Geum.ru

Фельдштейн Г. С. Психологические основы и юридическая конструкция форм виновности в уголовном праве Москва, товарищество типо-литографии Владимир Чичерин, 1903 г

Вид материалаДокументы
Подобный материал:
1   ...   25   26   27   28   29   30   31   32   ...   43
***), убийство по ошибке согражданина в сражении на войне ( ***), и убийство при помощи неправильного врачевания. См. Pla.to. Leg. IX, р. 865 А. В.

*(48) См. W. Rein. Das Criminalrecht cler Romer von Romulns bis auf Justinianus. Leipzig, 1844, s. 145. Abegg. De antiquissimo Romanorum jure criminali. Regiom. 1823. Platner. Quaestiones de jure criminal. Roman. Marbnrg, 1842. Loiseleur. Les crimes et les peines. Paris. 1863. Zumpt. Das KriminalrecM der Romischen Republik. Berlin, 1865. B. I, II. Bernhofft. Staat und Recht in der romischen Konigszeit etc. Stuttgart, 1882. Brunnenmeister. Das TOdtungsverbrechen in altromischen Recht. Leipzig. 1877.

*(49) См., между прочим, указания на существование института мести в древнеримском праве у L. v. Ваг'а. Qeschlchte des deutschen Strafrechts. Berlin, 1882, s. 8.

*(50) См. Abegg. De antiquissimo Romanorum jure criminali, 1823, p. 41 Brunnenmeister. Das Todtungverbrechen in altromischen Reeht. Leipzig 1887, s. 11О и след. L. v. Bar. Geschichte des deutschen Strafrechts. Berlin, 1882, s. 5 и след.

*(51) He допускает существования мести в древнеримском праве А. W. Zumpt. Das Criminalrecht der romischen Republik. B. I. Abth. I Berlin, 1865, s. 126 и след.

*(52) См. по вопросу о господстве мести и особенностях состава правонарушений на ранней стадии развития римского права у С.Муромцева, Гражданское право Древнего Рима. Москва. 1883, стр. 90. Соображения о существовании периода фактического вменения в римском уголовном праве см. также у Таганцева. Курс русск. уг. права. СПб., 1878, вып. II, стр. 2.

*(53) S.Мауеr. Geschichte der Strafrechte. Trier. 1876, s. 42 ff.

*(54) См. по вопросу o связи в древнеримском праве института мести с религиозными воззрениями у L. v. Ваг'а. Geschichte des deutschen Strafrechts. Berlin, 1882. Указав, что в первобытных законодательствах "... die Rache nicht sowohl nm eines egoistischen Triebes ausgeiibt wird, derm vielmehr als Dienstleietung fflr eine hahere Idee erscheint und dass sie daher in Verbindung, gesetzt ward mit den Vorschriften der Religion", Бар констатирует, что "... auch in Rom begegnen uns, so weit unsere Nachrichten zuruckreichen, diese Elemente des Strafrechts". Op. cit. s. 5 f.

*(55) См. Регписе. Labeo II, 239. Th. Mommsen. Staatsrecht. II, 1, s. 50, a равно E. Brunnenmeister. Das Todtungsverbrechen im altrSmischen Recht. Leipzig, 1887, s. 130. "Dabei kommt es nicht darauf an, пишет Пернис, ?ос. cit. Labeo, II, 1. Halle, 1900, II Aiifl., ob der Verstoss fahrlassig oder rein zufallig geschehen ist: die Imprudentia verneint nur die Absicht. Die GOtter wollen die That nicht: das Piaculum wird geschnldet selbst wenn der Pehler trotz aller Sorgfalt eintrat.

*(56) Говоря о праве древнегреческом, и древнеримском Брунненмейстер замечает: Zar Beseitigung der Polgen des unfreiwilligen Todtschlags war... еипе zweifache Thatigkeit erforderlich, eine hilastische rmd eine Kathartische... Die eine erstrebt die Versohmmg einer verletzten Gottheit, die andere bezweckt die Reinigung eines durch eine rechtswidrige That schaldbeflekten Menschen. Das Gesetz des Numa begnugt sich mit der Anferlegung einer hilastischen Ceremonie; die Vornahme Kathartischer Handlungen ubergeht es mit Stillschwergen, nicht weil sie ihm uberflussig erscheint, sondern weil es dieselbe in das religiose Ermessen des Einzelnen gestellt wissen will..." Brnnnenmeister. Das Todtungsverbrechen im altromischen Recht. Leipzig, 1887, s. 166 и след. Закон Нумы не отменял, таким образом, в древнеримском праве того принципа, что всякое лишение жизни, как таковое, независимо от того, было ли оно умышленным или неосторожным, должно влечь за собой очищение для убийцы.

*(57) См. Brunnenmeister. Op. cit., s. 131.

*(58) См. С.Муромцев. Гражданское право Древнего Рима. Москва. 1883 с. 95 и след.

*(59) Противоположный взгляд защищал, между прочим, в свое время W. Wilda в своем известном Das Strafrecht der Germanen. Halle, 1842, когда писал, направляя свои возражения против Jarke. Handb. des deutshen Strafrechts. B. I, s. 11: "... Meistentheils will marm damit sagen, der Begriff eines Verbrechens, als eines aus dem Willen hervorgegangenenunrechts,sei bei den Germanen noch. gar nicht vorhanden gewesen; "nur der ausserlich wahrnehmbare Schaden, den der Eine dem Andern zugefugt, nicht der Wille und die geistige Schnld des Verbrechers, sei in Betracht gekommen"." Wilda. Stralrecht der Germanen, s. 147. См. также Ibidem, s. 545, где Wilda замечает, что в германском праве "...der widerrechtliche Wille die eigentliche Grundlage des strafbaren Unrechts gewesen..." Ho и Вильде не отрицает того, что много мест памятников древнегерманского права свидетельствуют о чисто объективном вменении, в особенности в тех комбинациях, где идет речь о нарушении телесной неприкосновенности и имущественном ущербе. См. Wilda. Op. cit., s. 552 и след.

*(60) См. по вопросу об объективном вменении в германском праве Loffler. Die Schuldformen des Strafrechts, s. 13 и след., s. 35, а равно Н. Brunner. Deutsche Rechtgeschichte. B. II. Leipzig, 1892, s. 544, где этот высоко авторитетный ученый замечает: "Das altere deutsche Strafrecht unterlasst esim einzelnen Palle zu fragen, ob die That, die den schadlichen Erfolg herbeifiihrte auf dolus, culpa oder casus berahe... Gotter und Heldensage, sowie vereinzelte Aussprilche der Quellen stellen es ausser Zweifel, dftss nngewollte That nach uralter Rechtsilberzeugung des Volkes als gewollte Missethat zugerechnet und gebiisst, dass beispielweise die Todtung oder Verwundung, die ein abirrender Pfeil verursachte, gleich der absichtlichen Todtung oder Verwundung geahndet wurde..." Из сторонников противоположного воззрения см. L. v. Bar. Handb. der deutsch Strafr. В.I. Geschichte des Strafrechts, 1882, s. 62, вынужден признать, что древнегерманское право "macht... regelmassig bei der Compositio keinen Unterschied ob die Verletzung absichtlich oder unabsichtlicli... geschah..."

*(61) "Es galt als Regel. пишет Вильда, Op. cit., s. 552, dass man jeden Schaden ersetzen musste, dessen wenn auch unschuldige Veranlassung man geworden - war".

*(62) Canones Poenitentiales cum quibusdam notis Antonii Augustii. Tit. I De Homic. Ex consilio Ancyriano. De hom. non sponte commisso. Can 22. Ve nezia, 1584. См. A. Stoppato. L'evento punibile. Padova, 1898, p. 27 и след.

*(63) Ст. 2. Договора Олега с греками 911 г. требует, чтобы при разборе обид и преследовании преступников прибегали к помощи общественной власти и не применяли самоуправства. Дальнейшие ограничения права мести мы находим в Игорево время, когда узаконены были виры в пользу князей казны на содержание оружия и коней и когда убийца, внесший виру или пеню за убийство, был свободен от мести родственников убитого. Нужно, впрочем, для правильной оценки постановлений договоров Олега и Игоря с греками, принять к сведению, что памятники эти не были актами, в которых отражалось единственно только правосознание Руси того времени.

*(64) Против такого толкования восстает В.Сергеевич. Лекции исследования. Спб. 1894, стр. 225. Но и он не отрицает того, что древнерусское законодательство пришло к подавлению мести путем постепенного ограничения ее.

*(65) Между взглядами по этому вопросу проф. Сергеевича, Ор. cit., стр. 228 и след., независимо от правильности или неправильности того толкования, которое он дает статье, о которой у нас идет речь, и тем, что утверждаем мы, нет в сущности какого-нибудь противоречия. Мы подчеркиваем только тот принцип древнерусского правосудия, что месть, постепенно ограничиваемая, исчезла в нем наконец совершенно. Проф. Сергеевич толкует статью, о которой у нас идет речь, не в том смысле, что ею отменяется месть и что эта последняя заменяется выкупом, но придает ей то значение, что "... сыновья Ярослава судят так же, как судит их отец", за одним исключением, состоящим в том, что они отложили убиение за голову (т. е. казнь) и стали присуждать выкуп. На случай принятия толкования нашего известного знатока древнерусского права приходится допустить только, что статьей этой отменяется казнь, а не месть. Но вместе с этим проф. Сергеевич не оспаривает, с одной стороны, ни широкого распространения мести в русском праве раннего периода в смысле "исполнения, предшествующего приговору, а не следующего за ним" (Ор. cit., стр. 225), и, с другой - настаивает на том, что в Древней Руси "по мере смягчения нравов, случаи замены мести выкупом делаются чаще и чаще. Таким образом, прежде чем законодатель мог подумать об отмене мести, пишет проф. Сергеевич, выкуп имел уже весьма широкое применение". Ор. cit. стр. 228.

*(66) См. по этому вопросу И.Д. Беляев. Лекции по истории русского законодательства. Москва, 1888, стр. 188. Сделав это верное замечание, Беляев впадает, однако, думается нам, в ошибку, когда полагает, что уже "...в Правде сыновей Ярослава... берется во внимание не только факт, но и воля преступника, который, в случае если совершил преступление с умыслом, отвечал за преступление один, без пособия общины..." Мы не оспариваем того факта, что Правда сыновей Ярослава полагает начало некоторому различению отдельных случаев убийства, но думаем, что в тех случаях, которые предусматривает этот законодательный памятник, еще не может быть речи о группировке по моменту предвидения, по моменту умышленности и неумышленности. Комбинации, в которых виру платило общество и которые говорят о случаях, заслуживающих, по понятиям того времени, меньшего наказания, далеко не такого характера, чтобы в них могла быть речь о чем-нибудь, противополагаемом умыслу. По Правде сыновей Ярослава общество платило виру вместо убийцы в тех случаях, когда убийство было совершено в разбое, когда убийцы не было налицо и когда его не отыскалось, т. е. когда он или действительно неизвестен, или общество не хочет его выдать, считая его для себя неопасным и несовершившим чего-либо предосудительного. Но очевидно, что в случае "разбоя" в смысле древнерусского права и в случае неизвестности или сокрытия убийцы далеко еще не должно с необходимостью предполагать убийство неумышленное.

*(67) См. В.Сергеевич. Лекции и исследования по древней истории русского права. Саб. 1894, стр. 211.

*(68) Capitulare missorum (819). с. 15, edit. Boretius, I, р. 29. См. В. Saleiljies. Llndividualisation de la peine. Paris. 1898, p. 33.

*(69) См. Raoul de la Grasserie. Des principes sociologiques de la criminologie. Paris, 1901, p. 262 и след.

*(70) См. Raoul de la Grasserie. Op. cit.. p. 259 и след. См. там же случаи коллективной ответственности, допускавшейся у древних армян, в Сербии, Черногории, Польше, Ирландии и проч.

*(71) Необходимость борьбы с преступностью является, вообще, одной из первичных потребностей и целью, к достижению которой начинают стремиться общежитие уже с самых первых шагов. Стремление отдельного лица бороться с неправдой, не дифференцировавшейся от обиды, еще предшествует даже тому периоду, когда возникает возможность говорить об обществе. Вообще борьба в дообщественном строе с обидой и с неправдой - правонарушением по возникновении общества как целого, является одной из коренных особенностей человеческой природы. В основании такой борьбы лежат психологические законы, руководящие человеческой жизнью. Борьба эта находит свое объяснение в стремлении индивида удалить, по возможности, все то, что причиняет страдание, и старании содействовать поддержанию, а в необходимых случаях и восстановлению того, что содействует нашему удовольствию нашему счастью. Борьба с преступностью, рассматриваемая с точки зрения ее простейших психологических оснований, должна быть сведена на борьбу против того, что причиняет страдание. Соображаясь в этом стремлении с природой вещей, борьба с преступностью наталкивает человечество на следующее заключение. Так как иногда оказывается совершенно невозможным устранить при помощи хотя бы самых разнообразных и сложных мер ущерб, уже наступивший от правонарушительной человеческой деятельности, то вполне естественным является стремление к тому, чтобы устранить этот ущерб, насколько возможно, а если это немыслимо, то избежать по крайней мере повторения того же в будущем. Вот тот простейший психологический принцип, который лежит в основании тех целей наказания, которые, с нашей точки зрения, являются коренными и определяющими характер этого института. В этом выборе меньшего из двух зол мы имеем при этом типичное осложнение процесса первичного процессом интеллектуальным. См. выше, стр. 27 и след.

*(72) См. напр. Alfredo Angiolini. Dei Delitti colposi, studio soci ologicogiuridico. Torino 1901, который замечает на р. XII: "Niuno potrebbe negari che le idee cristiane da prima ed il diritto canonico di poiche delle principali idee cristiane facTapplicazione, non abbiano exercitato su lo moderne legislazioni la piu grande delle influenze... la massima canonica: voluntas spectatur non esitus, diventa rogola cardinale delle leggi penali...". То обстоятельство, что в эпоху преимущественного господства права канонического были наказываемы деяния, совершавшиеся без прямого направления воли на результат, Анджиолини объясняет влиянием норм древнеримского права, стоящего еще на точке зрения вменения объективного. "Questo, говорит о римском праве Анджиолини, come tuttii diiritti dei popoli primitivi, considerava reffctto e non rintezione, Pexitus е non Гапитиз, е tale principio - non mai dimenticato dal giurista, che attingeva con amniirazione al diritto di Roma-dovette modificare la massima sancita della Chiessa e derivante in maniera legittima dalla teorica fllosoflca del libero arbitrio. Некоторое значение в смысле содействия расширению области вменения на деяния, на которые не направлена воля, Анджиолини приписывает, в частности, влиянию древнегерманского права с его системой Erfolghaftung. См. Ibid. op. cit., р. XIII. С тем взглядом, что оценка намерения, оценка субъективной стороны деяния лежит в самом характере права церкви и что, следовательно, влиянию именно канонической доктрины культурные народы обязаны переходом от вменения объективного к субъективному, мы зачастую встречаемся у некоторых итальянских юристов. См. наприм., А. Stoppato. L'evento punibile. Padova. 1898, p. 29 и след. "La disciplina ecclesiastica, пишет этот автор, esamina la intenzione e penetra nella intima natura psioologica dell'azione. Per sola ragion di materia non si delinque. B l'indole spirituale, che informa le discipline ecclesiastiche, non solamente е repugnante al concetto della vendetta, ma respriage anche l'applicazione di una reazione puramente obiettiva".

*(73) См. S. Mayer. Geschichte der Strafrechte. Trier. 1876, s. XIV.

*(74) См. по этому вопросу J. D. Michaelis. Mosaisches Reclit. 6. Th. 1775, s. 15 и след., а равно S. Mayer. Geschichte der Strafrechte. Trier. 1876, s. VI, s. 187 и след.

*(75) Bernardus Papiensis. Summa decretalum (1191-1198), lib. V, tlt. 10 de liornicidio voluntario vel casuali, §§ 2,5, 7 (ed. Laspeyres). Loffler. Die Schuldformen des Strafrechts. Leipzig. 1895. S. 139, 140.

*(76) С доказательствами этого последнего положения мы встретимся отчасти в отделе, посвященном конструированию форм виновности в Моисеевом законодательстве.

*(77) Feuerbach. Revision, II, s. 54, 61. Bibliothek f. peinliche Rechtswis, ??; I, в. 199.

*(78) Рr.v. Liszt. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 9 Aufl.Berlin 1898 ITh. s. 164 f.

*(79) Merkel. Lehrbuch des deutschen Strafrechts, s. 72.

*(80) И желание, говорит проф. Liszt, может заключать в себе представление об имеющих наступить изменениях, но в нем отсутствует представление о причинной связи предпринимаемого умыслившим действия с имеющими наступить изменениями. Lehrbuch, 7 Aufl., s. 150.

*(81) В. Джемс. Психология, Пер. Лапшина.1896, стр. 353 и вообще гл. XVI.

*(82) Честь конструирования Vorstellungstheorie принадлежит, впрочем, не всецело Листу. Он разделяет эту честь с проф. Франком и Бюнгером.

*(83) Комбинации, в которых представители волевой теории говорят о хотении преступного результата или наказуемого деяния вообще.

*(84) В этих комбинациях представители волевой теории господствующего оттенка говорят о dolus eventualis, о так наз. допущении преступного последствия, о "преступном безразличии". Правильнее, однако, с их точки зрения, говорить в этих случаях о нежелании преступного последствия. Так и поступают наиболее последовательные сторонники Willenstheorie, как, напр., проф. Колоколов. О соучастии. 1881, с. 106-108; О покушении. 1884, с. 216 и след. Но, при избрании такого крайнего пути, для случаев этих приходится создавать особую форму вины неосторожной - форму, по своей высокой наказуемости, in abstracto, приближающуюся к умыслу, что вряд ли целесообразно. Между тем, с точки зрения Vorstellungstheorie, случаи эти без затруднения подводятся под общее понятие умысла. В них есть место представлению возможности наступления правонарушения и воли, проявленной в форме физического движения, ведущего к реализации противозаконного деяния, а, следовательно, имеются и все те элементы, которые в совокупности дают право говорить о наличности умысла.

*(85) См. по этому вопросу Tyrhen. Abhandlungen aus dem Strafrechte 1896. II, парагр. 22 и след., а также s. 153.

*(86) Исключением из принципа Erfolghaftung являлось только то, что для состава некоторых деликтов древнегерманское право требует иногда сознательного способа нарушения. Оно строго карает, напр., лиц, заведомо укрывающих членов общества, подвергнутых состоянию бесправия. Впрочем, и в этих случаях нередко игнорируется заведомость. Loffler, op. cit., в. 133. Но Швабское зерцало карает того "... wer fremdes Land bebaut" за "unrechte mit wizzende", судью, который "... ein unrechte Urtheil hat funden mit wissende"... Ibid. Op. cit., s. 134.

*(87) Римское право обладало в их глазах высоким авторитетом. Все усилия этих ученых-практиков были направлены к тому, чтобы провести положения римского права в жизнь. Как сыны своей эпохи, сами криминалисты эти не всегда, однако, были в состоянии понимать действительный смысл постановлений римского права, и, с другой стороны, при проведении постановлений этого последнего в жизнь они наталкивались на противодействие самого населения, которое цепко держалось за свое народное, доступное его пониманию право. Под влиянием этих-то условий итальянские криминалисты вынуждались к трансформированию постановлений римского права - к компромиссу. После относительно не очень упорной борьбы криминалистам этим, как известно, удалось монополизировать в своих руках область права и стать исключительными представителями дальнейшего развития этого последнего. См. Loffler, op. cit., s. 145.

*(88) Аргументы в пользу волевой природы неосторожности можно встретить уже у ранних представителей доктрины канонического права. Фома Аквинский (+1274) пишет о природе незнания: "talis ignorantia directe et per se est voluntaria; ram aliquis sua sponte nescit aliquid, ut liberius percet: et talis ignorantia videtur augere peccatum; Quandoque vero ignorantia, quae est causa peccati, non est directe volnntaria, sed indirecte vel per accidens, puta cum aliqnis non vult laborare in studio, ex quo sequitur eum esse ignorantem..." Или еще яснее: "... considerandum est, quod aliquid dicitur voluntarium directe, vel indirecte, directe quidem id, in quod voluntas fertur: inderecte autemillud quod voluntas potuit prohibere, sed non prohibef... Loffler. Op. cit., s. 160. Современные историки уголовной доктрины считают вообще общепризнанным, что конструкция волевой ответственности за деяния, нежелаемые в прямом смысле, обязана своим развитием Фоме Аквинскому. Мыслитель этот исходит из того, что человеческими должны считаться только те действия, которые являются результатом воли, просвещенной разумом. Summa Theol. 1. 2. q. 1. а. 1. Воля проистекает из внутреннего источника и сводится к сознанию цели. Но волевой характер носит не только то, что прямо происходит от воли, но равно также и то, что связано с ней посредственно. Summa Theol. 1. 2. q. 77. а. 7. Литература о Фоме Аквинском огромна. См. в числе др. Meyer. Instit. Jur. Natur. seu Philosophiae moralis Univ. secundum. S. Thomae Aqu. Priburgo, 1885. Lehmkuhl. Theol. Mor. Friburgo. 1884. Pesch. Instit. Philos. Naturalis secund. princ. S. Thomae Aquin. Friburgo. 1880. Близки к доктринам Фомы Аквинского по вопросу о конструкции форм виновности в числе других Baldo Perusino. In Dect. subtilissima commentaria. Venezia, 1571. Corvinio. Jus can. per aphorismos strictim explicatum. Venezia, 1679. Rieger. Jnstitutionum Jurisprud. eccles. Venezia, 1786. Van. Espen. Jus ecclesiast. universum. Colonia, 1729. Ala. II foro criminale. Roma, 1826. Ala. Criminalis juris et proxeos instituta usui etiam forensi accomodata. Roma, 1839 и др.

*(89) Только в XVIII в. ученые теряют, по-видимому, вкус к искусственным натяжкам в толковании известных мест Corpus'a Juris для подкрепления собственных теорий и начинают выводить последние из "природы вещей". См. Loffler. Schuldformein, s. 147. Но и это было только на словах, и воображаемые постановления римского права продолжают играть почти ту же роль.

*(90) Моri. Теоriа del codice penale toscano, § 50. Firenze, 1854.

*(91) P. Garrara. Programma. Parte generale, § 126.

*(92) Carmignani. Juris criminalis elementa. § 100 и 163. Roma, 1829.

*(93) Филанджиери в своей La scienza della legislazione, tomo III, p. 88 писал: "nella colpa non manca interamente la volonta, perche non manca interamente la cognizione; nella colpa non vi е la volonta di violare la legge, ma vi е quella di esorsi al rischio di violarla".

*(94) См. L.Lucchini. Corso di diritto penale. Appunti per uso degli studenti, pag. 29, Siena. 1878-1879, a также Rivista penale. Vol. XVII, pag. 526.

*(95) См. Q.Napodano. Appunti di diritto e procedura penale, v. I, pag. 224 Napoli. 1888. Несколько иначе обосновывает волевой момент неосторожности из новейших итальянских юристов А.Stoppato. L'evento puniblle. Сопtributo allo studio dei delitti colposi. Padova. 1898. Автор этот замечает: "...la legge penale non ha funzione educativa, ma essenzialmente difensiya. Se l'evento, cane offender ill diritto, si veriflca noi lo reprimiamo, perche Tapparizione esteriore della yolonta noncurante si rivela, una attiyitfe, che pnr dirigendosi adun flne non antigiuridico, ha posto volontariamente in opera dei mezzi, che han condotto ad un nsultato andigiuridico. Cosi si reprimono le conseguenze non vqlute di una azione voluta. II movimento psichico, che qnaliflca soggetivamente il delitto doloso, cioe la volonta del successo, е qui sostitnito dall'altro, che qnalifica in colposo: la volontaria causalita del successo". pag. 180 и след. Точка зрения эта не выдерживает, однако, критики уже по тому соображению, что автор играет словом воля и видит, по аналогии с волей в умысле, волю в деяниях неосторожных. Стоппато совершенно забывает, по-видимому, что в первом случае мы располагаем сознанием об имеющем наступить, а во второй комбинации такое сознание отсутствует, и именно в этом-то отсутствии сознания цели, к которой действие приводит, и лежит центр тяжести.