Содержание раздел Общие вопросы права и другие актуальные проблемы Берзин В. А

Вид материала

Регламент

Содержание Последствия несогласованности существенных условий договора строительного подряда: теория и практика арбитражных судов Содержание и осуществление субъективного права требования (соотношение правовых явлений) Т.И. Ординарцева

Подобный материал:

• Вопросы для экзамена по учебной дисциплине «Актуальные проблемы гражданского права», 24.63kb.
• Содержание программы курса (за 2-й год обучения) Раздел VII. Общие положения об обязательствах, 2874.92kb.
• Уральская академия государственной службы Актуальные проблемы частного права, 2997.04kb.
• Уральская академия государственной службы Актуальные проблемы частного права, 2483.9kb.
• Политические проблемы современности; актуальные вопросы права. Организаторы: Северо-Кавказская, 12.86kb.
• Программа курса «Актуальные проблемы современного международного права» Москва 2009, 324.97kb.
• Учебно-методический комплекс по спецкурсу «Актуальные проблемы уголовного права» печатается, 2231.74kb.
• Iii межвузовская студенческая научно-практическая конференция «Актуальные проблемы, 76.64kb.
• Содержание раздел Вопросы публичного права Абакумова, 5436.79kb.
• Общие положения, 778kb.

Раздел 2. Вопросы гражданского и семейного права


Н.П. Кабытов^


ПОСЛЕДСТВИЯ НЕСОГЛАСОВАННОСТИ СУЩЕСТВЕННЫХ УСЛОВИЙ ДОГОВОРА СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ


Реализация приоритетного национального проекта «Доступное и комфортное жилье - гражданам России» предполагает, в числе прочего, развитие нормативно-правовой базы в сфере ипотечного кредитования и капитального строительства¹. Однако недостаточно высокий уровень правовой и предпринимательской культуры субъектов строительного бизнеса может приводить к нестабильности в их отношениях. Это, конечно, не способствует росту инвестиционной привлекательности данной сферы. Так, серьезной практической проблемой является подписание договоров строительного подряда, из содержания которых нельзя сделать однозначного вывода относительно его существенных условий.

Как известно, в силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор считается заключенным с момента достижения сторонами согласия по всем его существенным условиям. Поэтому при разрешении арбитражным судом спора, возникшего между участниками отношений строительного подряда, принципиальное значение имеет то, достигнуто ли сторонами согласие по существенным условиям договора.

Определив, что в отношении какого-либо из существенных условий договора не достигнуто соглашение, суд должен сделать вывод о том, что договор строительного подряда не является заключенным.

В связи с этим возникает вопрос о последствиях действий сторон по «исполнению» незаключенного (несостоявшегося) договора.

В пункте 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо ВАС РФ по подряду) сформулирован тезис о том, что признание договора строительного подряда недействительной сделкой не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ. Представляется, что в данной ситуации ВАС РФ исходил из недопустимости неосновательного обогащения какой-либо из сторон, поскольку возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен, а принятие заказчиком результата работ по акту свидетельствует о потребительской ценности для него данного результата.

Этот подход распространен арбитражными судами на ситуацию незаключенного договора подряда. При этом суды также берут на вооружение тезис пункта 8 Информационного письма ВАС РФ по подряду: «основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику»¹.

Возникает вопрос о правовой природе отношений сторон незаключенного договора. В теории и на практике на него дано три ответа: такие отношения рассматриваются либо как кондикционное обязательство (неосновательное обогащение), либо как внедоговорное подрядное обязательство, возникшее из фактических действий сторон, либо как договорное обязательство, исцеленное исполнением.

В том случае, если договор нельзя признать заключенным, но какая-либо из сторон совершила определенные действия (уплатила деньги, выполнила работы и передала их результат), то наиболее логичной представляется трактовка данных отношений как обязательства вследствие неосновательного обогащения².

Однако, как показывает анализ судебной практики, данное неосновательное обогащение особого рода. Традиционное для кондикционного обязательства средство защиты в виде возврата неосновательно приобретенного или сбереженного практически не применяется. Так, если результат работ сдан подрядчику и оплачен заказчиком, то возврат неосновательного обогащения не производится.

Правда, в литературе высказано предложение рассматривать вопрос о неосновательном обогащении, если договорная цена по признанному незаключенным договору не соответствует (завышена или занижена) цене за аналогичные товары (работы, услуги) при сравнимых обстоятельствах (пункт 3 статьи 424 ГК РФ)¹.

Это, в целом обоснованное предложение, тем не менее, не встречает сколько-либо существенной поддержки в правоприменительной практике. Представляется, что причина этого кроется в сложности доказывания размера цены за аналогичный товар при сравнимых обстоятельствах. Даже при универсализации технологических процессов строительных работ они обладают значительной трудоемкостью и сложностью, поэтому и оценка их стоимости, и выявление аналогичных существующих на рынке результатов работ даже при использовании метода калькуляции требует специальных познаний.

Конечно, данные сложности не являются непреодолимыми. Однако отнесение цены к существенным условиям договора строительного подряда исключает применение пункта 3 статьи 424 ГК РФ. Поэтому путь наименьшего сопротивления, воспринятый на практике, – исходить из того, что цена, согласованная заказчиком и подрядчиком, не является завышенной или заниженной.

Таким образом, применение норм о неосновательном обогащении заключается в компенсации той стороне, которая совершила действия, аналогичные исполнению по договору подряда, без встречного исполнения в ее адрес. Так, подрядчик вправе требовать оплаты результата работы, переданного заказчику. Если же заказчик уплатил аванс, на сумму которого подрядчик не выполнил работы, то у заказчика возникает право требовать возврата аванса как неосновательного обогащения.

В случае, если результат работ заказчиком не принят, то, исходя из положений пунктов 2, 8 Информационного письма ВАС РФ о подряде (в их трактовке арбитражными судами), подрядчик не вправе требовать оплаты от заказчика. Заказчик также не может требовать от подрядчика передачи ему результата работ. Невозможность предъявления таких требований связана с тем, что по своей правовой природе они заключаются в понуждении к исполнению договорного обязательства. Но поскольку договор не является заключенным, то обязательство из него не возникло и, следовательно, нельзя понудить к его исполнению. Также ввиду юридического отсутствия не могут быть удовлетворены требования о его расторжении, изменении или признании недействительным.

При таком подходе заказчик, который получил от подрядчика некачественный результат работ, лишается права требовать устранения недостатков, а может лишь претендовать на соразмерное уменьшение подлежащей уплате денежной суммы.

Кроме того, незаключенность договора не позволяет предъявить требования, связанные со взысканием договорной неустойки. Однако это обстоятельство не лишает права требовать с неосновательно обогатившейся стороны уплаты процентов по правилам статьи 395, пункта 2 статьи 1107 ГК РФ.

Ограниченность выборов способов защиты при квалификации рассматриваемых отношений как кондиционных побуждает к поиску иных правовых конструкций для описания рассматриваемых отношений.

Анализ судебной практики показывает, что в ряде случаев арбитражные суды квалифицируют их как подрядные отношения. Такой подход применяется при рассмотрении вопроса по спорам об оплате за принятый заказчиком результат работ. При этом в качестве правового обоснования удовлетворения требования суды ссылаются не только на пункты 2, 8 Информационного письма ВАС РФ о подряде, но и подпункт 8 пункта 1 статьи 8 ГК РФ, согласно которому гражданские права и обязанности могут возникать из действий граждан и юридических лиц.

Примечательно, что законодатель предусмотрел данное основание как самостоятельное, не тождественное договорам, иным сделкам и неосновательному обогащению (подпункты 1, 7 пункта 1 статьи 8 ГК РФ). В данном случае действиями сторон, порождающими подрядные отношения, являются: изготовление результата работ подрядчиком для заказчика, его передача подрядчиком и принятие заказчиком. В том случае, если совершены все три указанных действия, то у заказчика возникает обязанность по оплате результата выполненных работ.

Так, между сторонами был заключен договор субподряда, согласно которому сроки выполнения работ определяются согласованным сторонами графиком, являющемся приложением к договору. Шестью дополнительными соглашениями к договору, заключенными в разное время, стороны согласовали дополнительные работы, виды и объемы которых были детализированы в подписанных сторонами локальных сметах. Полагая, что выполненные субподрядчиком и принятые генеральным подрядчиком работы не полностью оплачены, субподрядчик обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что не могут считаться заключенными дополнительные соглашения №№4,5,6, подписанные после истечения срока выполнения работ, установленного графиком (приложение к договору), так как в самих дополнительных соглашениях не были установлены сроки выполнения дополнительных работ. В этой связи суд первой инстанции посчитал, что данные работы не подлежат оплате. Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил, поскольку незаключенность указанных дополнительных соглашений сама по себе не может являться основанием для освобождения генерального подрядчика от оплаты принятых им работ. Из системного толкования положений подпункта 8 пункта 1 статьи 8, статей 308, 395, 711, 735, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязанность по оплате принятых работ возникла из действий истца по выполнению электромонтажных работ и действий ответчика по их приемке по актам. Аналогичные разъяснения, как указал апелляционный суд, изложены в пункте 2 Информационного письма ВАС РФ о подряде¹.

Использование описанной конструкции для объяснения возникших между сторонами отношений имеет большой позитивный практический потенциал. Так, неосновательное обогащение является неправомерным действием, влекущим обязанность по возврату приобретенного имущества или его стоимости. Напротив, совокупность фактических правомерных действий, порождающих подрядное отношение, соответствует намерениям сторон юридически несостоявшегося договора.

Однако практическое удобство созданной конструкции не снимает вопроса об ее теоретической сущности.

Обязанности лица, принявшего результат выполненных работ, корреспондирует право лица, выполнившего эту работу, требовать ее оплаты. Таким образом, обязанность по оплате не существует вне относительного правоотношения, которое отвечает легальному определению обязательства (пункт 1 статьи 307 ГК РФ). В данном случае обязательство возникло из вышеуказанных действий сторон, что не противоречит закону (пункт 2 статьи 307 ГК РФ). Поскольку данные обязательственные отношения не могут рассматриваться как договор, и отсутствует их специальное регулирование, то к ним применяются общие положения ГК РФ об обязательствах, а также положения ГК РФ о договоре подряда – по правилам аналогии закона.

Вместе с тем следует отметить, что описание отношений сторон незаключенного договора через конструкцию подрядного обязательства не является универсальным. Оно может быть применено лишь в том случае, если результат работ сдан заказчику и принят им. В остальных случаях данное обязательство не возникает.

Поэтому, например, перечисленный по незаключенному договору аванс при отсутствии сдачи и приемки результата работ будет являться неосновательным обогащением.

Также ввиду отсутствия договора не может быть удовлетворен иск о его расторжении или изменении², что, однако, не исключает возможности применения к отношениям сторон общих положений ГК РФ о прекращении обязательств.

Однако к требованиям сторон, связанным с ненадлежащим качеством работ, на наш взгляд, конструкция обязательственного правоотношения применима. Так, если при отсутствии заключенного договора заказчиком принят у подрядчика результат работ, выполненных с недостатками, то в силу аналогии закона заказчик может предъявить требования, основываясь на положениях статей 723-725, 754-756 ГК РФ.

При этом по причине незаключенности договора строительного подряда недостатками будут считаться отступления от требований, предусмотренных в СНиПах и согласованной сторонами технической документации (при наличии таковой), а также при недостижении указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Третий предлагаемый в теории и на практике вариант квалификации отношений сторон при несогласовании существенных условий договора заключается в признании возможным исцеления незаключенного договора исполнением.

По мнению В.В. Витрянского, споры о признании договоров незаключенными в большинстве случаев инициируются недобросовестными должниками в качестве ответной меры с их стороны на обоснованные требования кредиторов о применении к ним мер договорной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Поэтому в данном случае требуется дополнительное регулирование соответствующих правоотношений, направленное на ограничение возможности признания договора незаключенным. Оно состоит в том, что отсутствие соглашения сторон по отдельным существенным условиям договора может компенсироваться фактическими действиями по исполнению договорных обязательств¹.

Аналогичной точки зрения придерживается и В.А. Кияшко, по мнению которого, отсутствие в тексте договора условия об его предмете имеет значение лишь до момента исполнения по такому договору. Если договор исполнен, стороной без оговорок принято исполнение, значит, и предмет договора стронами согласован².

Критическое отношение к такому способу защиты как признание договора незаключенным отражено также в проекте Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России, предложенном Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства³.

Как показывает анализ судебной практики, такой подход в последнее время активно используется.

Так, суд первой инстанции отказал во взыскании неустойки по договору строительного подряда, придя к выводу о его незаключенности, поскольку сторонами не было согласовано условие о сроке начала выполнения работ. Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции. Суд кассационной инстанции данные судебные акты отменил, отклонив доводы о незаключенности договора со ссылкой на то, что он сторонами исполнялся, и при этом у них не возникало разногласий относительно его условий, в том числе сроков выполнения работ¹.

В данном случае к отношениям сторон по незаключенному договору применяется конструкция исцеления (конвалидации), предусмотренная законодательством для некоторых видов недействительных сделок².

Однако такой подход представляется не бесспорным. Во-первых, возможность исцеления незаключенных договоров (в отличие от некоторых недействительных) законодательством не предусмотрена. Это и логично, так как исцелить можно то, что существует, а незаключенный договор не возник, так как стороны не достигли соглашения по всем его существенным условиям. Во-вторых, применение данного подхода нивелирует значение существенных условий, что нисколько не способствует стабильности гражданского оборота.

Также следует отметить, что вышеприведенные высказывания сторонников данной концепции исходят из разных посылов, каждый из которых также не бесспорен.

Так, В.В. Витрянский предлагает исцеление договора при «отсутствии соглашения по отдельным существенным условиям». В данном случае неизбежно возникает вопрос о градации существенных условий на более и менее существенные, что законодательством не предусмотрено.

В.А. Кияшко, как представляется, в принципе меняет местами причину и следствие, в результате чего приходится говорить не об исцелении исполнением незаключенного договора, а о том, что договор, который сторонами исполнен, является заключенным. Очевидна теоретическая ошибочность такой конструкции: фактические действия изначально расцениваются как договорное обязательство.

Между тем нельзя не согласится с В.В. Витрянским относительно цели, с которой инициируются споры о признании договоров незаключенными. В данном случае, на наш взгляд, возможно применение принципа запрета злоупотребления субъективным гражданским правом. Так, лицу, не исполнившему или исполнившему ненадлежащим образом обязательство, должно быть отказано в иске о признании незаключенным договора на основании статьи 10 ГК РФ.

Однако если возражения относительно заключенности договора заявлены не в форме иска, то суд при рассмотрении спора не может уйти от рассмотрения данного вопроса, сославшись на злоупотребление правом. Так как основанием требований является договор, суд обязан проверить его соответствие закону, в том числе в части согласования существенных условий.

Таким образом, отсутствие по многим вопросам как единства во взглядах теоретиков, так и единообразия применения норм права арбитражными судами отрицательно складывается на развитии сферы капитального строительства, росте ее инвестиционной привлекательности. Поэтому представляется, что верным подходом является сведение к минимуму ситуаций, когда отношения заказчика и подрядчика не могут быть определены на основании договора строительного подряда по причине его незаключенности. В то же время такое стремление не должно приводить к нивелированию значения существенных условий договора.

В том случае если действительная воля сторон не будет бесспорно установлена судом, то договор строительного подряда не может считаться заключенным. Поэтому фактические действия сторон следует квалифицировать как подрядное правоотношение (если результат работ принят заказчиком) либо как неосновательное обогащение (в остальных случаях). Иск о признании договора незаключенным, как представляется, не может быть удовлетворен в случае, если он заявлен с целью злоупотребления правом, в том числе уклонения от исполнения требований другой стороны.


Д.А. Куликов^


СОДЕРЖАНИЕ И ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ СУБЪЕКТИВНОГО ПРАВА ТРЕБОВАНИЯ (СООТНОШЕНИЕ ПРАВОВЫХ ЯВЛЕНИЙ)

Проблема соотношения явлений «содержание» и «осуществление» субъективного гражданского права является одной из актуальных в цивилистике. Важность постановки данной проблемы была показана В.П. Грибановым: «…для разрешения проблемы осуществления гражданских прав важное значение имеет вопрос о содержании субъективного гражданского права, так как только раскрытие тех возможностей, которые предоставляются управомоченному лицу субъективным правом позволяет решить целый ряд проблем, связанных с реализацией субъективного права»¹.

В науке гражданского права является на данный момент общепризнанным, что субъективное гражданское право является сложным юридическим образованием, имеющим собственное содержание, которое состоит из юридических возможностей, предоставленных субъекту и называемых правомочиями ². Таким образом, содержание субъективного гражданского права в полной мере отражается в его структурной характеристике. Именно строение, состав элементов субъективного права создает наиболее полное представление о его природе в состоянии покоя, в статике. Четкое структурирование обеспечивает понимание и динамических явлений, в первую очередь, осуществления правовых возможностей ³.

Различные ученые, касаясь проблемы содержания субъективного гражданского права, выделяют разные его элементы (правомочия), количество которых заметно варьируется. Так, Н.И. Матузов и А.В. Малько выделяют четыре элемента субъективного права: право на собственные действия, право на чужие действия, притязание, возможность пользоваться на основе данного права определенным социальным благом ⁴.

Между тем, в юридической литературе не часто освещаются проблемы, связанные с юридической категорией «право требования» в обязательстве и его содержанием. В особенности это касается специфики содержания субъективного обязательственного права (права требования) как элемента договорного обязательства – наиболее распространенного вида обязательственных правоотношений. Думается, что коль скоро законодатель при определении понятия обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ) обратил внимание на право кредитора требовать от должника исполнения его обязанности, то, как обоснованно отмечает Е.Я. Мотовиловкер, «право требования допустимо мыслить как самостоятельное, целостное правовое явление»⁵.

В науке гражданского права высказаны определенные позиции по данной проблеме. Так, С.С. Алексеев отмечает, что «право кредитора в обязательстве не сводится к одной лишь возможности требования от должника определенного поведения; оно включает также возможность распоряжения этим правом»¹. Однако, по справедливому замечанию В.В. Байбака, правомочию кредитора распорядиться своим обязательственным требованием, например, путем его отчуждения третьему лицу, в рамках «внутренней» правовой связи кредитора и должника не соответствует какая-либо относительная обязанность последнего ². Также В.В. Байбак обоснованно ставит в упрек С.С. Алексееву его утверждение об отнесении акта распоряжения правом требования к односторонне-управомачивающей сделке, в то время как господствующее мнение склоняется к отнесению цессии к числу двусторонних сделок ³.

В цивилистике также высказана мысль о том, что в составе любого регулятивного субъективного обязательственного права (права требования) необходимо выделять два типа правомочий. Это правомочие на собственные положительные действия кредитора (в свою очередь состоящее из субправомочий по заявлению требования должнику и по принятию предложенного им исполнения) и правомочие требования, реализуемое активными действиями должника ⁴. Е.А. Крашенинников на примере договора займа указывает, что субъективное право кредитора в заемном обязательстве включает в себя правомочие требования, а также правомочие заимодавца на свои действия, состоящее из двух субправомочий: возможности предъявить требование заемщику и возможности принять предложенное им исполнение⁵.

Данный подход с позиции исследования категории субъективного обязательственного права в договорном обязательстве представляется, в общем, обоснованным, за некоторыми исключениями. Так, традиционно принятие исполнения относится в доктрине к обязанности кредитора ⁶. Конечно, в определенных ситуациях кредитор наделяется именно правомочием на приятие исполнения от должника. В случае, когда, например, покупатель наделяется правом потребовать замены товара или отказаться от исполнения договора (п. 1 ст. 484 ГК РФ), в содержании его субъективного обязательственного права появляется новое правомочие на принятие предложенного исполнения (см. также: пп. 1 и 2 ст. 468, п. 2 ст. 475 ГК РФ и др.). Несмотря на нарушение должником его обязанности, кредитор не лишен как права отказаться от исполнения, так и права принять его. Коль скоро кредитору предоставлен выбор в поведении, то он всегда вправе принять ненадлежащее исполнение, что характеризует соответствующую возможность как правомочие на собственные действия (принятие исполнения).

Однако, несмотря на отмеченные исключения, как общее правило следует признать, что кредитор по договорному обязательству имеет не только право требовать надлежащего исполнения, но и обязан принять исполнение ¹.

В отношении двух других выделяемых ярославскими учеными элементов в структуре субъективного права требования, то можно действительно выделить две составляющие: правомочие «требования чужих действий» от должника, корреспондирующее обязанности последнего и осуществляемое его активными действиями по исполнению данной обязанности, и правомочие кредитора на его собственные активные действия, «на заявление требования».

Если же соотнести данную общую структуру с договорными обязательственными правоотношениями, то можно заметить, что содержание субъективного обязательственного права (права требования) в договорном обязательстве чаще всего носит изменчивый, динамичный характер: возможность заявить требование должнику в той или иной форме не существует изначально, но появляется у кредитора при наступлении различных юридических фактов. В этом смысле очень точно применительно к проблеме содержания субъективного права требования в договорном обязательстве выразился дореволюционный ученый В. Голевинский: «Когда должник принимает на себя обязательство, веритель в тоже самое время приобретает действительное и непреложное право на удовлетворение, хотя бы требование удовлетворения могло иметь место только впоследствии»². Таким образом, «право на удовлетворение» (само субъективное обязательственное право) возникает прежде, чем «требование удовлетворения» (т.е. правомочие на предъявление требования «об удовлетворении» в составе обязательственного права).

Действительно, в большинстве случаев при пропуске должником срока исполнения договорного обязательства кредитор наделяется возможностью предъявить требование об исполнении обязанности должника, в том числе, в судебном порядке. Примеры подобного изменения содержания права требования, зафиксированные на законодательном уровне достаточно многочисленны. Согласно п. 3 ст. 487 ГК РФ покупатель наделяется возможностью, в частности, предъявить продавцу требование о передаче предварительно оплаченного товара в случае, если продавец не исполняет свою встречную обязанность в установленный договором или определяемый в соответствии со ст. 314 ГК РФ срок. Аналогичное правило применительно к субъективному праву продавца в договоре купли-продажи в кредит содержится в п. 3 ст. 488 ГК РФ. ГК РФ и иные законы содержат множество примеров такого рода.

Динамичность содержания субъективного права требования в связи со сроком исполнения договорного обязательства (но уже не в связи с его нарушением) проявляется также в многочисленных регламентированных законодателем случаях появления у кредитора возможности предъявления требования о досрочном исполнении обязанности должником. Например, согласно п. 2 ст. 562 ГК РФ кредитор по обязательству, включенному в состав продаваемого предприятия, который письменно не сообщил продавцу или покупателю о своем согласии на перевод долга, вправе в течение трех месяцев со дня получения уведомления о продаже предприятия потребовать, в частности, досрочного исполнения обязательства и причиненных этим убытков. Подобное правомочие возникает и у кредиторов по обязательствам арендуемого предприятия (п. 2 ст. 657 ГК РФ).

В юридической литературе подобное разграничение двух возможных вариантов содержания права требования и его изменения во времени получило некоторое обозначение. Так, О.А. Красавчиков, приводя пример «движения» субъективного права требования в составе договорного правоотношения в зависимости от различных юридических фактов, говорит о праве, обретающем «полную силу» при пропуске должником срока исполнения обязанности и допускающем его принудительное осуществление¹. Думается, что противоположным «полному праву» обозначением, характеризующим отсутствие правомочия «на предъявление требования» в составе субъективного обязательственного права, могло бы стать выражение «усеченное право требования». В таком случае все субъективное право требования в срочном договорном обязательстве ограничивается пассивным «ожиданием» совершения должником (продавцом, плательщиком ренты, арендодателем и т.п.) действия, составляющего обязанность должника.

В этой связи важно помнить, что содержание субъективного гражданского права (пусть даже изменчивое, «динамичное» применительно к субъективным обязательственным правам в договорных обязательствах) и его осуществление есть, хотя и связанные между собой, но разнопорядковые явления правовой действительности: «различие между содержанием субъективного права и его осуществлением состоит прежде всего в том, что содержание субъективного права включает в себя лишь возможное поведение управомоченного лица, тогда как осуществление права есть совершение реальных, конкретных действий, связанных с превращением этой возможности в действительность. Это значит, что соотношение между поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим содержание осуществления права, представляется прежде всего как соотношение между возможностью и действительностью»¹. При выявлении соотношения категорий содержания и осуществления субъективного права требования важно также помнить, что в науке гражданского права под осуществлением права понимается реализация тех возможностей, которые предоставляются законом или договором обладателю субъективного права ².

Исходя из выявленного различия двух вариантов содержания права требования представляется не совсем верной точка зрения, согласно которой «если на контрагента по обязательству возлагается совершение активных действий (передать вещь, выполнить работу и т.д.), то осуществление обязательственного права ставится в прямую зависимость от совершения этих действий»³. Думается, что в зависимости от различия типов содержания права требования («полное», «усеченное») различаются как количество, так и существо действий, необходимых для воплощения содержания (правовых возможностей) права кредитора в действительность, иначе говоря – для осуществления его права. Обязательственные права с «усеченным» содержанием – такие субъективные права требования, для осуществления которых необходимыми и достаточными являются действия должника. Обязательственные же права с «полным» содержанием – такие субъективные права требования, для осуществления которых необходимы действия обеих сторон обязательства: кредитора по предъявлению требования должнику; и должника – по исполнению его основной обязанности (осуществление правомочия «требования чужих действий»). Следовательно, обозначенные типы содержания субъективных прав требования в договорных обязательствах характеризуют вариативность двух возможных вариантов их осуществления в зависимости от конкретных положений договора: «пассивное» ожидание кредитором исполнения и «активно-пассивное» осуществление им своего права при наличии действий как должника, так и самого кредитора.

Вместе с тем, некоторые особенности осуществления правомочия «требования чужих действий» в договорных отношениях позволяют не согласиться с определенным мнением ярославских исследователей. Так, А.В. Власова отмечает: «Будучи правомочием на действия должника, правомочие требования не может быть осуществлено действиями самого кредитора. Так, например, реализация принадлежащего займодавцу правомочия требования предполагает совершение действий по возвращению предмета долга. Такие действия сам займодавец совершить не в состоянии, так как возвратить долг самому себе нельзя. Поэтому какие бы действия он ни совершал, они никогда не будут являться средством реализации его правомочия требования»¹.

Однако, представляется, что исполнение договорного обязательства в различных областях имущественного оборота зачастую имеет свои специфические особенности. Так, сферой, применительно к которой зачастую представляется невозможным рассмотрение правомочия «требования чужих действий» как осуществляемого исключительно действиями должника, видится довольно широко развитая сфера розничной купли-продажи. Очевидно, что организация розничной, а иногда и оптовой торговли в крупных магазинах (иных организациях) часто сводится к тому, что покупатель сам отбирает товар в торговом помещении и уплачивает за него цену, на что указывает С.В. Сарбаш. Автор рассматривает следующий спорный аспект: «На первый взгляд можно было бы предположить, что исполнение обязательства продавца осуществляется посредством таких его действий, как предоставление возможности для физического получения товара во владение покупателем. Однако эти действия, как правило, совершаются не во исполнение какого-либо уже заключенного договора, а в предположении, что договор будет заключен. Иными словами, эти действия подготовительные, они совершаются не для исполнения обязательства, ибо никакого обязательства еще не существует (своего рода волеизъявление, открытое для присоединения). Нам представляется весьма затруднительным квалифицировать их как исполнение обязательства, ибо исполнить можно лишь обязанность, возникшую и конкретную. Совершение действий в предвидении возникновения обязательства, как бы авансом, в подлинном смысле исполнением признать нельзя. В связи с этим следует заключить, что все действия по исполнению обязательства продавца передать вещь совершает кредитор, должник лишь не препятствует этому, т.е. воздерживается от совершения действий, которые могли бы воспрепятствовать получению товара покупателем…»². С такой трактовкой следует полностью согласиться. Сказанное означает, что выделяемое А.В. Власовой и Е.А. Крашенинниковым правомочие «требования чужих действий» может осуществляться не только действиями должника, но и, в ряде довольно распространенных случаев, действиями самого кредитора.

Общим итогом рассмотрения вопроса содержания субъективного права требования в договорном обязательстве на основе теории ярославских исследователей является, что существует два типовых варианта конструкции содержания права требования: «усеченное» право, ограниченное «требованием», правомочием на чужие действия должника, и «полное» право, содержащее также правомочие кредитора на собственные активные действия, на «предъявление требования». В зависимости от различных юридических фактов, одно состояние субъективного права требования из договора может переходить в другое, что характеризует содержание данного субъективного права как явление, изменяющееся во времени, динамичное. Исходя из соотношения категорий «содержание» и «осуществление» субъективного гражданского права как соотношения категорий возможности и действительности можно заключить, что осуществление субъективного права требования в договорном обязательстве есть процесс, начало и протекание которого должны являться отражением в действительности изначально статичных возможностей, составляющих содержание данного права. Этот процесс может состоять как из действий исключительно должника (при «усеченном» праве требования), так и из действий обоих контрагентов при («полном» праве требования). При этом в некоторых случаях (например, в сфере розничной купли-продажи) действия должника по исполнению обязанности не всегда являются необходимым условием осуществления права требования, поскольку правомочие «требования чужих действий» (т.е. действий по исполнению обязанности розничного продавца по передаче товара) зачастую осуществляет сам кредитор (покупатель).

Т.И. Ординарцева^