Комментарий к федеральному закону от 9 июля 1999 Г
| Вид материала | Закон |
- Комментарий к Федеральному закону от 24 июля 2009, 5523.95kb.
- Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое, 2108.42kb.
- Комментарий к федеральному закону от 15 апреля 1998 Г. N 66-фз, 3831.92kb.
- Постатейный комментарий к федеральному закону от 10 июля 2002 года n 86-фз, 36.36kb.
- Альжева Наталья Ивановна, специалист по социальным вопросам гу "Центр социальной помощи, 2655.94kb.
- Принят Государственной Думой 9 июля 2010 года Одобрен Советом Федерации 14 июля 2010 года, 1010.79kb.
- Кодексу Российской Федерации и Федеральному закону "Об опеке и попечительстве" (2-е, 9099.61kb.
- Комментарий к Градостроительному кодексу, 4473.14kb.
- Комментарий к Федеральному закону "Об объектах культурного наследия (памятниках истории, 3689.27kb.
- Комментарий к федеральному закону от 10 января 2002 Г. N 7-фз, 5794.49kb.
Требования раскрытия информации содержатся в Законе о рынке ценных бумаг, Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", Федеральных законах "Об инвестиционных фондах", "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг".
В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг раскрытие информации на рынке ценных бумаг - это обеспечение ее доступности всем заинтересованным лицам независимо от целей получения данной информации в соответствии с процедурой, гарантирующей ее нахождение и получение. Необходимость раскрытия информации связывается с различными факторами: публичным размещением ценных бумаг, определенными существенными фактами в деятельности эмитента (реорганизацией эмитента, фактах, повлекших за собой разовое увеличение или уменьшение стоимости активов более чем на 10 процентов, и другими).
Развитие информационных технологий и сети Интернет повлекло необходимость правового закрепления использования данных ресурсов для раскрытия информации на рынке ценных бумаг (см., например, Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 10 октября 2006 г. N 06-117/пз-н "Об утверждении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг"). Обязанность по раскрытию информации лежит не только на эмитентах, но и на профессиональных участниках, инфраструктурных организациях. Состав такой информации и порядок ее доведения до заинтересованных лиц определяются нормативными правовыми актами Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР).
Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" также содержит указание на обязанность эмитента и профессионального участника предоставлять инвестору определенную законом информацию.
Таким образом, система раскрытия информации на рынке ценных бумаг включает в себя несколько основных методов:
1) публикация в средствах массовой информации;
2) раскрытие полученной отчетности органом, осуществляющим регулирование и контроль в сфере финансовых рынков;
3) представление информации по запросу.
Стратегия развития финансового рынка РФ на 2006 - 2008 гг. и План мероприятий по реализации Стратегии, утвержденные распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2006 г. N 793-р, среди наиболее актуальных проблем правового регулирования рынка ценных бумаг указывали: недостаточную сформированность правовой базы, регулирующей различные аспекты деятельности по инвестированию на российском фондовом рынке (по оценке Международной организации комиссий по ценным бумагам, применяемое в РФ регулирование в этой сфере лишь частично соответствует принципам этой организации); неурегулированность воспрепятствования использования инсайдерской информации и манипулирования ценами на рынке ценных бумаг, вопросов проведения сделок с производными финансовыми инструментами и др. Также определялись основные задачи развития финансового рынка, в том числе связанные со снижением рыночных, инвестиционных рисков; содействием формированию российских розничных инвесторов путем коллективных форм сбережений и обеспечения должных принципов их инвестирования; ликвидацией экономически не обоснованных регулятивных препятствий в сфере развития рынка и созданием условий для учета интересов профессиональных участников рынка, инвесторов и эмитентов при формировании политики регулирования финансового рынка и др. К сожалению, далеко не все предусмотренные указанной Стратегией меры реализованы.
В настоящее время Стратегия развития финансового рынка РФ на период до 2020 г., утвержденная распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, обеспечение эффективной системы раскрытия информации на рынке ценных бумаг обозначает как одну из важнейших задач, реализуемых для развития финансового рынка. Здесь необходимо отметить, что отсутствие долгосрочных планов развития являлось большим минусом для инвестиционной привлекательности рынка ценных бумаг России, так как стабильность и предсказуемость развития рынка в целом и правового регулирования в частности являются важнейшими составляющими благоприятного инвестиционного климата. В этой связи принятие долгосрочной, до 2020 г., Стратегии развития рынка является положительным фактором.
Система защиты прав и законных интересов инвесторов является актуальной на протяжении многих лет; нормативная база по данному вопросу постоянно совершенствуется. Одним из элементов данной системы является раскрытие информации. Уровень прозрачности российских компаний неуклонно повышается, и требования к раскрытию информации соответствуют международным стандартам, сформулированным в документах Международной организации комиссий по ценным бумагам и директивах Европейского союза.
Статья 6. Гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации
Комментарий к статье 6
1. Прежде всего, комментируемая статья закрепляет свободу выбора инвестором форм осуществления инвестиционной деятельности. В каких формах возможно осуществление инвестиционной деятельности, законодатель не раскрывает.
Если взять инвестиционное законодательство в целом, то можно выделить инвестиционную деятельность, осуществляемую в форме капитальных вложений. О существовании такой формы инвестиционной деятельности говорится в Законе РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"; отношения, связанные с ее реализацией, составляют предмет регулирования Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Причем из анализа определений, используемых в указанном Законе, также не явствует, что такое инвестиционная деятельность, осуществляемая в форме капитальных вложений. Инвестиционная деятельность определяется как вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Капитальные вложения - инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.
В то же время в экономической и правовой литературе получило распространение классифицирование видов инвестиций (см. комментарий к ст. 3).
Представляется, что формы инвестиционной деятельности будут обусловлены видом инвестиций. Комментируемый Закон упоминает о прямых инвестициях и устанавливает их критерии.
Наиболее соответствующими инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений являются прямые инвестиции, направляемые в производственный сектор экономики для приобретения средств производства, зданий и на аналогичные цели (о понятии основных производственных фондов см. в комментарии к ст. 16). Определяющим фактором в данном случае будет являться объект инвестиционной деятельности.
Комментируемый Закон закрепляет гарантию права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг российских эмитентов. В то же время ценные бумаги могут быть инструментом как прямых, так и портфельных инвестиций. Формальным критерием для их разделения является количество (доля) таких ценных бумаг в уставном капитале эмитента.
Приобретение ценных бумаг, составляющих менее 10 процентов уставного (складочного) капитала российской организации - эмитента данных ценных бумаг, относится к портфельному инвестированию, направленному на формирование "портфеля" различных ценных бумаг со спекулятивной целью.
Теоретически портфель может состоять только из одного вида финансового актива, однако наиболее приемлемое соотношение риска и доходности достигается путем диверсификации, то есть "смешения и рассеивания" - принцип, согласно которому один вид вложения не должен превалировать над другими.
Несмотря на ориентированность комментируемого Закона на регламентацию прямых инвестиций, инвестиции иностранных инвесторов в ценные бумаги, совершаемые на российском фондовом рынке, также важны для экономики нашей страны.
Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденная распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, в числе других предусматривает меры, направленные на повышение привлекательности российского фондового рынка для иностранных инвесторов. В частности, указывается на необходимость устранить правовую неопределенность в отношении порядка налогообложения операций иностранных организаций с ценными бумагами в зависимости от структуры активов эмитента ценных бумаг. В соответствии с требованиями НК РФ доходы от реализации акций (долей) российских организаций, более 50 процентов активов которых состоят из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, а также финансовых инструментов, производных от акций (долей), относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов. При этом доходы от реализации ценных бумаг или производных от них финансовых инструментов на иностранных биржах не признаются доходами от источников в Российской Федерации, что стимулирует обращение российских ценных бумаг за рубежом.
В качестве дополнительного стимула для привлечения инвесторов, в том числе иностранных, на российский организованный рынок рассматривается перспектива отмены для иностранных организаций, имеющих постоянное представительство в Российской Федерации, правил об удержании налога на доход по ценным бумагам у источника выплаты в отношении ценных бумаг, которые обращаются на российских фондовых биржах. Однако отмечается, что эта мера потребует внесения изменений в НК РФ.
Одновременно очевидным направлением развития правового регулирования рынка ценных бумаг является либерализация системы выдачи разрешений на выпуск и обращение российских ценных бумаг за пределами Российской Федерации. В Стратегии развития финансового рынка на период до 2020 г. развитие признается целесообразным вместо административно устанавливаемых пределов доли выпуска, которая может быть предложена на иностранном рынке, и доли выпуска, которая может обращаться на иностранных рынках, предусмотреть зависимость данных долей от размера части выпуска, имеющей свободное обращение на российском рынке (т.е. тех акций выпуска, которыми владеют широкие слои инвесторов, за исключением пакетов, находящихся в собственности аффилированных лиц и стратегических инвесторов). Такой переход позволит более эффективно защищать права российских инвесторов, предоставляя эмитентам с емким свободным рынком своих акций максимальные возможности по привлечению капитала иностранных инвесторов.
Следует подчеркнуть, что, исходя из прогнозов, что число стран, где могут сохраниться и продолжать функционировать независимые и полноценные финансовые рынки, будет постепенно сокращаться и в ближайшее десятилетие немногочисленные национальные финансовые рынки будут либо приобретать форму мировых финансовых центров, либо входить в зону влияния уже существующих глобальных центров, общей целью указанной Стратегии является формирование в России мирового финансового центра.
Комментируемый Закон не упоминает о портфельных инвестициях.
Помимо прямых и портфельных инвестиций существуют и иные формы инвестиционной деятельности. В.В. Гущин и А.А. Овчинников отмечают, что в первых проектах Закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" как отдельные формы инвестирования специально определялись, например, строительная деятельность, покупка предприятия, займы российским компаниям, в том числе целевые. В окончательном тексте Закона важнейшие вопросы, связанные с осуществлением таких и некоторых других форм инвестиций, остаются неурегулированными <13>.
--------------------------------
<13> См.: Гущин В.В., Овчинников А.А. Инвестиционное право. М.: Эксмо, 2006.
Требования об оценке вклада в уставный капитал общества независимым оценщиком содержатся в Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (при оплате акций неденежными средствами для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик, если иное не установлено федеральным законом. Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества и советом директоров (наблюдательным советом) общества, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком) и Федеральном законе от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (если номинальная стоимость (увеличение номинальной стоимости) доли участника общества в уставном капитале общества, оплачиваемой неденежным вкладом, составляет более двухсот минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом на дату представления документов для государственной регистрации общества или соответствующих изменений в уставе общества, такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком).
2. Оценка вложения иностранного капитала в уставный (складочный) капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями производится в соответствии с международными договорами, Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", иными нормативными актами, в том числе, Федеральными стандартами оценки, утвержденными Приказами Минэкономразвития (Приказ Минэкономразвития РФ от 20 июля 2007 г. N 256 "Об утверждении Федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО N 1)"; Приказ Минэкономразвития РФ от 20 июля 2007 г. N 255 "Об утверждении Федерального стандарта оценки "Цель оценки и виды стоимости (ФСО N 2)"; Приказ Минэкономразвития РФ от 20 июля 2007 г. N 254 "Об утверждении Федерального стандарта оценки "Требования к отчету об оценке" (ФСО N 3)").
3. Оценка вложения иностранного капитала осуществляется в валюте РФ.
Основным элементом денежной системы РФ является официальная денежная единица, то есть установленная правовыми нормами система денежных знаков, применяемых в государстве <14>.
--------------------------------
<14> См.: Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Химичева. Изд-е 4-е, перераб. и доп. М.: НОРМА, 2008.
Согласно ч. 1 ст. 75 Конституции РФ, денежной единицей в Российской Федерации является рубль. Денежная эмиссия осуществляется исключительно Центральным банком РФ. Введение и эмиссия других денег в Российской Федерации не допускаются.
Федеральным законом от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке РФ (Банке России)" официальной денежной единицей (валютой) РФ также признан рубль и устанавливается запрет введения на территории Российской Федерации других денежных единиц и выпуск денежных суррогатов.
Комментируемый Закон не содержит ограничений по поводу валюты инвестиций. То есть осуществлять инвестиции иностранный инвестора может в любой валюте, но оценка вложения осуществляется в валюте РФ с учетом официально установленного курса валют. Однако признание инвестиционного проекта приоритетным возможно при осуществлении инвестиций на определенную сумму по курсу на день принятия настоящего Закона (см. комментарий к ст. 2).
Должны учитываться также нормы валютного законодательства, в силу которых оплата иностранным инвестором приобретаемых долей в российских компаниях должна осуществляться только в рублях.
4. Часть четвертая комментируемой статьи закрепляет необходимость предварительного согласования с уполномоченным органом указанных в ней сделок, причем содержит отсылочную норму - процедура согласования должна производиться в соответствии с Федеральным законом "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". Таким образом, не только сделки, совершаемые с акциями хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, но и сделки с акциями любых российских обществ, влекущие право иностранных государств, международных организаций или находящихся под их контролем организаций прямо или косвенно распоряжаться более чем 25 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого общества, или иная возможность блокировать решения органов управления такого хозяйственного общества подлежат согласованию.
Статья 7. Гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу
Комментарий к статье 7
1. Пункт 1 данной статьи устанавливает общие правила цессии и перевода долга в полном соответствии с гражданским законодательством РФ (перемена лиц в обязательстве регламентируется гл. 24 ГК РФ). Вряд ли данную норму можно считать самостоятельной гарантией иностранному инвестору.
Гораздо более интересным представляется п. 2 комментируемой статьи, закрепляющий принцип суброгации.
Таким образом, Российская Федерация признает право требования по иностранным инвестициям, пострадавшим от политических факторов.
Политические риски могут быть застрахованы специальными агентствами, создаваемыми различными государствами. Создаются данные агентства полностью или частично за счет средств государства. В большинстве экономически стабильных стран инвестор при намерении осуществлять инвестиции на территории другого государства страхует свое капиталовложение в таких агентствах. В случае, если инвестор лишается своего капиталовложения либо несет ущерб, он может рассчитывать на получение компенсации от застраховавшего его агентства. Агентство же, выплатив компенсацию, в свою очередь, вступает в права инвестора и получает права предъявления требований к иностранному государству.
Надо сказать, что в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений, в том числе заключенных и до вступления в силу комментируемого Закона, признавалась суброгация специальной страховой организации иностранного государства. Однако законодательное закрепление подобного правила было необходимо. Так, ст. 9 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Молдова о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Москва, 17 марта 1998 г.) гласит: "Договаривающаяся сторона или уполномоченный ею орган, которые произведут платеж инвестору на основе гарантии от некоммерческих рисков в связи с капиталовложением на территории другой договаривающейся стороны, смогут осуществлять в порядке суброгации права инвестора в том же объеме, что и сам инвестор. Такие права будут осуществляться в соответствии с законодательством последней договаривающейся стороны".
Следует согласиться, что закрепление принципа суброгации на уровне Федерального закона "призвано продемонстрировать серьезность намерений России защитить иностранные инвестиции от политических рисков. Признание суброгации практически означает признание обязанности уплатить компенсацию за утраченные инвестиции иностранному государству как правопреемнику (цессионарию) инвестора" <15>.
--------------------------------
<15> Гущин В.В., Овчинников А.А. Инвестиционное право. М.: Эксмо, 2006.
2. Нормативными правовыми актами РФ не определено, что относится к политическим рискам. Однако Постановлением ВС РФ от 22 декабря 1992 г. N 4186-1 ратифицирована Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985 г.).
Следует подчеркнуть, что Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций является международной организацией, предоставляющей гарантии, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране-члене из других стран-членов.
Перечень и содержание некоммерческих рисков содержится в указанной Конвенции.
Агентство может гарантировать подпадающие под гарантии капиталовложения на случай убытка в результате одного или нескольких нижеприводимых видов риска:
1) перевод валюты - любое введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод за пределами принимающей страны ее валюты в свободно используемую валюту или другую валюту, приемлемую для владельца гарантии, включая отсутствие действий принимающего правительства в течение разумного периода времени по заявлению, поданному таким владельцем на такой перевод;
2) экспроприация или аналогичные меры - любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно принимаемых правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории;
3) нарушение договора - любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушение такого договора в случаях, когда: (a) владелец гарантии не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решений по иску об отказе от договора или его нарушения, или (b) такой орган не принимает решения в течение разумного периода времени, как это предусмотрено в договорах о гарантии в соответствии с положениями Агентства, или (c) такое решение не может быть осуществлено;
4) война и гражданские беспорядки - любые военные действия или гражданские беспорядки на любой территории принимающей страны.
По совместному заявлению инвестора и принимающей страны совет директоров квалифицированным большинством голосов может утвердить расширение сферы охвата настоящей статьи на конкретные некоммерческие риски помимо тех, которые указаны выше, но ни при каком случае не на риск девальвации или обесценивания валюты.
Не подлежат покрытию убытки, возникающие в результате:
- любого действия или бездействия принимающего правительства, на которое дал согласие владелец гарантии или за которое он несет ответственность;
- любого действия или бездействия принимающего правительства или любого другого события, происшедшего до заключения договора о гарантии.
Статья 8. Гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями
Комментарий к статье 8
1. Данная статья направлена на гарантию защиты собственности иностранного инвестора. Несмотря на содержащееся в Конституции РФ положение о том, что "никто не может быть лишен своей собственности иначе как по решению суда" (п. 3 ст. 35), российское законодательство допускает возможность изъятия имущества в законодательно установленных случаях.
Среди возможных вариантов принудительного изъятия имущества - реквизиция и национализация.
В соответствии со ст. 242 ГК РФ реквизиция - это принудительное изъятие у собственника имущества в порядке и на условиях, которые установлены законом, с выплатой ему стоимости имущества. Такое изъятие может быть произведено в интересах общества по решению государственных органов в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер. Оценка, по которой собственнику возмещается стоимость реквизированного имущества, может быть оспорена им в суде. Лицо, имущество которого реквизировано, вправе при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, требовать по суду возврата ему сохранившегося имущества.
2. Положения п. 2 комментируемой статьи в целом соответствуют положениям ГК РФ, но содержат дополнительное правило о возможности инвестора получить имущество обратно при прекращении обстоятельств, в силу которых была осуществлена реквизиция с возвратом полученной суммы компенсации.
Национализация в ст. 235 ГК РФ понимается как обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц.
Национализация производится на основании закона с возмещением стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленном ст. 306 ГК РФ (в случае принятия Российской Федерацией закона, прекращающего право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества, возмещаются государством. Споры о возмещении убытков разрешаются судом).
Таким образом, реквизиция может быть произведена в определенных гражданским законодательством случаях и может носить временный характер.
Основания проведения национализации не закреплены законодательно. Как правило, она проводится в качестве экстренной меры для спасения экономики при кризисных явлениях, войнах и т.д.
Из смысла комментируемой статьи явно следует возможность и других способов принудительного изъятия имущества. В этой связи следует сказать, что ГК РФ, помимо указанных, предусматривает в качестве основания права собственности также конфискацию.
В соответствии со ст. 243 ГК РФ конфискация - это безвозмездное изъятие имущества у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения в случаях, предусмотренных законом.
Также закрепляется, что в случаях, предусмотренных законом, конфискация может быть произведена в административном порядке. Решение о конфискации, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде.
Несмотря на то, что конфискация отличается от реквизиции и национализации и по причинам, и по целям, и по правовым основаниям, она также входит в понятие "экспроприация", объединяющее различные способы изъятия имущества у собственника государством и используемое в международных соглашениях.
Нормы о недопущении экспроприации и механизме компенсации экспроприированного имущества содержатся практически во всех международных соглашениях по вопросам инвестиционной деятельности и являются более конкретными и содержательными по сравнению с комментируемой статьей.
Так, п. 1 ст. 13 Договора к Энергетической хартии содержит положение, согласно которому инвестиции инвесторов одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны не подлежат национализации, экспроприации или мерам, имеющим аналогичные последствия, за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется:
- с целью, которая отвечает государственным интересам;
- без дискриминации;
- с соблюдением надлежащих правовых процедур;
- одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффективной компенсации.
Важным в этом договоре является закрепление принципа недискриминации в отношении отдельных инвесторов.
В то же время и в данном случае содержится довольно неопределенное условие возможности принудительного изъятия имущества - государственные интересы.
3. Последним пунктом является стандартная формулировка относительно выплаты компенсации.
В российском законодательстве, и в комментируемом Законе в частности, не закрепляется механизм выплаты компенсации.
Более детально порядок компенсации регламентируется в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В Типовом соглашении о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденном Постановлением Правительства РФ, используемом в качестве основы для заключения таких соглашений, предусматриваются условия экспроприации и национализации и основы расчета компенсации (ст. 4):
1) капиталовложения инвесторов одной договаривающейся стороны, осуществленные на территории другой договаривающейся стороны, не могут быть подвергнуты мерам принудительного изъятия, равносильным по последствиям экспроприации или национализации (далее - экспроприация), за исключением случаев, когда эти меры осуществляются в общественных интересах при соблюдении порядка, установленного в соответствии с законодательством этой другой договаривающейся стороны, не носят дискриминационного характера и влекут за собой выплату быстрой, адекватной и эффективной компенсации;
2) компенсация должна соответствовать рыночной стоимости экспроприируемых капиталовложений, рассчитанной на дату, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей экспроприации. Компенсация выплачивается без задержки в свободно конвертируемой валюте и свободно переводится с территории одной договаривающейся стороны на территорию другой договаривающейся стороны. С момента экспроприации до момента выплаты компенсации на сумму компенсации будут начисляться проценты по коммерческой ставке, устанавливаемой на рыночной основе, но не ниже ставки ЛИБОР по шестимесячным долларовым кредитам.
Статья 9. Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации
Комментарий к статье 9
1. Данная гарантия направлена на создание стабильности законодательства для иностранного инвестора. Стабильность является необходимым условием привлечения инвестиций, в частности прямых инвестиций, проекты по осуществлению которых, как правило, являются долгосрочными.
Законодательное закрепление неприменения к инвестору ухудшающих его положение изменений в правовом режиме его деятельности имеет название "стабилизационная оговорка" либо "дедушкина оговорка".
Закрепление в национальном инвестиционном законодательстве подобной оговорки соответствует практике международного сотрудничества в инвестиционной сфере. Соблюдение принципа предоставления стабильности законодательства принимающей страной является необходимым условием формирования положительного инвестиционного имиджа на международном уровне. Различные вариации гарантии стабильности законодательства принимающего инвестиции государства являются стандартным условием международных соглашений в сфере инвестиционной деятельности.
Следует отметить, что и до закрепления стабилизационной оговорки в комментируемом Законе были попытки установления такого правила иными нормативными актами, в частности в п. 1 Указа Президента РФ от 27 сентября 1993 г. "О совершенствовании работы с иностранными инвестициями" (утратил силу).
В Законе РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" 1991 г. была также предусмотрена общая для всех инвесторов норма, регламентирующая стабильность законодательства в инвестиционной сфере. В соответствии с ней государство гарантирует стабильность прав субъектов инвестиционной деятельности. В случаях принятия законодательных актов, положения которых ограничивают права субъектов инвестиционной деятельности, соответствующие положения этих актов не могут вводиться в действие ранее чем через год с момента их опубликования.
Среди выводов, рекомендуемых Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ арбитражным судам, в информационном письме от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов", содержится следующий: "К иностранному инвестору применяется принцип защиты от ужесточения национального законодательства, регулирующего режим инвестиций в течение конкретного периода". При этом Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ было взято за основу дело по иску прокурора в защиту государственных и общественных интересов к правительству субъекта Федерации о признании недействительным его распоряжения о предоставлении льгот совместному предприятию, поскольку предоставление таких льгот противоречит интересам региона. Судом был делан обоснованный вывод о необходимости соблюдения сложившегося в мировой практике принципа защиты инвестора от изменения законодательства принимающей стороны.
2. Комментируемая статья закрепляет условия предоставления стабильности законодательства. Так, гарантия от неблагоприятного изменения законодательства предоставляется в отношении новых федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ, изменяющих размеры ввозных таможенных пошлин (за исключением таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами в соответствии с законодательством РФ), федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации) и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд РФ).
Также гарантия неприменения неблагоприятных изменений касается изменений и дополнений в действующие нормативные правовые акты аналогичного действия, а также приводящие к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельности иностранного инвестора либо устанавливающие режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в РФ. Причем ухудшение определяется по сравнению с условиями, предоставленными инвестору на день начала финансирования инвестиционного проекта.
Понятие совокупной налоговой нагрузки содержится в ст. 2 комментируемого Закона и рассчитывается, исходя из перечня налогов и иных обязательных платежей, совпадающих с перечнем, приведенным в настоящей статье, стабильность закрепления которых и гарантируется.
Данной нормой могут воспользоваться не все иностранные инвесторы, а только те, которые осуществляют приоритетный инвестиционный проект. Критерии приоритетного инвестиционного проекта также определены в ст. 2 комментируемого Закона. При этом, помимо указания, что изменения в названных нормативных правовых актах не применяются в отношении иностранного инвестора и организации с иностранными инвестициями, осуществляющих приоритетный инвестиционный проект, имеются еще и дополнительные условия - товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями должны использоваться по целевому назначению для реализации приоритетных инвестиционных проектов.
Однако положения абз. 1 и абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, как представляется, содержат некоторую неточность. Если в соответствии с абз. 1 действие данной гарантии распространяется на иностранных инвесторов и организации с иностранными инвестициями, реализующих приоритетные инвестиционные проекты, то в соответствии с абз. 2 под действие гарантии подпадают также организации с иностранными инвестициями, которые если доля (вклад) в уставный капитал такой организации иностранного инвестора составляет более 25 процентов, а также организации с иностранными инвестициями, реализующие приоритетные инвестиционные проекты, независимо от доли инвестора.
Механизм применения иностранным инвестором стабилизационной оговорки предусматривает принятие решения Правительством РФ о признании инвестиционного проекта приоритетным и включение его в перечень приоритетных проектов. Данный инвестиционный проект должен быть зарегистрирован Министерством экономического развития России. Порядок регистрации должен быть определен Правительством РФ.
Срок, в течение которого иностранный инвестор может применять стабилизационную оговорку, связан со сроком окупаемости инвестиционного проекта, но не может составлять более чем 7 лет.
Впрочем, из этого правила имеются исключения для инвесторов, реализующих приоритетные инвестиционные проекты в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры с суммарным объемом иностранных инвестиций не менее 1 млрд. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка РФ на день вступления в силу настоящего Федерального закона), срок окупаемости которого превышает семь лет. Для таких инвесторов по решению Правительства РФ срок пользования стабилизационной оговоркой может быть продлен.
В этой связи представляются интересными сведения об основных видах экономической деятельности, представляющих интерес для иностранных инвесторов.
По данным Росстата, в разрезе по видам экономической деятельности на конец сентября 2009 г. наибольший объем иностранных инвестиций накоплен:
- в обрабатывающих производствах - 77,6 млрд. долл. США;
- в оптовой и розничной торговле, ремонте автотранспортных средств, мотоциклов, бытовых изделий и предметов личного пользования - 55,7 млрд. долл. США;
- в сфере добычи полезных ископаемых - 45,1 млрд. долл. США;
- в операциях с недвижимым имуществом, арендой и предоставлением услуг - 32,5 млрд. долл. США;
- в транспорте и связи - 24,8 млрд. долл. США;
- в финансовой деятельности - 11,9 млрд. долл. США.
3. Пункт 5 определяет полномочия Правительства РФ в связи с обеспечением стабильности инвестиционного законодательства. Правительство РФ регулирует отношения, связанные с предоставлением иностранным инвесторам стабильности, путем принятия нормативных правовых актов, а также в индивидуальном порядке по заявлению инвестора по отдельным инвестиционным проектам.
Стабильность законодательства в инвестиционной сфере распространяется не только на иностранных инвесторов. Аналогичная стабилизационная оговорка содержится в Федеральном законе "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".
Инвесторы, не осуществляющие приоритетные инвестиционные проекты, могут рассчитывать на стабильность законодательства, закрепленную в Законе РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", - нормативные правовые акты, ограничивающие права инвестора, не могут вводиться в действие ранее чем через год с момента их опубликования.
Статья 10. Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором
Комментарий к статье 10
1. Гарантируя надлежащее разрешение спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности, в комментируемой статье законодатель указывает на способы разрешения таких споров. Примечательно, что при этом законодатель не смешивает понятия спора, связанного с инвестициями, и спора, связанного с предпринимательской деятельностью иностранного инвестора.
Таким образом, явствует имеющий место быть различный характер споров, которые могут возникнуть в деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации.
Так, можно выделить частноправовые споры, непосредственно связанные с инвестированием иностранным инвестором.
Также частноправовые, хозяйственные споры между субъектами инвестиционной деятельности, вытекающие из практических действий по реализации инвестиций, предпринимательской деятельности инвестора.
Отдельную категорию споров составляют споры между инвестором и государством, принимающим инвестиции.
Международные соглашения оперируют понятием "инвестиционные споры". Так, Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами, физическими или юридическими лицами других государств к инвестиционным относит споры, возникающие в связи с прямыми иностранными инвестициями между договаривающимся государством и лицами других договаривающихся государств, а именно:
1) инвестиционные споры, которые вытекают из отношений, связанных с иностранными инвестициями;
2) споры, возникающие между договаривающимся государством и иностранным частным инвестором;
3) правовые споры, касающиеся сущности и объема юридических прав и обязанностей сторон, условий и размеров компенсации за нарушение обязательств по данному инвестиционному контракту.
Споры, связанные с инвестиционной деятельностью иностранного инвестора на территории Российской Федерации, могут разрешаться в национальном суде (как арбитражном, так и общей юрисдикции), или в третейском суде, либо в международных арбитражных институтах. Выбор зависит от характера спора, статуса иностранного инвестора, а также от соответствующей оговорки в соглашении между участниками инвестиционных отношений.
Споры, вытекающие из частноправовых отношений, возникающих в процессе реализации инвестиций, разрешаются в суде общей юрисдикции либо арбитражном суде, что происходит значительно чаще, так как правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в Российской Федерации осуществляется арбитражными судами путем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел (ст. 1 АПК РФ).
Глава 44 ГПК РФ определяет подсудность дел с участием иностранных лиц судам в Российской Федерации.
В соответствии со ст. 402 ГПК РФ суды в Российской Федерации рассматривают дела с участием иностранных лиц, если организация-ответчик находится на территории Российской Федерации или гражданин-ответчик имеет место жительства в Российской Федерации.
Также устанавливаются случаи, в которых суды в Российской Федерации вправе рассматривать дела с участием иностранных лиц, в том числе:
- если орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории Российской Федерации;
- если ответчик имеет имущество, находящееся на территории Российской Федерации;
- по делу о возмещении вреда, причиненного имуществу, если действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для предъявления требования о возмещении вреда, имело место на территории Российской Федерации;
- если иск вытекает из договора, по которому полное или частичное исполнение должно иметь место или имело место на территории Российской Федерации;
- если иск вытекает из неосновательного обогащения, имевшего место на территории Российской Федерации;
- по делу о защите чести, достоинства и деловой репутации, если истец имеет место жительства в Российской Федерации.
2. Статья 247 АПК РФ определяет компетенцию арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц.
Арбитражные суды в Российской Федерации рассматривают дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, с участием иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность (далее - иностранные лица), в случае, если:
1) ответчик находится или проживает на территории Российской Федерации либо на территории Российской Федерации находится имущество ответчика;
2) орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории Российской Федерации;
3) спор возник из договора, по которому исполнение должно иметь место или имело место на территории Российской Федерации;
4) требование возникло из причинения вреда имуществу действием или иным обстоятельством, имевшими место на территории Российской Федерации или при наступлении вреда на территории Российской Федерации;
5) спор возник из неосновательного обогащения, имевшего место на территории Российской Федерации;
6) истец по делу о защите деловой репутации находится в Российской Федерации;
7) спор возник из отношений, связанных с обращением ценных бумаг, выпуск которых имел место на территории Российской Федерации;
8) заявитель по делу об установлении факта, имеющего юридическое значение, указывает на наличие этого факта на территории Российской Федерации;
9) спор возник из отношений, связанных с государственной регистрацией имен и других объектов и оказанием услуг в международной ассоциации сетей Интернет на территории Российской Федерации;
10) в других случаях при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации.
В случае инвестиционного спора с участием государства следует иметь в виду положения ст. 251 АПК РФ, в соответствии с которой иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде в Российской Федерации, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска и имущественных интересов. Обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения судебного акта арбитражного суда допускается только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ или федеральным законом.
Судебный иммунитет международных организаций определяется международным договором РФ и федеральным законом.
То есть, если государство в данных отношениях не выступает носителем власти, а вступает в частноправовые отношения, указанные в ст. 251 АПК РФ, виды иммунитета ему не предоставляются. Следует согласиться с мнением, что указание на то, что иммунитетом пользуется государство, выступающее в качестве носителя власти, является достаточно неопределенным. Т.В. Васильева отмечает: "...не совсем ясно, какая именно власть имеется в виду в п. 1 ст. 251 АПК РФ: государственная, суверенная. Во-вторых, представляется, что в этой норме вместо указания на государство как носителя власти следовало бы определить характер деятельности, проводимой иностранным государством, осуществление которой ведет к утрате права на иммунитет. Здесь, на наш взгляд, целесообразно было бы использовать термин "предпринимательская деятельность", закрепленный в ст. 2 ГК РФ, и указать, что иностранное государство пользуется иммунитетом при проведении деятельности, не связанной с осуществлением предпринимательской деятельности <16>.
--------------------------------
<16> Васильева Т.В. О некоторых вопросах иммунитета иностранного государства от применения принудительных мер // Закон. 2007. N 11.
Статья 401 ГПК РФ также устанавливает судебный иммунитет, иммунитет от принудительных мер и иммунитет от исполнительных действий иностранного государства, при этом независимо от того, выступает или нет данное государство как носитель власти.
Предъявление в суде в Российской Федерации иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ или федеральным законом.
В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов" приводятся дела, при рассмотрении которых судом решался вопрос о применении иммунитета иностранного государства.
Пункт 6 указанного письма по делу по иску посольства иностранного государства к российскому юридическому лицу указывает, что факт обращения посольства в арбитражный суд в связи со спором по коммерческому контракту свидетельствует об отказе от судебного иммунитета по этому контракту. После заявления исковых требований в арбитражный суд посольство утратило право ссылаться на иммунитет от российского судопроизводства в данном конкретном споре.
В п. 7 письма указывается, что иммунитет не распространяется на коммерческую деятельность международной организации, не предусмотренную международными договорами (ее уставом и соглашением о штаб-квартире).
3. Международные организации подлежат юрисдикции судов в Российской Федерации по гражданским делам в пределах, определенных международными договорами РФ, федеральными законами.
Разрешение спора, связанного с инвестициями или предпринимательской деятельностью иностранного инвестора, возможно в третейском суде, как постоянно действующем, так и созданном для разрешения конкретного спора.
Для разрешения дела третейским судом необходимо решение об этом сторон спора, которые и выбирают конкретный третейский суд.
Правовой основой деятельности третейских судов являются Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" и Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации".
Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" применяется к международному коммерческому арбитражу, если место арбитража находится на территории Российской Федерации (однако отдельные положения применяются и в тех случаях, когда место арбитража находится за границей). В соответствии с указанным Законом в Международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться: споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ.
В литературе распространенным является мнение о том, что третейское разбирательство является способом решения частноправовых споров, а соглашение, заключаемое государствами, не может рассматриваться как третейское соглашение. О.Ю. Скворцов указывает: "Правовая природа этого соглашения имеет характер международного договора, но никак не договора, заключаемого частноправовыми субъектами. Следовательно, наделение указанным соглашением определенного юрисдикционного межгосударственного органа... правами разрешения определенной категории споров не может быть квалифицировано в качестве третейского соглашения, которое, как известно, может быть достигнуто частноправовыми субъектами" <17>.
--------------------------------
<17> Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: Проблемы. Тенденции. Перспективы. Волтерс Клувер, 2005.
Инвестиционные же споры между государством и инвестором разрешаются в соответствии с условиями, оговоренными в международном соглашении, как правило, в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, либо в Комиссии Организации Объединенных Наций по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ), либо в Арбитражном институте Стокгольмской торговой палаты.
В годовом отчете Международного центра по урегулированию инвестиционных споров за 2008 г. приводятся данные, что из 290 споров между государством и инвестором 182 было передано для решения Международному центру по урегулированию инвестиционных споров, 80 - Комиссии Организации Объединенных Наций по международному торговому праву, 14 - Арбитражному институту Стокгольмской торговой палаты.
Специалистами отмечается тот факт, что почти все иски, направленные на Арбитраж Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, были поданы инвесторами против государств, принимающих инвестиции, тогда как случаи, когда государство инициирует начало арбитражного процесса, крайне редки <18>.
--------------------------------
<18> Пэйсли Б., Назаргалина Д. Иностранные инвестиции: международная перспектива // Советник. Сентябрь. 2009. С. 88 - 91.