Федеральная целевая программа книгоиздания россии перевод с французского Предисловие М. А. Федотова Автор несет ответственность за отбор и представление фактов, содержащихся в данной книге, а также за высказанные в ней мнения

Вид материала

Программа

Содержание 11.1.3. Уголовно-правовые нормы. «Открытое» определение Преступления и другие правонарушения. Наказания 473 Авторское право и смежные права Преступления и другие правонарушения. Наказания 475 Неимущественных прав Нарушения имущественных прав Преступления и другие правонарушения. Наказания 471 478 Авторское право и смежные права Преступления и другие правонарушения. Наказания 479 480 Авторское право и смежные права 482 Авторское право и смежные права Контрафактное изготовление культурной продукции Преступления и другие правонарушения. Наказания 483 Посягательства комплексного характера (на личные неимущественные и имущественные права) Преступления и другие правонарушения. Наказания 485 486 Авторское право и смежные права

Подобный материал:

• Н. О. Фоминой Редакция литературы по биологии Федеральная целевая программа, 8406.01kb.
• Программа «Культура России» подпрограмма «Поддержка полиграфии и книгоиздания России», 7760.76kb.
• Н с. Иэ ран федеральная целевая программа, 199.8kb.
• Федеральная целевая программа «Молодежь России на 2006-2010 годы» 13 3 Федеральная, 263.34kb.
• Федеральная целевая программа книгоиздания России Рецензенты: кафедра педагогики ргпу, 3943.47kb.
• Федеральная целевая программа книгоиздания России Рецензенты: кафедра педагогики ргпу, 3943.6kb.
• Консолидированная финансовая отчетность, подготовленная в соответствии, 898.42kb.
• Федеральная программа книгоиздания россии руководители авторского коллектива, 6681.57kb.
• Б 2 12. Рынок книжной продукции в России и за рубежом, 8.04kb.
• А. Ю. Внутских отбор как всеобщая закон, 284.76kb.

11.1.1. Порядок предоставления уголовно-правовой зашиты

Нарушения АП, как правило, определяются в специальном законо­дательстве, касающемся этого вопроса (так поступили, например, Ар­гентина, Боливия, Венесуэла, Доминиканская Республика, Италия, Ко­лумбия, Коста-Рика, Мексика, Португалия, Великобритания, Уругвай, Чили и т. д.).

В некоторых правовых системах ответственность за эти наруше­ния регулируется уголовным кодексом (как, например, в Бразилии, ст. 184 - - 186, в Испании, ст. 534 bis а — 534 ter, и в Перу, ст. 216 — 220). Во Франции закон от 1957 г. (ст. 70 — 74, в настоящее время Кодекс ин­теллектуальной собственности — CPI, ст. L. 335-2 — L. 335-7), затем закон от 1985 г. (ст. 56 — 61, в настоящее время ст. L. 335-4, L. 335-1 и L. 335-5 — 335-7) привели к изменению редакции ст. 425 — 429 Уголов­ного кодекса, которым традиционно регулируется уголовно-правовая защита литературной и художественной собственности, так как в данном кодексе сосредоточены все нормы, касающиеся уголовной ответствен­ности (Francon 1985 - - 1986: 350).

В уголовных кодексах различных стран часто устанавливается, что общие положения, относящиеся к правонарушениям в области АП, рас­пространяются на все правонарушения, которые предусматриваются специальными законами, за исключением положений, противоречащих им (Уголовный кодекс Аргентины, ст. 4). Специальные законы дают определение некоторых нарушений имущественных прав и личных не­имущественных прав автора, а в некоторых случаях нарушения прав исполнителей и имущественных прав производителей фонограмм, а также нарушения имущественных прав организаций эфирного вещания.

В некоторых странах, законодательства которых в данной области относятся к более или менее недавнему времени, нарушения АП и смеж­ных прав определяются и наказываются одинаково; нередко они стано­вятся предметом одних и тех же положений (в Боливии, ст. 68; в Коста-Рике, ст. 117 и следующие; в Колумбии, закон 44 от 1993 г., ст. 51 и сле­дующие; в Испании, ст. 534 bis а — си 534 ter) и находятся под общей рубрикой (Португалия, раздел IV: нарушение и защита АП и смежных прав).

В других странах уголовно наказуемые нарушения смежных прав являются предметом самостоятельного регулирования; так обстоит дело во Франции, где в 1985 г. в Уголовный кодекс была включена специаль­ная статья (ст. 426-1), и в Аргентине, где закон, принятый в 1989 г., вклю­чил в Закон об интеллектуальной собственности ст. 72 bis, которая содер­жит определение такого нарушения как воспроизведение фонограмм без разрешения (фонографическое пиратство); в этих двух случаях меры наказания аналогичны тем, которые применяются при нарушении норм АП. В других случаях самостоятельного регулирования наказания могут

472 Авторское право и смежные права

отличаться (в Эквадоре, в декрете № 2821 1978 г., в редакции 1992 г. и в Конго, в законе 1982 г. об авторском праве и смежных правах).

11.1.2. Условия, которые должны быть соблюдены для того,
чтобы воспользоваться уголовно-правовой защитой

• Речь должна идти об охраняемом произведении во исполнение об­
  щих принципов, регулирующих охрану произведений (см. выше,
  гл. 2, п. 2.1).
  
• Нужно, чтобы использование произведения не осуществлялось на
  основании ограничений АП или смежных прав.
  
• Требуется, чтобы срок охраны не истек, т.е. право по-прежнему
  действовало.
  
• Необходимо, чтобы поведение лица, совершившего деяние, соот­
  ветствовало уголовно наказуемому нарушению.
  
• Наличие умысла у исполнителя деяния¹,
  
• Корысть входит в состав преступления, направленного против АП
  и смежных прав, за исключением случаев, когда корысть специаль­
  но упомянута в определении правонарушения (так обстоит дело в
  Аргентине, ст. 72 bis a, b и с — о различных формах незаконного ис­
  пользования фонографических и аудиовизуальных работ и компью­
  терных программ).
  

11.1.3. Уголовно-правовые нормы. «Открытое» определение

Во Франции (и в других странах, которые придерживаются французской концепции, в Алжире, Камеруне или Сенегале) нарушения АП обознача­ются общим именем «контрафакция». Согласно пунктам 1 и 2 статьи 425 Уголовного кодекса Франции: «Всякая публикация рукописей, музыкаль­ных сочинений, рисунков, живописи или любого другого вида продукции посредством печати или гравировки, полностью или частично, в наруше­ние законов и регламентарных актов о собственности авторов считается контрафакцией; а любая контрафакция является преступлением».

«Во Франции контрафакция произведений, напечатанных во Фран-

¹ Представляющий сторонников теории причинности, Себастьян Солер полагает, что «умысел имеет место не только тогда, когда хотят добиться результата, но также, когда осознают преступный характер деяния и темпе, менее его соверишют» (Soler 1951; II: 115). Еухенио Р. Саффарони, представляющий сторонников учения об определяющей роли целе-полагания, считает, что умысел — «это намерение совершить конкретное правонаруше­ние, руководствуясь знаниями элементов последнего в конкретном случае» (Zaffaroni: 339). Родольфо А. Ирибарне отмечает, что «преступления, связанные с АП, являются умышлен­ными преступлениями. Ошибка в факте, не вменяемом в вину, исключает умысел» (Iribame 1990: 252) и что «ошибка, на которую ссылаются, как правило, касается существова­ния разрешения» (Iribame 1991: 198).

Преступления и другие правонарушения. Наказания 473

ции или за границей, наказывается тюремным заключением сроком от трех месяцев до двух лет и штрафом от 6000 до 120000 франков либо только одним из этих двух видов наказаний».

В третьем пункте вышеупомянутой ст. 425 также говорится: «Такое же наказание устанавливается за сбыт, вывоз и ввоз контрафактных про* изведений»; а согласно ст. 426: «Контрафакцией является также любое воспроизведение, публичный показ или распространение, независимо от используемых средств, произведений интеллектуального труда с нару­шением АП в том виде, как они установлены и регулируются законом»².

По мнению К. Коломбе, «контрафакция» — термин, который может иметь различную область применения и определяемся почти везде как нарушение прав авторов и прежде всего их имущественных прав — за исключением права следования, нарушение которого чаще всего влечет за собой только взыскание ущерба (Colombet 1987: 91).

В Португалии п. 1 ст. 195 Кодекса авторского права и смежных прав дает определение незаконного присвоения, а ст. 196 — контрафакции. Они определяются следующим образом: «Ст. 195 (1) — незаконным присвое­нием считается использование кем бы то ни было без разрешения автора, артиста, производителя фонограмм и видеограмм или организации эфир­ного вещания произведения или исполнения одним из способов, преду­смотренных настоящим кодексом». «Ст. 196 (1) — контрафакция, то есть использование кем бы то ни было чужого сочинения или исполнения как своего произведения, исполнение артистом, использование фонограммы, видеограммы или радиопередачи, яачяющихся лишь полным или частич­ным воспроизведением чужого произведения или исполнения независи­мо от того, обнародовалось оно или нет, либо оно настолько похоже на другое, что лишено собственной особенности, является преступлением».

Комментируя эти положения, Ребелло отмечает, что Лиссабонский суд в своем решении от 24 мая 1941 г. постановил считать незаконным присвоением «недолжное, противоправное завладение произведением», а контрафакцией — «имитацию или изменение произведения мошенни­ческим путем» (Rebello 1985: 248).

В латиноамериканских странах отмечается тенденция к использова­нию «открытого» определения (например, ст. 71 закона Аргентины³; ст. 184 Уголовного кодекса Бразилии⁴; ст. 78 закона Чили⁵), что можно

² Французский Кодекс интеллектуальной собственности, ст. L. 335-2 и L. 335-3.

' Аргентина, ст. 71: «Подвергается наказанию, упомянутому в ст, 172 Уголовного кодекса тот, кто каким-либо способом или каким-либо образом причиняет ущерб правам на интеллектуальную собственность, закрепленным в настоящем законе».

⁴ Бразилия. Уголовный кодекс, ст. 184: «Нарушение АП карается: лишением свобо­
ды сроком от трех месяцев до года или штрафом в размере <...>».

⁵ Чили, ст. 78: «Нарушения положений настоящего закона наказываются штрафом
в размере от 5 до 50 ежемесячных фискальных единиц. Любое нарушение регламенти­
рованных норм ведет к применению такого же наказания».

474 Авторское право и смежные права

объяснить трудностями, вызванными непрерывным техническим про­грессом, затрагивающим области АП и смежных прав, что делает невоз­можным предвидеть все способы совершения преступлений⁶.

Однако две крайности — размыть гарантии, предоставляемые нор­мами уголовного права положениями, или оставить охраняемые блага без правовой защиты — могут привести к возникновению нетерпимой ситуации; таким образом, рекомендуется определить по мере возможно­сти точно те правонарушения, которые являются посягательством на АП и на смежные права, принимая во внимание особенности последних и требования разработки норм уголовного права⁷.

В Испании считаеася, что уголовно-правовое регулирование, при­нятое в 1987 г., то есть в то же время, что и новое положение о защите интеллектуальной собственности, внесло значительное улучшение в уголовно-правовую защиту, положив конец прежней карательной систе­ме «открытой нормы»⁸, согласно которой была введена статья 46 Зако­на об интеллектуальной собственности от 1879 г.⁹. Именно по аналогии

⁶ В Коста-Рике Конституционная палата Верховного суда в своем решении от
9 октября 1992 г. объявила антиконституционным подпункт ст. 117 закона об АП (№ 6683
от 1982 г.), и аннулировала его. В нем говорилось, что формула; «Наказывается сроком
от одного до трех месяцев тюрьмы: <...> (с) всякий, кто нарушает какое-либо из положе­
ний настоящего закона, если совершенное преступление не влечет иное конкретное на­
казание», неприемлема исходя из того, что «не указываются необходимые элементы,
которые помогли бы исполнителю легко определить, какое поведение представляет со­
бой правонарушение: действительно, ему потребуется изучить в полном объеме соответ­
ствующие разделы закона для того, чтобы определить, какие конкретно виды поведения
влекут уголовное преследование, затем определить, связаны ли иные виды поведения с
наказанием в силу остальной части уголовного законодательства и таким образом путем
исключения установить те виды поведения, которые также ведут к привлечению к ответ­
ственности на основании норм общего характера. В решении подчеркивается, что исполь­
зуемая форма грубо нарушает ст. 39 Конституции; поведение, которое в данном случае
пресекается, не конкретизируется в его составных элементах, его описание остается рас­
плывчатым и общим, таким образом ослабляется гарантия от необоснованного привле­
чения к уголовной ответственности, которая содержится в принципе конкретности уго­
ловного преступления, закрепленном в ст. 39 Конституции».

⁷ См.: ZafTaroni 1981: 86 — 87. Что касается этого пункта, необходимо напомнить
резолюцию № 32 первой Континентальной конференции Межамериканского института
авторского права (IIDA), (Сан Паулу, 1977 г.): <«...> что определение уголовно наказуе­
мых преступлений должно быть четко установлено в специальном законе, без ссылок на
уголовные кодексы и аналогии с нормами, содержащимися в нем».

*CM.:DelgadoPorras 1988: 113.

⁹ Ст. 46 испанского Закона об интеллектуальной собственности от 1879 г.: «Каждый, кто умышленно нарушает право интеллектуальной собственности, помимо тех видов наказания, что предусмотрены ст. 552 и последующими статьями действующего Уголов­ного кодекса, наказывается также конфискацией в пользу собственника всех незаконно опубликованных экземпляров» (закон от 1879 г. был заменен законом № 22 от 11.11.1987 г. об интеллектуальной собственности и органическим законом 6/1987 от того же числа, который изменяет Уголовный кодекс, в том что касается инкриминиру­емых преступлений и применяемых мер наказания).

Преступления и другие правонарушения. Наказания 475

с этим последним положением была разработана ст. 71 аргентинского за­кона от 1933 г. (действующего) и ст. 14 боливийского закона от 1909 г.¹⁰ (его отменили и заменили в 1992 г.); в этих двух законах слова «defraude» и «defraudores» используются как родовое название¹¹.

11 Л.4. Преступные действия

В чисто дидактическом плане их можно подразделить на три категории:

• нарушение личных неимущественных прав;
  
• нарушение имущественных прав;
  
• нарушения смешанного характера (на личные неимущественные
  права и на имущественные права)¹².
  

НАРУШЕНИЯ личных

НЕИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ

Основными способами нарушения личных неимущественных прав — вне зависимости от соблюдения имущественных прав — являются дей­ствия, посредством которых нарушающее эти права лицо, совершающее посягательство, будучи должным образом уполномочено использовать то или иное произведение (на основе контракта, принудительной лицен­зии или же ограничений АП), использует его без соблюдения прав его создателя на авторство и целостность произведения.

Нарушение права на авторство имеет место в том случае, когда фа­милия автора не упоминается (если только автор не выразил желание выступить анонимно) или изменяется (например, если автор избрал себе псевдоним, а работа воспроизводится или публично распространяется под его настоящим именем, или же если автор выразил желание высту­пить анонимно, а указана его фамилия или его псевдоним).

Нарушение целостности произведения происходит тогда, когда его преобразование (перевод, адаптация, сокращение и т.д., а также

¹⁰ Боливия, ст. 14 закона от 1909г., пересмотренная в 1919г.ив 1945 г. (была отме­
нена и заменена в 1992 г.): «Те, кто умышленно нарушают права на интеллектуальную
собственность <...>».

¹¹ В общем плане аргентинская доктрина не приемлет использование глагола
«defraudar». В связи с этим Хорхе Е. Ансорреги. Хоакин О. Да Роча и Эктор Г. Эрнандес
Виера полагают, что, когда речь идет о центральной части основного элемента, для со­
ответствующего толкования уголовно-правовой нормы необходимо максимально точно
определить преступные деяния, с тем чтобы способствовать ее пониманию и примене­
нию; они полагают, что соответствующие термины для определения инкриминируемого
поведения могли бы быть «viiolar» (нарушать) или «lesionar» (посягать). (Anzorreguy,
Da Rocha, Hernandez Vieyra 1973: 549).

¹² См. аналогичную классификацию в: Consideraciones de politica criminal sobre el
plagio como infraccion de los derechos de autor // Revue Internationale de droit penal. 1978.
№ 1. P. 389, цит. no: Carmona Salgado 1988: 301 — 302.

476 Авторское право и смежные права

внесение в него каких-то модификаций или новых элементов) осуще­ствляется без разрешения, или когда выходят за разрешенные преде­лы переделки произведения (например, когда при переводе произведе­ния, на который было получено разрешение, оно подвергается адапта­ции или сокращению или же к нему сделаны добавления и т. д.), либо когда при разрешенной и явно необходимой адаптации произведения для его переделки из одного жанра в другой (например, из произведе­ния для театра в произведение для телевидения) создается его произ­вольная версия).

В законодательстве ряда стран такие формы нарушения личных не­имущественных прав не связываются с несоблюдением имущественных прав. Так, например, обстоит дело в законодательстве Аргентины, ст. 72. с которого гласит: «... всякий, кто издает, продает или воспроизводит произ­ведение, не указывая или изменяя фамилию автора либо название произ­ведения или умышленно искажая его текст» (такой же смысл имеет закон Чили, ст. 79с in fine; см. также закон Колумбии № 44 от 1993 г., ст. 51, п. 2 и 3; Уголовный кодекс Перу, ст. 218, и т. д.).

В законодательстве некоторых стран (например, Португалии, ст. 198) к данной категории правонарушений отнесены посягательства на моральные права авторов и артистов-исполнителей, а равно наруше­ния других смежных прав (например, Уголовный кодекс Перу от 1991 г., ст. 217.2), что ведет к путанице; поэтому целесообразно давать опреде­ление различных правонарушений отдельно.

НАРУШЕНИЯ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ

В законодательстве, регулирующем охрану имущественных прав авто­ра при помощи уголовного права, как уголовно наказуемые преступле­ния определены нарушения в отношении права на воспроизведение, права на сообщение для всеобщего сведения (публичное представление или исполнение, демонстрацию кинемагографического произведения, передачу в эфир, распространение по кабельной сети и т.д.), а также в отношении права на переделку, полностью или частично, литературных, музыкальных и художественных произведений.

Помимо этих правонарушений, которые повсеместно квалифициру­ются как уголовно наказуемые, законодательства некоторых стран счи­тают уголовно наказуемыми действия, посягающие на имущественные права, такие как:

• изготовление большего числа экземпляров, чем предусмотрено
  контрактом (Аргентина, ст. 72d; Коста-Рика, ст. 119е);
  
• превышение разрешенных пределов использования: произведе­
  ний, исполнения артиста, фонограммы, видеограммы или передачи
  в эфир, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом
  (Португалия, ст. 1952с);
  

Преступления и другие правонарушения. Наказания 471

• сообщение ложных сведений относительно числа реально продан­
  ных экземпляров (Чили, ст. 80а);
  
• сообщение ложных сведений, касающихся других аспектов, от ко­
  торых зависит авторское вознаграждение: размер аудитории, кате­
  гория, цена и число проданных билетов на спектакль или представ­
  ление, число входных билетов, распространенных бесплатно (Ко­
  лумбия, закон 44 от 1993 г., ст. 52.5);
  
• сообщение ложных сведений путем утаивания, замены или не­
  оправданного включения данных, касающихся распространенных
  произведений (Колумбия, закон 44 от 1993 г., ст. 52.7);
  
• изготовление сборника или антологии опубликованных или не­
  опубликованных произведений без разрешения автора (Португалия,
  ст. 195Ь; Мексика, ст. 136.11);
  
• недобросовестное использование права на цитирование другого
  произведения (Коста-Рика, ст. 118а; Доминиканская Республика,
  ст. 165а);
  
• прекращение публичного представления или исполнения лицом,
  не являющимся автором, издателем, правообладателем или предста­
  вителем одного из этих лиц или неправомерно присвоившим себе
  это качество (Аргентина, ст. 74; Колумбия, ст. 235; Коста-Рика,
  ст. 121; Уругвай, ст. 49);
  
• незаконное присвоение фамилии, псевдонима или буквенного со­
  кращения фамилии автора (Перу, Уголовный кодекс, ст. 218). Такое
  деяние, которое, как правило, квалифицируется как «незаконное
  присвоение авторства», означает посягательство на право на имя,
  которым пользуются все лица, а не на АП. А. Дельгадо Поррас от­
  мечает, что никакая прерогатива автора не оказывается ущемленной
  при приписывании ему произведения (или исполнения), ему не при­
  надлежащего. «Режим, под который подпадает такое противозакон­
  ное деяние, относится к защите личности и гораздо точнее вписы­
  вается в рамки положений, предусматривающих санкции за неза­
  конное использование имени другого лица с учетом того, что, как
  показывает итальянская судебная практика (Миланский суд, реше­
  ние от 19 июня 1980 г.), нарушением права на имя является не толь­
  ко его использование лицом, выдающим себя за того, кто может
  пользоваться этим именем на законных основаниях, но также и та­
  кое использование имени, которое ставит его законного владельца
  в положение, порождающее ложное представление о том, на что
  способно это лицо, что и происходит, когда произведение (или ху­
  дожественное исполнение) приписывается лицу, которое не являет­
  ся его автором (или исполнителем)» (Delgado Porras 1988: 119);
  
• незаконное присвоение охраняемого оригинала произведения или
  периодического издания (Коста-Рика, ст. 118Ь). Ст. 123J законода­
  тельства Перу рассматривает в качестве правонарушения «недобро-
  

478 Авторское право и смежные права

совестную конкуренцию со стороны всякого, кто незаконно исполь­зует название произведения».

Пиратство

«Пиратство» представляет собой противоправное поведение, посягаю­щее непосредственно на исключительное право автора на воспроизведе­ние произведений и иной культурной продукции. Оно состоит в изготов­лении, продаже и любой форме коммерческого распространения неза­конных экземпляров (книг и вообще печатных материалов, дисков, кас­сет и т. д.) литературных, художественных, аудиовизуальных, музыкаль­ных произведений или их исполнений, компьютерных программ и бан­ков данных.

Термин «пиратство» также используется для квалификации неразре­шенных представлений, повторных передач и всех других форм исполь­зования произведения, передачи в эфир и т. д.

Согласно Проекту типовых положений ВОИС, изготовление экзем­пляров составляет пиратское деяние в том случае, если эти экземпляры изготавливаются в коммерческих масштабах и без разрешения обладате­ля прав на произведение или его исполнение, на охраняемую фонограм­му или передачу в эфир, в зависимости от конкретного случая (такие экземпляры ниже именуются «пиратскими экземплярами»). Владелец лицензии может предоставлять разрешение на воспроизведение лишь в той мере, в которой такое право ему дает его договорная лицензия.

Что касается термина «коммерческие масштабы», то речь идет о «понятии, которое должно применяться с учетом обстоятельств, сопро­вождающих изготовление. К числу факторов, которые судам следует принимать во внимание, относится объем изготовленной продукции, характер ее изготовления, использовалась ли она, а также стремление к получению прибыли» ¹³.

Помимо вышеназванных деяний пиратскими деяниями считаются следующие: I) изготовление упаковки или упаковка; 2) вывоз, ввоз и провоз; 3) предложение относительно продажи, аренды, предоставления займа или любой другой формы распространения; 4) продажа, аренда, предоставление займа или любая другая форма распространения; 5) владение с намерением осуществления деяний, предусмотренных в п. 1 - - 4 в отношении пиратских экземпляров, если только деяние совер­шается в коммерческих масштабах и без разрешения владельца права на литературное или художественное произведение, на его исполнение, на

¹³ В Аргентине, например, пиратским деянием также является неразрешенное изготовление экземпляров, осуществленное по заказу для третьей страны за вознаграж­дение (ст. 72 bis с), даже если это изготовление было осуществлено «кустарным» спосо­бом, речь идет о заказе одного или нескольких экземпляров.

Преступления и другие правонарушения. Наказания 479

фонограмму или передачу в эфир, в зависимости от конкретного случая. Владелец лицензии может предоставить разрешение, поскольку он име­ет на это права в силу своей договорной лицензии¹⁴.

В отличие от многосторонних договоров, действующих в области АП и смежных прав, которые не обязывают договаривающиеся стороны в законодательном порядке устанавливать меры наказания¹⁵, Соглашение о АДПИК (или ТРИПС) ВТО¹⁽¹ в ст. 61 обязывает стороны предусмо­треть уголовную ответственность и наказание за умышленное контра­фактное использование фирменной марки или товарного знака, а также за пиратское использование произведений, охраняемых АП, совершае­мое в коммерческих масштабах: «Наказание включает в себя тюремное заключение и/или достаточно серьезные штрафы, чтобы побудить отка­заться от нарушения, и соотносится с уровнем наказания, накладывае­мого за уголовно наказуемые деяния аналогичной степени тяжести. В со­ответствующих случаях наказания также включают в себя арест, конфис­кацию и уничтожение товаров, о которых идет речь, и всех материалов и основного оборудования, использованного для совершения правонару­шения. Стороны могут предусмотреть уголовную ответственность и меру наказания за иные деяния, представляющие собой посягательство на права интеллектуальной собственности, в особенности тогда, когда они совершаются умышленно и в коммерческих масштабах»¹⁷.

Деяния, перечисленные на этих страницах, образуют состав пре­ступления в законодательстве большого числа стран. Помимо неразре­шенного воспроизведения, сюда входит продажа, предложение к прода­же, ввоз, укрывательство и хранение экземпляров или копий произведе­ний, фонограмм или видеограмм, изготовленных в нарушение АП (Ар­гентина, ст. 72с и 72 bis d; Бразилия, Уголовный кодекс, ст. 184.2; Пор­тугалия, ст. 199.1 и т. д.).

¹⁴ См. документ ВОИС С & Р/СЕ/2 от 18 февраля 1988 г.

¹⁵ За исключением Каракасского соглашения от 17 июня 1911 г., ст. 9 которого
устанавливает следующее: «<...> Государства, подписавшие настоящее соглашение, обя­
зуются законодательным путем определить наказание для тех, кто незаконным образом
присваивает литературную или художественную собственность». Помимо этого, Конвен­
ция о фонограммах от 29 июня 1971 г. среди ряда юридических мер, предусматриваемых
ею в ст. 3 в целях охраны интересов изготовителей фонограмм от неразрешенного вос­
произведения их звуковых записей, предлагает, в частности, осуществлять такую охра­
ну путем введения уголовной ответственности (см. гл. 12, п. 12.4.1.5 и 12.5.2).

¹⁶ ADPIC: Aspects des droits de propriete intellectuelle qui touchent au commerce;
TRIPS: Trade Related Intellectual Property Rights (Права интеллектуальной собственно­
сти, связанные с торговлей), ВТО: Всемирная торговая организация. Договор о создании
ВТО был подписан в Маракеше 15 апреля 1994 г. и вступил в силу 1 января 1995 г.

^р Считается, что главное новшество, характеризующее соглашение о АДПИК, со­держится в части III: «Средства обеспечения соблюдения прав интеллектуальной соб­ственности» (ст. 41 — 61) и части V: «Предотвращение и разрешение споров» (ст. 63 и 64) (см.: Vallalba 1992 № 45: 17 — 23).

480 Авторское право и смежные права

От пиратства особенно страдают школьные учебники, технические и научные открытия и литературные бестселлеры, записи музыкаль­ных произведений, аудиовизуальные произведения, передачи в эфир, компьютерные программы и банки данных. Пиратство наносит ущерб интересам автора, издателя (если речь идет о пиратстве охраняемых ли­тературных и художественных произведений), а также владельцев смеж­ных прав (если оно касается фиксации охраняемых исполнений, фоно­грамм и передач в эфир).

Оно также причиняет ущерб интересам работников индустрии куль­туры, поскольку, подменяя сбыт законной продукции, оно ведет к сни­жению легального производства; наконец, оно наносит ущерб интересам государств, поскольку лица, занимающиеся пиратством, всегда осуще­ствляют свою деятельность (или по крайней мере ее часть) подпольно. Лица, занимающиеся пиратством, часто пытаются оправдать свою дея­тельность, утверждая, что, поскольку они продают свои товары дешев­ле, это делает их доступными для более широкой публики, которая, в противном случае, не могла бы себе их позволить. Тем не менее, даже несмотря на то, что продукция пиратов продается дешевле, это являет­ся не следствием их усилий, а результатом того, что они паразитируют на произведениях, которые появляются без их трудовой деятельности. Они ничего не вносят в национальное творчество, а, напротив, разруша­ют основу местной индустрии и отрицательно влияют на ее отношения с иностранными издателями и изготовителями.

Деятельность считается незаконной вне зависимости от того, каким способом производится изготовление неразрешенных экземпляров.

Что касается печатных произведений, то благодаря массовому рас­пространению систем офсетной печати, лица, занимающиеся пират­ством, воспроизводят законные издания факсимильным образом путем выпуска в продажу серии пиратских экземпляров, либо рабски копируя оригинальные издания (контрафактное изготовление изданий), либо ставя на них свой собственный фирменный знак, избегая таким образом всех работ и расходов, связанных с переводом, набором и т. д. Чаще все­го используются следующие формы изготовления пиратских экземпля­ров печатных произведений:

• фотографирование законного издания и изготовление серии эк­
  земпляров, являющихся факсимильными копиями оригинального
  издания;
  
• воспроизведение законного издания в памяти компьютера при по­
  мощи сканера и его последующее факсимильное изготовление;
  
• изготовление путем фотокопирования законного издания матрицы,
  которая затем размножается при помощи малогабаритного офсетно­
  го оборудования быстрой печати (Rotaprint, Multifile и lh);
  
• непосредственное фотокопирование законного издания, как пра­
  вило — его отдельных частей, с последующей продажей изготов-
  

Преступления и другие правонарушения. Наказания 481

ленных экземпляров в местах, чаше всего расположенных поблизо­сти от учебных заведений.

При пиратском изготовлении фонограмм наиболее часто, как отме­чает Рикардо Антекера Парилли, используются следующие спосо­бы изготовления незаконных копий:

• серийное дублирование в элементарной форме звуковых записей
  на основе матрицы или экземпляра фонограммы на кассетах, чьи
  внешние характеристики позволяют их легко отличить от законной
  записи и тем самым дают возможность с первого взгляда констати­
  ровать, что речь идет о повторной записи;
  
• серийное дублирование в более сложной форме путем имитации
  законной записи, однако с иным графическим представлением, чем
  на разрешенных копиях;
  
• серийное дублирование в сложной форме путем точной или прак­
  тически точной имитации законной записи таким образом, чтобы
  потребитель не понял, что речь идет о пиратском (контрафактном)
  воспроизведении;
  
• дублирование, осуществляемое таким же путем, как и в предыду­
  щем случае, однако с исключением всех ссылок на фамилию, обо­
  значение, фирменный товарный знак или знак законного изгото­
  вителя;
  
• «кустарное» дублирование, осуществляемое по заказу частного
  лица за вознаграждение;
  
• монтаж, осуществляемый работниками радио или лицами, связан­
  ными с музыкальным рынком;
  

При пиратском изготовлении видеокассет (аудиовизуальных произ­ведений), подпольное дублирование, как правило, осуществляется следующим образом:

• с 35-миллиметровой копии кинематографического произведения,
  временно полученной у распространителя или в кинотеатре кем-то
  из лиц, близких к прокатчику. Такая процедура используется для
  коммерциализации кинематографического произведения в форме
  видеокассеты, прежде чем ее выпустит изготовитель или владелец
  лицензии, предоставленной изготовителем;
  
• с законной копии ее записи, дублированной на чистой кассете;
  
• с телепередачи, записанной на чистую кассету, которая затем дуб­
  лируется¹⁸.
  

При пиратском изготовлении компьютерных программ, как отме­чает Антонио Милье, наиболее часто используется следующая процедура:

• одна копия программы изготавливается лицами, которые входят в

^lsCM.:AntequeraParilli 1987: 115 — 117. 16 Авторское право

482 Авторское право и смежные права

состав производственной бригады или имеют доступ к источникам программ и к технической документации в качестве законных пользователей; тем самым они получают в свое распоряжение про­грамму, характеризующуюся ограниченным тиражом и высокой стоимостью, либо «заказную» программу, а затем договариваются об изготовлении копии для третьих лиц, которые хотят получить эту программу с неполной оплатой ее стоимости;

• экземпляры изготавливаются контрафактным образом (т.е. полно­
  стью копируются таким способом, что покупатель не в состоянии
  отличить их от законных экземпляров) и продаются по гораздо бо­
  лее низкой цене, чем законные экземпляры;
  
• законные экземпляры воспроизводятся незаконным путем по за­
  казу и продаются таким образом, что остается неизвестным, что
  речь идет о пиратских копиях (в качестве носителей выступают
  чистые носители, имеющиеся на рынке, этикетки изготавливаются
  печатным образом или вручную, а инструкция для пользователей и
  другие печатные материалы полностью или частично изготавлива­
  ются путем фотокопирования);
  
• копии предоставляются «бесплатно» розничными продавцами
  компьютерного оборудования, которые предоставляют клиентам за­
  казанные программы или те, которые являются наиболее употреб­
  ляемыми, вводя их в память компьютеров (на твердый диск) или
  записывая на дискетки. В данном случае предоставление пиратских
  копий осуществляется с целью содействия сбыту компьютеров;
  
• привлекаются «клубы пользователей», представляющие собой
  организации, которые занимаются прокатом или обменом компью­
  терных программ, причем этот прокат или обмен длится столько,
  сколько нужно потребителю для копирования этих программ свои­
  ми собственными средствами;
  
• дублирование законного экземпляра осуществляется предприяти­
  ями для своего внутреннего пользования;
  
• с законного экземпляра или пиратской копии изготавливается лич­
  ная копия¹⁹.
  

Контрафактное изготовление культурной продукции

Контрафактное изготовление культурной продукции представляет собой противоправное действие, которое является составным элементом пи­ратства. Оно заключается в воспроизведении изданного произведения, фонограммы, аудиовизуального произведения, компьютерной програм­мы и т. д. путем мошеннического использования названия, фирменного

'См.: Mille 1990: 67 — 69.

Преступления и другие правонарушения. Наказания 483

наименования или фирменного знака законного издателя, производите­ля, владельца лицензии и т. д. В этих случаях, как правило, также име­ет место правонарушение, связанное с контрафактным использованием фирменного наименования.

В законодательстве многих стран уголовная ответственность за кон­трафакцию интеллектуальной продукции не зависит от совершения пра­вонарушения, связанного с пиратством, например в законодательстве Аргентины (ст. 72), Чили (ст. 79с) и Доминиканской Республики (ст. 164е).

ПОСЯГАТЕЛЬСТВА КОМПЛЕКСНОГО ХАРАКТЕРА (НА ЛИЧНЫЕ НЕИМУЩЕСТВЕННЫЕ И ИМУЩЕСТВЕННЫЕ ПРАВА)

Здесь мы рассматриваем только действия, которые всегда представляют собой посягательство на интересы как имущественного, так и неимуще­ственного характера; так обстоит дело при публикации без разрешения неизданного произведения, при неразрешенном издании произведения, в отношении которого автор осуществил свое право на отказ от публи­кации или на изъятие из обращения ранее опубликованных экземпляров, а также в случае плагиата. Мы не рассматриваем другие действия, свя­занные с посягательствами на личные неимущественные права и с по­сягательствами на имущественные права (как неразрешенное издание романа без упоминания фамилии автора и/или с внесением изменений в его текст), которые, как мы уже убедились, не всегда происходят одно­временно.

Ситуации, связанные с неразрешенной публикацией неизданного произведения, или произведения, в отношении которого автор осуще­ствил свое право на отказ от его опубликования или изъятие экземпля­ров изданного произведения, объяснений не требуют (помимо имуще­ственного права на воспроизведение или публичное распространение ущемленными оказываются личные неимущественные права на обна­родование или на решение об обнародовании или изъятии изданных экземпляров); таким образом, в данном случае нас интересует только плагиат.

Плагиат заключается в полном или частичном присвоении ориги­нальных элементов, содержащихся в чужом произведении, и в их пред­ставлении в качестве своих собственных. Посягательство на личное неимущественное право автора, ставшего жертвой плагиата, все­гда ущемляет его право на уважение его авторства и на целостность про­изведения, поскольку плагиатор выдает чужое авторство за свое соб­ственное. В большинстве случаев плагиат также представляет собой посягательство на целостность произведения, поскольку, как правило, плагиатор пытается замаскировать свой плагиат.

Посягательство на имущественные права проистекает из внесения

16*

484 Авторское право и смежные права

изменений в оригинальное произведение без разрешения и его исполь­зование (воспроизведения, сообщения для всеобщего сведения).

Правовая теория проводит различие между грубым «стопроцент­ным» плагиатом (встречающимся реже), при котором чужое произведе­ние присваивается полностью или практически полностью, и плагиатом «замаскированным», при котором плагиатор пытается скрыть свое дея­ние или присвоить какие-то существенные оригинальные элементы про­изведения, ставшего жертвой плагиата.

Плагиат обычно присутствует в этом последнем обличий, вот поче­му считается, что его следует оценивать в зависимости от степени сход­ства, а не различия между соответствующими произведениями. В отли­чие от законодательства, действующего в большинстве стран, где акт плагиата квалифицируется как уголовное правонарушение без исполь­зования этого термина, законодательство Эквадора и уголовный кодекс Испании предусматривают наказание именно за «плагиат». В законода­тельства Эквадора ст. 128 Закона об авторском праве устанавливает сле­дующее: «Плагиат наказывается тюремным заключением на срок от шести месяцев до двух лет и штрафом от 5000 до 20 000 сукре» (кур­сив наш — Д Л,).

В Испании ст. 534 bis Уголовного кодекса предусматривает, что: «наказуемыми являются действия всякого, кто умышленно осуществля­ет воспроизведение, плагиат, распространение и сообщение для всеоб­щего сведения полностью или частично литературного, художественно­го или научного произведения либо его переделки, либо художественное исполнение, записанное на любом носителе или передаваемое любыми средствами без разрешения владельца или обладателя соответствующих прав на интеллектуальную собственность. Такое же наказание налагает­ся на всякого, кто умышленно ввозит, вывозит или хранит экземпляры вышеназванных произведений либо продукции или исполнений без не­обходимого разрешения» (курсив наш —Д. Л.).

Следующая статья (534 bis) предусматривает отягчающие обстоя­тельства, среди которых фигурируют следующие: с) факт «присвоения авторства на все произведение или на его часть либо имени артиста при его исполнении или интерпретации».

Совместное прочтение этих двух статей уголовного кодекса Испа­нии — ст. 534 bis а, где содержится определение состава преступления, и статьи 534 bis b, где устанавливаются отягчающие обстоятельства, — позволяет прийти к нескольким важным выводам:

• присвоение авторства неизменно приравнивается к плагиату; вот почему мы вправе считать, что различия, устанавливаемые между базовыми элементами плагиата (ст. 543 bis а) и отягчающими обсто­ятельствами (ст. 534 bis b), обусловлены устойчивым влиянием пра­вовой доктрины, которая в этой стране проводит различие между плагиатом, с одной стороны, и присвоением личности автора, с дру-

Преступления и другие правонарушения. Наказания 485

гой (приговоры второй палаты Верховного суда от 14 февраля и 30 мая 1984г.)²⁰;

• устанавливается ответственность за плагиат без определения, в
  чем он заключается;
  
• в перечень возможных правонарушений, содержащихся в законе,
  попали нарушения при выступлении артистов-исполнителей, хотя
  они не могут вести к плагиату, поскольку право на переделку за ис­
  полнителями не признается.
  

Напротив, полностью оправдано, когда посягательство на имуще­ственные права автора или исполнителя идет рука об руку с посягатель­ством на их личные неимущественные права, наказание в последнем случае будет более суровым, поскольку правонарушитель посягает на личность автора или исполнителя. Статья 122 закона Венесуэлы содер­жит аналогичные по смыслу положения. Более суровое наказание в слу­чае плагиата также предусматривает уголовный кодекс Перу (ст. 217)²¹.

Тем не менее во многих странах законодательство предусматрива­ет единое наказание вне зависимости от того, сопровождается ли пося­гательство на имущественные права посягательством на личное неиму­щественное право или нет.

11.2. Уголовно-правовые санкции

Уголовно-правовые санкции предусматриваются, как правило, уголов­ным кодексом каждой страны в виде тюремного заключения и/или штра­фа; наказание иногда устанавливается путем отсылки к этому кодексу (например, в Аргентине, ст. 71: «Устанавливается наказание, указанное в ст. 172 Уголовного кодекса <...>»; в Чили, ст. 79: «<...> наказывается ми­нимальным сроком лишения свободы <...>», и ст. 80а: «<...> применяют­ся меры наказания, предусмотренные ст. 467 Уголовного кодекса <...>». За нарушения прав авторов и их правопреемников, а также облада­телей смежных прав, в законодательстве обычно предусматривается наказание в виде уголовно-правовых санкций (тюремное заключение и/ или штрафы) и дополнительных санкций (уничтожение незаконных эк­земпляров, уничтожение оборудования, используемого для их производ­ства, запрещение заниматься определенной деятельностью в связи с совершенным правонарушением, публикация приговора и т. д.).

²⁰ См.: Delgado Porras 1988: 117— 119; Gymez Bemrtez, Quintero Oiivares 1988:
158— 161.

²¹ В предварительном проекте закона, разработанном в Аргентине в период 1974 -
1976 гг. комиссией, созданной в соответствии с приказом № 82 от 1974 г. по Министер­
ству юстиции, содержится аналогичное правило, касающееся ужесточения наказания в
тех случаях, когда причинившие ущерб действия представляют собой посягательство на
личное неимущественное право автора.

486 Авторское право и смежные права

Что касается характера и строгости наказаний, то в нормах законо­дательства ряда стран нет единообразия. Например, в Дании и Испании неразрешенное воспроизведение какого-либо произведения, что являет­ся повсеместно уголовно наказуемым действием, наказывается админи­стративным штрафом и лишь в случае отягчающих обстоятельств ли­шением свободы (в Дании тюремным заключением сроком от трех месяцев, ст. 55, в Испании - - тюремным заключением и штрафом -Уголовный кодекс, ст. 534 bis а и 534 bis b; в Коста-Рике применяется наказание в виде тюремного заключения сроком от восьми до двенадца­ти месяцев — ст. 11%; в Колумбии — тюремное заключение сроком от двух до пяти лет и штраф — закон 44 1993 г., ст. 51.1; в Аргентине за мошенничество предусмотрено наказание в виде тюремного заключения сроком от одного месяца до шести лет — ст. 72а).

В некоторых странах наказание меняется в зависимости от того, идет ли речь о нарушении, совершенном с коммерческой целью или без нее; например, в Перу Уголовный кодекс предусматривает в первом слу­чае тюремное заключение сроком от двух до четырех лет, а во втором случае — от одного до трех лет (ст. 216 — 217а); в Испании коммерче­ская цель считается отягчающим обстоятельством с теми же последстви­ями, что и посягательство на личное неимущественное право (Уголов­ный кодекс, ст. 534 bis b.l).

Другие действия, которые также повсеместно считаются правона­рушениями, например публичное представление или исполнение без соответствующего разрешения, наказываются согласно законодатель­ству некоторых стран более легкими уголовно-правовыми санкциями, чем в случае неразрешенного воспроизведения (в Доминиканской Рес­публике — штрафом, ст. 165с — во всех случаях штрафы в три раза превышают сумму причиненного материального ущерба, если в резуль­тате нарушения потерпевший столкнулся с серьезными трудностями и его существование оказалось под угрозой (ст. 166); в Аргентине — тю­ремным заключением сроком от одного месяца до одного года или штра­фом, ст. 73; в Коста-Рике --тюремным заключением сроком от одного до трех месяцев, ст. 117а).

В законодательстве некоторых стран аналогичная санкция преду­сматривается за воспроизведение и публичное представление или испол­нение без получения разрешения у тех, кто обладает АП или смежными правами (Испания, Перу и т. д.).

Аналогичную разницу в мерах наказании можно наблюдать в отно­шении нарушений, установление ответственности за которые является менее распространенным, чем в случае вышеупомянутых нарушений; например, действие, состоящее в приостановлении публичного пред­ставления или исполнения лицом, не являющимся обладателем АП, на­казывается в Аргентине тюремным заключением на срок от одного ме­сяца до одного года или штрафом (ст. 74), в Коста-Рике — штрафом в