А. Г. Кучерена адвокатура второе издание, переработанное и дополненное Допущено Учебно-методическим объединением по юридическому образованию вузов Российской Федерации в качестве учебник

Вид материала

Учебник

Содержание 144 Глава 3, Институт российской адвокатуры на современном этапе Конституционные нормы первой группы Характеристика основных источников правового регулирования адвокатуры 147 Законодательная ветвь власти 3. Характеристика основных источников правового регулирования адвокатуры 155 Глава 3. Институт российской адвокатуры на современном этане

Подобный материал:

• С. В. Дьякова стоматология детского возраста издание пятое, переработанное и дополненное, 7200.9kb.
• Б. Л. Еремина Второе издание, переработанное и дополненное Рекомендовано Министерством, 7882.78kb.
• Е. Ф. Жукова Второе издание, переработанное и дополненное Редактирование Министерством, 8799.45kb.
• Н. Е. Булыгин дендрология 2-е издание. Переработанное и дополненное допущено Государственным, 5091.23kb.
• А. П. Садохин концепции современного естествознания второе издание, переработанное, 7700.14kb.
• Учебник 3-е издание, переработанное и дополненное, 10138.23kb.
• Э. М. Коротков Исследование систем управления учебник, 2656.71kb.
• Л. М. Клячкин М. Н. Виноградова физиотерапия издание второе, переработанное и дополненное, 2850.23kb.
• Учебник издание пятое, переработанное и дополненное проспект москва 2001 Том 3 удк, 11433.24kb.
• Учебник издание пятое, переработанное и дополненное проспект москва 2001 Том 3 удк, 11230.01kb.

§ 3. Характеристика основных источников правового

регулирования адвокатуры и адвокатской деятельности в Российской Федерации

Основные положения о роли адвокатов

Основные положения о роли адвокатов были приняты VIII Кон­грессом ООН по предупреждению преступлений, проходившим в ав­густе 1990 г. в Нью-Йорке. В преамбуле этого важнейшего для регули­рования вопросов адвокатуры документа перечисляются основные международно-правовые акты, положения которых в той или иной мере охватывают вопросы защиты гражданами своих прав, свобод и за­конных интересов, в том числе посредством своевременного получе­ния профессиональной квалифицированной юридической помощи. В их числе: Устав ООН, Всеобщая декларация прав человека, между­народные пакты о правах человека, свод принципов для защиты всех лиц, задержанных или находящихся в условиях тюремного заключе­ния, стандартные минимальные правила содержания заключенных, га­рантии, обеспечивающие защиту лиц, которым угрожает смертная казнь, Декларация об основных принципах юстиции для жертв престу­пления и превышения власти.

Кроме того, в преамбуле подчеркивается, что права и основные сво­боды человека обеспечиваются самими условиями экономической, со­циальной, культурной, гражданской и политической жизни. Для этого необходимо, чтобы все люди имели эффективную возможность поль­зоваться юридической помощью, осуществляемой представителями независимой юридической профессии.

Профессиональные ассоциации адвокатов играют существенную роль в поддержании профессиональных стандартов и этических норм, защищают своих членов от преследований и необоснованных ограниче­ний и посягательств, обеспечивают юридическую помощь для всех, кто нуждается в ней, и кооперируются с правительством и другими институ­тами для достижения целей правосудия и общественного интереса.

Основные положения предусматривают, что любой человек впра­ве обратиться за помощью к адвокату по своему выбору для подтверждения своих прав и защиты на всех стадиях уголовной процедуры. Правительства должны гарантировать равный доступ к адвокатам всех лиц независимо от расы, цвета кожи, этнического про­исхождения, пола, языка, религии, политических и иных взглядов, национального и социального происхождения, экономического и иного статуса. Правительства должны обеспечить необходимое фи-

142 Глава 3. Институт российской адвокатуры на современном этапе

нансирование для оказания юридической помощи бедным, несостоя­тельным людям, а профессиональные ассоциации адвокатов — созда­вать условия для предоставления такой помощи.

Основные положения предусматривают гарантии для подозревае­мых, обвиняемых в совершении преступлений, возлагая на правитель­ства обязанность обеспечить каждому из них информированность о его праве получить помощь адвоката по его выбору при аресте, задержа­нии, помещении в тюрьму или обвинении в уголовном преступлении. Любому указанному лицу, которое не имеет защитника, должна быть предоставлена помощь адвоката соответствующей квалификации без оплаты со стороны данного лица, если у него нет необходимых на то средств. Причем допуск к адвокату должен состояться не позднее чем через 48 ч с момента задержания или ареста. При этом задержанный, арестованный или помещенный в тюрьму должен быть обеспечен не­обходимыми условиями, временем и средствами для встречи или связи по средствам связи с адвокатом без препятствий и цензуры. Консульта­ции с защитником могут быть в поле зрения, но за пределами слыши­мости уполномоченных должностных лиц.

В документе уделяется внимание и правилам получения статуса ад­воката, его квалификации и подготовке.

Устанавливается обязанность правительств, профессиональных ассоциаций адвокатов и учебных институтов обеспечить отсутствие дискриминации при допуске лиц к адвокатской практике или к про­должению практики. В странах, где существуют группы, общины или регионы, чьи потребности в юридической помощи не удовлетворены, особенно если такие группы имеют отличия в культуре, традициях, языке или были жертвами дискриминации в прошлом, Правительства, профессиональные ассоциации адвокатов и учебные институты долж­ны принять специальные меры по созданию благоприятных условий для лиц и групп, желающих заниматься юридической практикой, и обеспечить им подготовку, достаточную для удовлетворения нужд этих групп.

В Основных положениях внимание уделяется не только правам, но и обязанностям адвокатов.

Они должны постоянно поддерживать честь своей профессии, со­блюдать этические нормы отправления правосудия.

По отношению к доверителю адвокаты обязаны:

— консультировать его по вопросам прав и обязанностей, разъяс­нять принципы работы правовой системы;

к 3. Характеристика основных источников правового регулирования адвокатуры 143

• оказывать помощь любым законным способом и совершать пра­вовые действия для защиты его интересов;
  
• оказывать помощь в судах, трибуналах и административных ор­ганах.
  

Адвокаты при осуществлении правосудия должны добиваться со­блюдения прав человека и основных свобод, признаваемых националь­ным и международным правом, всегда действовать свободно и настой­чиво в соответствии с законом и признанными профессиональными и этическими нормами. Адвокат всегда должен быть лояльным к интере­сам своего доверителя.

В Основных положениях указано, что правительства должны обес­печить адвокатам:

• возможность исполнить все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмеша­тельства;
  
• возможность свободно консультировать доверителя в своей стра­не и за границей;
  
• недопустимость наказания или угрозы такового и обвинения, ад­министративных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами.
  

Там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с ис­полнением ими профессиональной обязанности, они должны быть аде­кватно защищены властями. Адвокаты не должны идентифицировать­ся с их доверителями и делами доверителей в связи с исполнением сво­их профессиональных функций. Суд или административный орган не вправе отказать адвокату, имеющему допуск к практике, в представле­нии интересов своего доверителя, если этот адвокат не был дисквали­фицирован в соответствии с национальным правом и практикой его применения и настоящими Основными положениями.

Обязанность компетентных властей — обеспечение адвокату воз­можности своевременного ознакомления с нужной информацией, до­кументами и материалами дела, в уголовном процессе — не позднее окончания расследования, до досудебного рассмотрения.

Адвокаты, как и другие граждане, имеют право на свободу высказы­ваний, вероисповедания, объединения в ассоциации и организации, в том числе международные, могут формировать самоуправляемые ассо­циации для представительства их интересов, постоянной учебы и пере­подготовки и поддержания их профессионального уровня. Исполни­тельные органы профессиональных ассоциаций избираются их члена-

144 Глава 3, Институт российской адвокатуры на современном этапе

у_пгяктеристика основных источников правового регулирования адвокатуры 145


ми и осуществляют свои функции без внешнего вмешательств Профессиональные ассоциации должны кооперироваться с праки тельствами для обеспечения права каждого на равный и эффективны" доступ к юридической помощи.

Рассматриваемый документ содержит и раздел о дисциплинарном производстве в отношении адвокатов. Кодексы их профессионального, поведения должны приниматься через профессиональные органы или в соответствии с законодательством, отвечающим положениям нацио­нального права и обычаям и признаваемым международными стандар­тами и нормами. При обвинении или возбуждении против адвоката в связи с его профессиональной деятельностью дела он должен иметь право на справедливое разбирательство, на помощь адвоката по его вы­бору. Дисциплинарное производство против адвокатов должно осуще­ствляться беспристрастными дисциплинарными комиссиями, опреде­ляемыми самой адвокатурой, с возможностью обжалования их реше­ния в суд. Дисциплинарное производство должно осуществляться в со­ответствии с кодексом профессионального поведения и другими признанными стандартами и этическими нормами.

Таким образом, Основные положения о роли адвокатов призваны помочь государствам-участникам обеспечить надлежащую роль адво­катов в деле защиты прав и законных интересов граждан. Принципы, провозглашенные в документе, должны уважаться и гарантироваться правительствами при разработке национального законодательства и его применении, приниматься во внимание как адвокатами, так и судь­ями, прокурорами, законодательной и исполнительной властью и об­ществом в целом. Эти принципы должны также применяться к лицам, исполняющим адвокатские функции без получения формального ста­туса адвоката.

Конституция Российской Федерации

Вся правовая система Российской Федерации основывается на нормах Конституции, принятой на всенародном референдуме 12 де^_ кабря 1993 г. Конституция РФ является базовым законом, который оп­ределяет форму правления, основы государственного устройства, ха­рактеристику политического режима России, права и свободы челове ка и гражданина, закрепляет основные принципы организации и дея тельности государственного аппарата, регулирует иные важнеиши аспекты государственной и общественной жизни страны. Именно положениях Конституции строятся нормы иных законодательных а

ТОВ

ссии. Все иные нормативные правовые акты в Российской Феде-'^и" „ _том числе регулирующие вопросы организации адвокатуры и у^а _ствления адвокатской деятельности, не должны противоречить °^СУ _тйТуции, они могут только детализировать и развивать ее нормы. Поименительно к регулированию института адвокатуры и адвокат-" деятельности все конституционные нормы можно условно разде­лить на две группы:

1. нормы общего характера, не затрагивающие непосредственно во­просы адвокатуры;
   
2. специальные нормы, регулирующие организацию адвокатуры и осуществление адвокатской деятельности.
   

Конституционные нормы первой группы определяют, в частности, основные права и свободы человека и гражданина. К институту адвока­туры эти нормы относятся постольку, поскольку ими устанавливаются условия, в которых данный институт действует.

Например, ч. 1 ст. 1 Конституции РФ гласит: «Российская Федера­ция — Россия есть демократическое федеративное правовое государст­во с республиканской формой правления». Из этой статьи вытекает не­сколько принципиальных для адвокатуры и адвокатской деятельности выводов.

Во-первых, Российская Федерация провозглашается правовым го­сударством. Правовой характер государства означает, что деятель­ность всех государственных органов и должностных лиц основывается на верховенстве права, в том числе над государством. Властные полно­мочия государства реализуются исключительно в рамках закона, и только теми субъектами, которые уполномочены на это в установлен­ном законом порядке, в пределах предметов ведения и полномочий. Власть существует лишь для того, чтобы максимально эффективно обеспечивать конституционные права граждан. Принцип верховенства права является препятствием на пути возможного злоупотребления со -тороны государства своими властными полномочиями и обеспечива-

институту адвокатуры гарантии от необоснованного, незаконного ^Мешательства в его деятельность.

'одлинно правовое государство основывается на признании есте-

нных, неотчуждаемых прав человека. В полном соответствии с

ым постулатом ст. 2 Конституции РФ провозглашает, что человек,

_За Р^{ава и} свободы есть высшая ценность. Признание, соблюдение и

_ва -г. ^{а п}Рав и свобод человека и гражданина — обязанность государст-

ф₀ ^Им образом, на государство возлагается обязанность не только

^Но провозгласить, но и соблюдать и защищать права и свободы

146 Глава 3, Институт российской адвокатуры на современном этапе

человека и гражданина, обеспечивать их реализацию на практике, соз­дать механизм защиты субъективных прав граждан. Элементом такого механизма и является адвокатура, призванная осуществлять защиту прав, свобод и интересов физических и юридических лиц и обеспечи­вать их доступ к правосудию.

Правовое государство признает существование гражданского об­щества. Гражданское общество и правовое государство не поглощают­ся друг другом, существуют относительно независимо, находясь в по­стоянном взаимодействии, основанном на принципе невмешательства одного в дела другого и недопустимости необоснованного властного принуждения со стороны государственных структур в отношении ин­ститутов гражданского общества. Правовое государство обеспечивает условия для существования и развития гражданского общества. Все вышесказанное имеет непосредственное отношение к адвокатуре, по­скольку она представляет собой институт гражданского общества, дей­ствует на принципах независимости и самоуправления, а государство гарантирует ее независимость — важнейшее условие существования этого института, эффективности осуществляемой им деятельности.

Взаимоотношения правового государства и гражданского общества строятся на принципе взаимной ответственности: не только государст­во несет ответственность перед гражданами и гражданским обществом, но и индивиды и институты гражданского общества несут ответствен­ность перед властью, перед государством. Механизм такого взаимодей­ствия применительно к адвокатуре базируется на обязанности адвока­тов, адвокатских образований и органов адвокатского сообщества строго соблюдать принцип законности, выполнять иные обязательства перед государством, в частности по уплате налогов, оказанию в уста­новленных законом случаях бесплатной юридической помощи.

Кроме того, сосуществование правового государства и гражданско­го общества предполагает не только возможность, но и обязательность контроля со стороны государства за соблюдением институтом адвока­туры возложенных на нее обязанностей по выполнению публичной функции государства — защиты субъективных прав. Правовой харак­тер государства и природа адвокатуры как института гражданского об­щества определяют пределы и способы осуществления такого контро­ля. Гипертрофированный, всеобъемлющий контроль государства за всеми институтами гражданского общества основан на идее несвязан­ности государства законами, господства власти над правом. Исходя йЗ этой идеи, государство может как ограничить себя действующим зако" нодательством, так и снять эти самоограничения в любой момент, при"

к 3. Характеристика основных источников правового регулирования адвокатуры 147

«яв любой закон, в том числе о структуре государственной власти, о „_аВах человека, о механизме защиты этих прав. Провозглашение пра­вового характера государства диктует установление таких пределов, способов и методов контроля, которые не ограничивали бы свободу деятельности адвокатуры в выполнении ее задач и функций, но в то же время гарантировали соблюдение адвокатами, адвокатскими образова­ниями, органами адвокатского самоуправления принципа законности.

Таким образом, построение в Российской Федерации правового го­сударства есть условие существования института адвокатуры и его свободного развития на принципах независимости и самоуправления. Именно такая адвокатура станет, в свою очередь, краеугольным кам­нем в здании российского правового государства.

Статья 1 Конституции провозглашает Россию федеративным госу­дарством. В соответствии с ч. 3 ст. 5 Конституции федеративное уст­ройство России основано на разграничении предметов ведения и пол­номочий между органами государственной власти Российской Феде­рации и органами государственной власти субъектов Российской Фе­дерации.

Адвокатура в соответствии с п. «л» ч. 1 ст. 72 Конституции относит­ся к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов. Это означает, что нормативные правовые акты, содержащие правила об ор­ганизации адвокатуры и осуществлении адвокатской деятельности, принимаются государственными органами на уровне как Федерации, так и ее субъектов. В случае противоречия между федеральным зако­ном и иным актом, изданным в России, действует федеральный закон (ч. 2 и 5 ст. 76 Конституции РФ).

Значимую норму содержит ст. 7 Конституции РФ, закрепляющая социальный характер российского государства. Политика социального государства направлена на создание условий, обеспечивающих достой­ную жизнь и свободное развитие человека. Институт адвокатуры ре­шает важнейшую задачу по защите прав и законных интересов граж­дан, его деятельность затрагивает интересы человека и гражданина, следовательно, вопросы организации и адвокатской деятельности име-¹⁰¹ социальный характер, и их решение в интересах человека и общест-

^Ва является инструментом создания в России социального государ­ства.

Статья 10 Конституции предусматривает осуществление государ-твенной власти на основе ее разделения на законодательную, испол-^йтельную и судебную. Другие статьи определяют состав органов, со-^Тавляющих эти три ветви власти. Правила, устанавливающие струк-

148 Глава 3, Институт российской адвокатуры на современном этапе

туру государственной власти, имеют значение для определения места института адвокатуры в правовой системе России, ее положения в сис­теме государственных и негосударственных публичных институтов. Адвокатура не принадлежит ни к одной из ветвей власти и выполняет свои функции как самостоятельный публичный институт. Специфика полномочий адвокатуры позволяет отнести ее к блоку правоохрани­тельных органов, но при этом она не утрачивает своего характера него­сударственного независимого института.

Российская адвокатура взаимодействует со всеми тремя ветвями государственной власти.

Законодательная ветвь власти путем принятия и совершенствова­ния законодательных актов создает правовую основу организации ад­вокатуры и ее деятельности. В свою очередь адвокатура в пределах сво­их полномочий содействует эффективности законодательного процес­са, например посредством участия совета Федеральной палаты в про­ведении экспертиз проектов федеральных законов по вопросам, относящимся к адвокатуре. Ряд организационных и контрольных пол­номочий в отношении адвокатуры и адвокатов возложен на исполни­тельную ветвь власти в лице Министерства юстиции РФ. Органы, со­ставляющие судебную ветвь власти, осуществляют судебный контроль за законностью деятельности адвокатов, обобщают правопримени­тельную практику, занимаются толкованием законов, в том числе в сфере адвокатской деятельности. Взаимодействие адвокатуры с орга­нами всех ветвей государственной власти должно происходить на ос­нове признания адвокатуры независимым институтом гражданского общества и строго в рамках, очерченных законом.

Ряд статей гл. 1 Конституции РФ «Основы конституционного строя» закрепляет положения, непосредственно касающиеся прав и свобод человека, в частности, права на участие в управлении государст­вом, на гражданство, на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. В главе устанавливаются един­ство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, свобода экономической деятельности, за­креплены признание и равная защита всех форм собственности, идео­логическое многообразие и светский характер государства. Нормы гл. 2 Конституции определяют, что основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения, что осуществле­ние прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими, они определяют смысл, содержание

§ 3.Характеристика основных источников правового регулирования адвокатуры 149

применение законов, деятельность законодательной и исполнитель­ной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Кроме того, гл. 2 содержит нормы, закрепляющие права и свободы че­ловека и гражданина на жизнь, на охрану государством достоинства личности, на свободу и личную неприкосновенность, на неприкосно­венность частной жизни, на личную и семейную тайну, защиту чести и доброго имени, на неприкосновенность жилища, свободу передвиже­ния, свободу совести, вероисповедания, мысли и слова, на свободу предпринимательской деятельности, право частной собственности, право на жилище, образование, охрану здоровья и т.д.

Перечисленные в Конституции права и свободы человека и гражда­нина имеют непосредственное отношение к адвокатской деятельности, поскольку определяют ее содержание. Именно эти права (а также иные, поскольку указание в Конституции на конкретные основные права и свободы не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина) долж­ны защищаться адвокатами в процессе их профессиональной деятель­ности.

Ко второй группе норм Конституции относится прежде всего ст. 48, ч. 1 которой гарантирует каждому право на получение квалифициро­ванной юридической помощи. Обязанность государства по защите прав и свобод граждан подразумевает и необходимость создания госу­дарством и соответствующих механизмов такой защиты. Функцию од­ного из них выполняют адвокаты при осуществлении своей деятельно­сти. Далее, в ст. 48 закреплено, что в случаях, предусмотренных зако­ном, юридическая помощь оказывается бесплатно. Это конституцион­ное положение стало основой для введения в иные законодательные акты (УПК РФ, Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре) статей, закрепляющих основания и порядок оказания бес­платной адвокатской помощи.

Часть 2 ст. 48 определяет, что каждый задержанный, заключенный ^ПоД стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответствен-^Но задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Учитывая, что одной из задач адвокатуры является обеспечение Доступа к правосудию, конституционные нормы, касающиеся вопро-°в осуществления правосудия, также имеют к ней непосредственное ношение.

Статья 46 Конституции закрепляет, что каждому гарантируется су­дная защита его прав и свобод (ч. 1). Решения и действия (или без-

150 Глава 3. Институт российской адвокатуры на современном этапе

8 3. Характеристика основных источников правового регулирования адвокатуры 151


действие) органов государственной власти, органов местного само­управления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд (ч. 2). Кроме того, каждый вправе в соответст­вии с международными договорами Российской Федерации обращать­ся в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства пра­вовой защиты (ч. 3).

Право на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, гарантируется каждому ст. 47 Консти­туции. Статья 49 закрепляет основополагающий принцип уголовного, процесса — презумпцию невиновности: каждый обвиняемый в совер­шении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Обвиняе­мый не обязан доказывать свою невиновность. Неустранимые сомне­ния в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступле­ние. При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Со­блюдение этих и других прав призван гарантировать институт адвока­туры.

Свидетельский иммунитет закрепляет ст. 51 Конституции: никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным за­коном. Федеральным законом могут устанавливаться иные случаи ос­вобождения от обязанности давать свидетельские показания. Статья 8 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре уста­навливает один из таких случаев: адвокат не может быть вызван и до­прошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему извест­ными в связи с обращением к нему за юридической помощью или с ее оказанием. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следст­венных действий в отношении адвоката допускается только на основа­нии судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сведения, предметы и доку менты (в том числе после приостановления или прекращения статус³ адвоката) могут быть признаны в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяют⁰³ на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены

брашению или оборот которых ограничен в соответствии с законода­тельством Российской Федерации.

Наконец, ст. 52 Конституции гарантирует охрану законом прав по­терпевших от преступлений и злоупотреблений властью. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию при­чиненного ущерба.

Итак, Конституция России как основной нормативный правовой _акт нашего государства определяет базовые положения, подлежащие развитию и детализации в законодательстве об адвокатуре и адвокат­ской деятельности. Другие источники правового регулирования орга­низации адвокатуры и осуществления адвокатской деятельности должны полностью соответствовать конституционным нормам.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» является основным нормативным правовым актом, регулирующим вопросы организации и деятельности института адвокатуры и осуществления адвокатской деятельности. Он действует на всей территории России. Иные акты, принятые органами государст­венной власти на уровне как Федерации, так и ее субъектов, должны строго соответствовать данному Федеральному закону.

На страницах учебника мы часто обращались и будем обращаться к тем или иным нормам Закона, поэтому в настоящем параграфе дана его общая характеристика.

Закон состоит из пяти глав, 45 статей.

Глава 1 (ст. 1—5) «Общие положения» содержит основополагающие правила, нормы и принципы, определяющие место и роль института адвокатуры в системе правовых явлений России. В главу включены оп­ределения основных понятий, таких как «адвокатная деятельность», «адвокатура», «адвокат».

Формулируются цели и характерные признаки адвокатской дея-

^ельности, включен перечень лиц, чья деятельность по оказанию юри-

^Ческой помощи не подпадает под адвокатскую. Приведены действия,

^т°рые может совершать адвокат, оказывая юридическую помощь

¹ ' ст. 2). При этом п. 3 ст. 2 указывает на то, что данный перечень не

Шляется закрытым.

^в главе закреплены особенности оказания юридической помощи на РРитории Российской Федерации адвокатами иностранного госу-

152 Глава 3. Институт российской адвокатуры на современном этапе

дарства (п. 5,6 ст. 2). Они могут, в частности, оказывать помощь по во­просам данного иностранного государства, должны регистрироваться федеральным органом юстиции в специальном реестре, без чего их дея­тельность на российской территории запрещается.

Статья 3 Закона устанавливает основные правила взаимоотноше­ний адвокатуры и государства, подчеркивая характер адвокатуры как института гражданского общества, и формулирует основные принци­пы существования и деятельности самой адвокатуры, соответствую­щие ее правовой природе.

Статья 4 определяет, какие нормативные акты составляют законо­дательство об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Глава 2 Закона «Права и обязанности адвоката» содержит всего три статьи (ст. 6—8). Невключение их в главу «Статус адвоката» объяс­няется стремлением законодателя подчеркнуть значимость данного института и разграничить содержательный элемент статуса адвоката -его права и обязанности и формальный элемент — порядок приобрете­ния данного статуса, его утраты и т.п.

В главе определены полномочия адвоката при осуществлении юри­дической помощи и закрепляется порядок подтверждения данных пол­номочий. Приведен закрытый перечень адвокатских обязанностей, предусматривается ответственность за неисполнение или ненадлежа­щее исполнение указаннных обязанностей. Глава содержит понятие адвокатской тайны и гарантии для адвоката, обеспечивающие ее сохра­нение (ст. 8).

В гл. 3 «Статус адвоката» (ст. 9—19) включены требования к ли­цам, претендующим на приобретение этого статуса.

Подробно регулируется порядок его получения, сдачи квалифика­ционного экзамена, принесения присяги адвоката. Кроме того, нормы гл. 3 регламентируют вопросы ведения реестров адвокатов, внесе­ния в них сведений, определены органы, уполномоченные вести эти

реестры.

Статья 16 Закона посвящена основаниям, порядку и правовым по­следствиям приостановления статуса адвоката. Аналогичные вопросы прекращения статуса адвоката регулируются ст. 17. Достижением За­кона следует считать перечень оснований приостановления и прекрЗ' щения этого статуса, а также то, что решения об отказе в возобновле­нии статуса и о его прекращении могут быть обжалованы в судебной

порядке.

Статья 18 закрепляет правовые гарантии независимости адвокат* обеспечивающие невмешательство кого бы то ни было в осуществлю

5 3. Характеристика основных источников правового регулирования адвокатуры 153

_нле им своей профессиональной деятельности. Данная статья опреде­ляет также порядок привлечения адвоката к ответственности и гаран­тии, при этом ему предоставляемые. Немаловажным представляется и _крепление гарантий не только самим адвокатам, но и членам их се-_мей и их имуществу. Статья 19 предусматривает необходимость стра­хования адвокатом риска своей профессиональной имущественной от­ветственности перед доверителем за неисполнение своих обязательств по соглашению. Обязанность страхования наступает, согласно ст. 45, с 1 января 2007 г. До этого адвокат вправе осуществлять добровольное страхование своей профессиональной имущественной ответствен­ности.

Глава 4 (ст. 20—39) называется «Организация адвокатской дея­тельности и адвокатуры».

В ст. 20 перечислены формы адвокатских образований, а также за­крепляется, что адвокат самостоятельно выбирает форму такого обра­зования и место осуществления своей деятельности.

При этом ни Министерство юстиции РФ, ни какой-либо иной орган не вправе диктовать, каким образом, в какой форме следует выполнять адвокату свои функции. Он обязан лишь уведомить совет адвокатской палаты об избранной форме и о месте деятельности в порядке, установ­ленном законом.

Статья 20 Закона определяет, что формами адвокатских образова­ний являются: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация.

Следует отметить особенности такого адвокатского образования, как юридическая консультация. Она учреждается адвокатской пала­той по представлению органа государственной власти соответствую­щего субъекта Федерации в том случае, если на территории одного су­дебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образова­ниях, расположенных на территории данного судебного района, со-^ставляет менее двух на одного федерального судью. Юридическая ^к°нсультация является некоммерческой организацией, созданной в Форме учреждения. Вопросы создания, реорганизации, преобразова­ния, ликвидации и деятельности юридической консультации регули­руются рассматриваемым Законом, ГК РФ и Федеральным законом от января 1996 г. «О некоммерческих организациях»¹. Вопросы, свя-^Нные с порядком и условиями материально-технического обеспече-^я юридической консультации, выделением служебных и жилых по-

¹ СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 145; 2003. № 52 (ч. 1). Ст. 5031.

]Глава 3. Институт российской адвокатуры на современном

щений для работы в юридической консультации, а также с оказани-, финансовой помощи адвокатской палате для содержания юридиче-ж консультации, регулируются законами и иными нормативными авовыми актами субъекта Федерации. Собрание (конференция) ад-катов ежегодно определяет размер вознаграждения, выплачиваемо-адвокштской палатой адвокату, направляемому для работы в юриди-ской консультации, а также смету расходов на содержание юридиче-ой кон<сультации. Главой 4 определяются особенности всех форм адвокатских образо-

ний.

Статья 25 подробно регламентирует вопросы заключения согла­сия об оказании юридической помощи. Она закрепляет виды та-[х соглашений, существенные их условия, порядок вознаграждения компенсации расходов адвоката, связанных с исполнением пору-

ния.

Огромное значение для обеспечения равного доступа к правосудию получения квалифицированной юридической помощи социально не-щищегаными слоями населения имеет институт оказания бесплатной ридической помощи гражданам РФ (ст. 26 Закона). Юридическая )мощь оказывается бесплатно несовершеннолетним, содержащимся учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонару-ений несовершеннолетних. Кроме того, она предоставляется гражда-ш РФ,, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного инимугма, установленного законом соответствующего субъекта Феде-щии, в! случаях, определенных Законом. Причем перечень этих слу-1ев исчерпывающий.

Большое внимание в гл. 4 уделяется органам адвокатского само-правлешия: регулируются и\ состав, порядок образования, компетен-ия, механизм принятия рещений, имущественные вопросы их дея-

гльности.

Наконец, ст. 39 закрепляет право адвокатов создавать обществен-ые объединения и (или) быть членами (участниками) общественны бъедишений адвокатов в соответствии с российским законодател

твом. _у

Глаюа 5 (ст. 40-45) «Заключительные и переходные положения» ризваша обеспечить безболезненный переход от организации адвок уры, основанной на Положении 1980 г., к независимой, свободной № окатурэе нового типа. В этой главе содержатся нормы о вступлени илу Федерального закона щ перечень не действующих и утратив илу в (связи с его принятием нормативных правовых актов. Дан

§ 3. Характеристика основных источников правового регулирования адвокатуры 155

глава решает также вопрос о сохранении статуса адвоката, приобретен­ного до вступления в силу Закона, определяет порядок проведения уч­редительных собраний (конференций) адвокатов и первого Всерос­сийского съезда адвокатов.

Принципиальное значение имеет положение об оказании гражда­нам РФ бесплатной юридической помощи, а также юридической помо­щи по назначению на переходном этапе (ст. 44).

Таким образом, адвокатура становится полноправным участником правоохранительной деятельности, сохраняя в то же время статус ин­ститута гражданского общества. Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре закрепляет все основные права, обязанно­сти адвоката, гарантии независимости его деятельности, систему орга­нов адвокатского самоуправления, т.е. обеспечивает правовую основу для существования института адвокатуры, для осуществления им зада­чи по предоставлению квалифицированной юридической помощи фи­зическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и за­конных интересов.

Процессуальные правовые акты как источники регулирования деятельности адвокатов

Традиционно сложилось так, что основная часть профессиональ­ной деятельности адвокатов осуществляется в судебных органах. Со­гласно ст. 2 Федерального закона об адвокатской деятельности и адво­катуре адвокат, оказывая юридическую помощь, может участвовать в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве; участвовать в качестве пред­ставителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях.

Причем в п. 4 ст. 2 этого Закона закреплено правило, в соответствии с которым представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и админист­ративном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об админист­ративных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за ис­ключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоя­ние в штате указанных организаций, органов государственной власти ^и органов местного самоуправления, если иное не установлено феде-Рзльным законом. В ст. 6 того же Закона оговаривается, что полномо-¹¹⁵¹ адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в °Нституционном, гражданском и административном судопроизводст-


156 Глава 3. Институт российской адвокатуры на современном этапе

ве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уго­ловном судопроизводстве и производстве по делам об административ­ных правонарушениях, регламентируются соответствующим процес­суальным законодательством РФ.

Процессуальное законодательство РФ составляют УПК, ГПК, АПК РФ.

Не останавливаясь подробно на характеристике статей процессу­альных кодексов, регламентирующих участие адвоката в процессе со­ответствующего вида, обобщим лишь основные положения, которые необходимо иметь в виду адвокату, осуществляя представительство и защиту в судебных органах.

1. Процессуальное законодательство закрепляет право тех или
иных участников процесса на юридическую помощь в форме предос­
тавления услуг адвоката. Например, п. 3 ст. 59 АПК РФ устанавливает,
что представителями граждан, в том числе индивидуальных предпри­
нимателей, могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные ока­
зывающие юридическую помощь лица. Согласно п. 5 ст. 59 АПК РФ
представителями организаций могут выступать в арбитражном суде по
должности руководители организаций или лица, состоящие в штате
указанной организации, либо адвокаты.

2. В процессуальном законодательстве определен момент, с которо­го адвокат вправе принимать участие в соответствующем процессе (или определение данного момента возможно по смыслу законодатель­ства). Так, п. 3 ст. 49 УПК РФ гарантирует возможность участия за­щитника в уголовном деле: с момента вынесения постановления о при­влечении лица в качестве обвиняемого; с момента возбуждения уго­ловного дела в отношении конкретного лица; с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в пре­дусмотренных законодательством случаях; с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, по­дозреваемого в совершении преступления.
   
3. Процессуальное законодательство определяет способы оформле­ния и подтверждения полномочий адвоката и порядок проверки судом этих полномочий. Так, п. 4 ст. 49 УПК РФ устанавливает, что адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.
   

с 3 Характеристика основных источников правового регулирования адвокатуры 157

4. Процессуальные кодексы регламентируют содержание полномо­чий адвоката, его права и обязанности, в определенных случаях предъ­являют требование о дополнительном специальном оформлении от­дельных полномочий. Например, адвокат, осуществляющий предста­вительство лица в гражданском процессе, имеет те же права и несет те _же обязанности, что и лица, участвующие в деле (ст. 35 ГПК РФ). Так, он вправе: знакомиться с материалами дела, делать выписки из них; снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и участ­вовать в их исследовании; задавать вопросы другим лицам, участвую­щим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; заявлять ходатай­ства, в том числе об истребовании доказательств; давать объяснения суду в устной и письменной форме; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; обжаловать судебные постановления; использовать другие предостав­ленные законодательством о гражданском судопроизводстве процес­суальные права. Адвокат должен добросовестно пользоваться всеми принадлежащими ему процессуальными правами. Наряду с этим он несет процессуальные обязанности, установленные ГПК РФ, другими федеральными законами. При неисполнении им своих процессуаль­ных обязанностей наступают последствия, предусмотренные законо­дательством о гражданском судопроизводстве.

Отдельные полномочия адвоката в гражданском процессе должны оформляться специальным образом. Так, ст. 54 ГПК РФ определено, что представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рас­смотрение третейского суда, предъявление встречного иска, на полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, на заключе­ние мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (пере­доверие), обжалование судебного постановления, на предъявление ис­полнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенно­сти, выданной представляемым лицом.

5- В отдельных случаях процессуальное законодательство оговари-^ает специфические особенности осуществления адвокатской деятель-°сти. Например, п. 7 ст. 49 УПК РФ закрепляет, что адвокат не вправе казаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

158 Глава 3. Институт российской адвокатуры на современном этане

§ 4. Перспективы развития законодательства об адвокатуре

159


6. Акты процессуального законодательства могут регулировать во­просы возмещения лицу расходов на оплату оказания адвокатом юрц_ дической помощи по представительству доверителя в судебном пр₀. цессе соответствующего вида. Например, ст. 100 ГПК РФ определяет что стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письмен­ному ходатайству суд присуждает возмещение расходов на оплату у_с. луг представителя другой стороной в разумных пределах. В случае если в установленном порядке услуги адвоката были оказаны бесплат­но стороне, в пользу которой состоялось решение суда, расходы на оп­лату услуг адвоката взыскиваются с другой стороны в пользу соответ­ствующего адвокатского образования.

По правилам, действовавшим до вступления в силу изменений в ГПК РСФСР, внесенных Федеральным законом от 30 ноября 1995 г. № 189-ФЗ, суд был вправе взыскивать расходы на оплату помощи ад­воката в размере не более 5% от удовлетворенной части исковых требо­ваний (от части исковых требований, в которой судом отказано), но не более установленной таксы. Сейчас такого ограничения нет. Тем не ме­нее суд может уменьшить размер возмещенных расходов на оплату ус­луг представителя — адвоката, взыскав их «в разумных пределах». Представляется, что бремя доказывания разумности размера гонорара лежит на адвокате. Причем разумные пределы гонорара определяются исходя из характера дела, продолжительности разбирательства дела, сложности подготовки и анализа доказательственного материала и других обстоятельств. На практике при определении размера расходов на оплату услуг адвоката принимается во внимание и размер исковых требований, удовлетворенных решением суда: гонорар адвоката не должен превышать суммы удовлетворенной части исковых требо­ваний.

При отказе истца от иска понесенные им судебные расходы ответ­чиком не возмещаются. Наоборот, истец возмещает ответчику из­держки, понесенные тем в связи с ведением дела. Если истец не под­держивает свои требования вследствие добровольного удовлетворе­ния их ответчиком после предъявления иска, все понесенные истцом по делу судебные расходы, в том числе расходы на оплату услуг пред­ставителя, по просьбе истца взыскиваются с ответчика (ст. Ю¹ ГПК РФ). При заключении мирового соглашения стороны должны предусмотреть порядок распределения судебных расходов, в том чис­ле на оплату услуг представителей. В случае, если стороны при заклЮ' чении мирового соглашения не предусмотрели порядок распредели

_йя судебных расходов, суд сам решает этот вопрос в порядке, уста­новленном законом.