердження обставин, що заявник - особа, яка претендує на спадок є родичем помер­лого спадкодавця, наприклад матір'ю (ст. 1261 ЦК) чи ін­шою особою, яка має на це право ( ст.1264 ЦК) , якщо до його компетенції входить допит свідків, показання яких потрібні суду.

• забезпечення доказів необхідне для ведення справ в орга
  нах іноземних держав (наприклад, вчинення морських про­
  тестів - коли у майбутньому може постати питання про від­
  шкодування шкоди (Гамбурзькі правила - Конвенція ООН
  про морські перевезення вантажів 31.03.1978 p.), передача
  документів на зберігання, передача заяв, засвідчення справ­
  жності підпису на офіційній заяві тощо);
  
• забезпечення доказів для ведення справ у судах, органах
  державної влади та місцевого самоврядування (офіційна
  заява особи про підтвердження певних обставин, які їй
  

119

Фурса С, Я.. Цюра Т. В.

Докази і дока.а/вин >ія у цивільному процесі


відомі по справі, що слухається у суді, але в силу того, що особа є прикутою до ліжка вона не може з'явитися до суду, а суд відмовив стороні здійснювати допит цього свідка за місцем його проживання (тобто у його квартирі чи у лікар­ні). Крім того, як у чинному, так і новому ЦПК передбачено тільки процедуру огляду на місці речових та письмових доказів, які не можна доставити у суд (ст. 139 нового ЦПК), а не допит свідка за місцем його безпосереднього проживан­ня, тобто, щоб суд у силу поважних причин хвороби, трав­ми, віку допитував свідків у їх квартирі. Але, якщо це сві­док € чи не єдиною особою показання (пояснення), якої можуть мати вирішальне значення для справи та реального захисту прав суб'єктів, то як тоді діяти особі у цьому ви­падку. В адвокатській практиці був такий випадок, коли слухалася справа про визнання права власності на будинок, який був побудований у 1937 році, щоб довести обставини справи необхідно було надати докази, а залишилось тільки два свідки, які могли б підтвердити ці обставини. В силу похилого віку (1910 року та 1911 року народження) свідки не могли пересуватися самостійно, а один із них взагалі був прикутий до ліжка. Тому пояснення таких осіб були засвід­чені нотаріусом. За п. 11 Інструкції нотаріус виїхав за міс­цем постійного проживання осіб для відібрання таких пояс­нень та оформив їх пояснення як офіційні заяви до суду та засвідчив їх підписи.

Саме така класифікація надасть можливість визначитися у кожному конкретному випадку із допустимістю способів забезпе­чення доказів нотаріусами, визначити ці способи та розробити процедуру конкретних способів забезпечення доказів нотаріусами. З метою, щоб показати важливість такого інституту як забез­печення доказів, звернемося до Цивільного процесуального ко­дексу Франції. Так, у ст. 217 ЦПК Франції йдеться про те, що якщо свідок не може з'явитися до суду та надасть суду доказ на підтвердження поважності такої неявки, суддя може надати йому відстрочку у дачі показань чи може сам виїхати для відібрання показань на місце. У ст. 231 ЦПК Франції також має місце поло­ження про негайний допит осіб, пояснення яких мають значення

120

для встановлення істини. Такий допит може зробити суддя як у судовому засіданні, чи у своєму кабінеті, а рівно як і в будь-якому іншому місці (Авт. - так і за місцем безпосереднього проживання свідка), якщо цього вимагають обставини справи. Це положення с дуже слушним та повинно бути імплементованим у новий ЦПК України.

Але головне те, щоб вирішення усіх цих спірних моментів знай­шло своє закріплення як в Інструкції про порядок вчинення нота­ріальних дій, так й у новому Законі "Про нотаріат", Положенні про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представ­ництвах та консульських установах. Це потрібно для того, щоб нотаріуси та інші особи, які вчиняють нотаріальні дії, мали на­дійне "знаряддя" праці - чітку процедуру забезпечення доказів*.