Geum.ru

Регіональний науковий юридичний альманах молодих дослідників українська державність та право на рубежі сторіч

Вид материалаДокументы

Содержание


Інститут набувальної давності
Злоупотребление правом
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   14

Литовченко В.В.

Одеська національна юридична академія


ІНСТИТУТ НАБУВАЛЬНОЇ ДАВНОСТІ

У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ УКРАЇНИ


Питання, які пов’язанні з набувальною давністю, актуальні не тільки з точки зору цивільного права, а й з позиції практики її правозастосування. Інтерес до даного правового інституту поясняється, по-перше, невизначеністю його правової природи, а по-друге недостатньою врегульованістю у Цивільному кодексі України. Законодавець відніс вказаний інститут цивільного права до числа засобів виникнення права власності поряд з набуттям права на знахідку, схов, безхазяйне майно тощо. Однак, існування набувальної давності настільки специфічно та відмінно від інших засобів набуття права власності, що ненароком звертає на себе увагу та викликає багато ускладнень.

Аналіз історичних етапів розвитку набувальної давності показує по-перше, багато протиріч та недоліків, неповноти у правовій регламентації володіння за давністю, по-друге, кардинальні зміни сучасного відношення до необхідності набувальної давності. Так, перші пам’ятки українського писаного права що надали матеріально-правової сили давності можна вже зустріти у „Руській правді”, Вісливському статуті польського короля Казимира, Литовських статутів, Псковській судній грамоті, Правах за якими судиться малоросійський народ, Маніфесті Катерини ІІ, тощо. Проте, найбільш повне закріплення володіння за давністю відбулось, на думку багатьох вчених, лише наприкінці ХІХ ст. у Зводі законів Російської імперії.

Теоретичні опрацювання проблем набувальної давності, здійснені переважно науковцями дорадянського періоду нашої історії і майже зовсім не розроблені сучасними українськими науковцями. У зв’язку з чим, теоретичне підґрунтя вказаного інституту не здатне відповісти сучасним реаліям і потребує істотного доповнення для пристосування до нинішніх умов.

Таке „хибне” положення інституту набувальної давності у сучасній цивілістики можна „виправдувати” по-перше, тим, що в радянській цивілістики панувала презумпція „державної власності”, вважалось недоцільним вести мову про набувальну давність, оскільки за допомогою неї можна набути право власності на річ. Відношення до усього приватного було відомим, достатньою лише навести вислів В.І. Леніна в листі до Д.І. Курського: „Мы ничего «частного» не признаем” [1]. Звідси відповідно і мови не можна було вести про набувальну давність.

З переходом до ринкової економіки, в України відбулись кардинальні зміни в економічних відносинах та їх правовому регулюванні. Сформувалися приватна, державна та інші форми власності. Відповідно до ст.2 Закону „Про власність” усі форми власності є рівноправними [2], тобто мається на увазі їх юридична рівноправність. Фактично ж визначальна роль у функціонуванні ринкової економіки має належати приватній власності. При цьому у правовому регулюванні відносин форм власності є як спільні, так і особливі принципові положення.

З здобуттям незалежності України, прийняттям основного Закону України – Конституції [3], яка проголосила усіх суб’єктів права власності рівними перед Законом, суттєво змінились соціально-економічні фактори розвитку суспільства, що послужило причиною формування нових поглядів на інститут набувальної давності, а також на підстави для її нормативної регламентації у сучасному цивільному законодавстві.

Таким чином можна зробити висновок, що набувальній давності в України ніколи не приділялось належної уваги з боку законодавця, а її остаточне нормативно-правове закріплення та відокремлення від явищ загальної давності виникли лише у сучасному законодавстві, а саме з прийняттям у 2003 році Цивільного Кодексу України.

Проте, лише законодавчого закріплення набувальної давності, як і, мабуть, будь-якого іншого інституту недостатньо. Необхідно визначити сферу, умови та механізми його застосування на практиці. Саме тут виникає багато ускладнень і, перш за все, тому, що, на нашу думку, інституту набувальної давності наявні деякі ознаки, що об’єктивно ускладнюють його вивчення. По-перше, він вбирає в себе багато положень, так чи інакше пов’язаних з формуванням концепції інших цивілістичних інститутів та категорій, зачіпає цілий ряд суміжних правовідносин, внаслідок чого сам має комплексний характер. Так, центральне місце в цієї концепції займає теорія володіння, а також вчення про строки давності у цивільному праві. По-друге, володіння за давністю характеризується за допомогою таких категорій як „добросовісність”, „відкритість", „безперервність”, тощо які на перший погляд уявляються не зовсім визначеними, що також може вплинути на аналіз та в кінцевому випадку обумовити актуальність проведення всебічного дослідження набувальної давності.

Тут необхідно підкреслити, що монографічне дослідження набувальної давності, ні в українській ні в російській науці цивільного права практично створено не було. Виключенням є написання наприкінці ХІХ ст. російським професором І.Е. Енгельманом монографії „О давности владения по руському гражданському праву” [4], яка і на сьогоднішній день є великим науковим вкладом в систематизацію відносин досліджуваної категорії. Нажаль, з українських науковців, праці яких можна було б порівняти з працею І.Е. Енгельмана, на сьогоднішній день відсутні.

Між тим, сучасними російськими вченими-цивілістами Є.А. Сухановим, Ю.К. Толстим, та молодим українським науковцем В.І. Цікало, неодноразово підкреслювалась необхідність законодавчого закріплення набувальної давності, що безспірно, сприяє формуванню цивілізованого цивільного обігу. З прийняттям ЦК України у 2003 р., відкривається нова сторінка у розвитку набувальної давності після довгої перерви на теоретичній та практичній побудови її концепції.

Все вищевикладене свідчить про актуальність теми дослідження та обумовлює необхідність визначити зміст, умови та сферу застосування норм про набувальну давність.

Право набуте за набувальною даністю, є новим правом яке виникає у володаря за давністю незалежно від волі попереднього власника, у зв’язку з чим, набувальна давність повинна бути віднесена до первісних способів набуття права власності. В основу набувальною давності, як і давності в цивільних правовідносинах взагалі, покладено час. Для виникнення права власності на підставі набувальної давності необхідно, щоб період часу закінчився. Але і закінчення визначеного законом періоду часу, наприклад, п’ять чи десять років, ще не достатньо. Для настання правових наслідків набувальної давності вимагається, щоб цей період часу тривав і закінчився за наявності та відсутності певних додаткових умов: відносно якості володіння та його тривалості.

Умовами щодо якості володіння, є добросовісне заволодіння чужим майном та відкрите володіння ним.

Категорія „добросовісність” використовується у багатьох правових актах, що відносяться до сфери цивільного законодавства, проте майже на першому місці стоїть при визначенні умов набуття права власності за набувальною давністю [5]. Уявляється, що добросовісність як обов’язкова умова факту володіння за давністю співвідноситься з об’єктивними критеріями у якості яких виступають знання або незнання суб’єктом права певних обставин, фактів. На думку І.Б. Новицького, добросовісність не можна пов’язувати ані з чесним образом думок, ані з внутрішнім моральним настроєм окремого індивіду [6]. Добросовісність володіння з цієї точки зору є об’єктивним правопорушенням [7] і лише вибачна помилка про незнання є тією обставиною, з точки зору закону, що здатне позбавити від покарання. Об’єктивність умов, що розкриває поняття добросовісності визначає відсутність суб’єктивізму – вирішального значення думок та поглядів самого суб’єкта та свідчить про прив’язку даних умов до умовно-об’єктивних явищ дійсності.

Найбільш розповсюджена трактовка даного поняття уявляється в тому, що особа не знає и не повинна знати про відсутність у неї права на майно. Саме такий зміст вкладав законодавець в поняття добросовісності (ч.1 ст. 388 ЦК України). Слід зазначити, що відповідна норма не зовсім вдало застосовується до набувальних правовідносин. У зв’язку з чим, на нашу думку, добросовісність в інституті набувальної давності треба вважати оцінюючим поняттям в залежності від наявності чи відсутності конкретних обставин. При цьому недобросовісність володіння обов’язково має бути доведена, оскільки діє принцип презумпції добросовісності [8].

Умовна об’єктивність („знав” чи „не знав”) у практичної плоскості правовідносин означає можливість розгляду ситуації під наступним кутом зору: у даних конкретних умовах та обставинах особа могла чи не могла знати про певні обставини, чи не підкреслювало воно якими-небудь діями своє знання певних фактів (перешкод, що не допускають придбання речі у власність).

Таким чином законодавче положення добросовісності володіння відносно набувальної давності відсутнє, що має наслідком виникнення багатьох проблем на практиці.

Разом з тим, у цивільному законодавстві багатьох зарубіжних країн умова добросовісності взагалі відсутня [9]. Таке положення здатне усунути багато проблем, що виникають на практиці (повернення речі до обігу в тому випадку, коли віндицировати її не вдається, а володар визнаний недобросовісним, тощо.

Сучасному українському законодавцю можна запропонувати або дати чітке визначення поняття добросовісності відносно набувальної давності або ж взагалі перейняти світовий досвід і відмовитись від вказаного критерію. Останній варіант, на нашу думку, є найпростішим, однак не зовсім відповідним зальним принципам цивільного права та легальним засобом набуття права власності на річ. Крім того, треба враховувати, що у цивільному праві, як метод цивільно-правового регулювання діє принцип добросовісності або презумпція добросовісності (відповідно до ст.3 п.6 ЦК України, „загальними засадами цивільного законодавства є справедливість добросовісність та розумність”)..

Отже, в інтересах правильного практичного застосування норм про набувальну давність, зміст умов по добросовісності потребує прямого нормативного закріплення у діючому ЦК України.

Щодо часу дії добросовісності для придбання речі у власність, то як вбачається із смислу ст. 344 ЦК України, якість добросовісності повинна охоплювати не весь період володіння за давністю, а лише момент заволодіння певним майном.

До умов якості володіння відноситься, як вже зазначалось і відкритість володіння, тобто таке володіння яке є очевидним для третіх осіб [10] або ж володіння майном без приховування [11].

Вимога відкритості володіння необхідна для збереження в інституті набувальної давності балансу інтересів та забезпечення гарантій власнику для витребування річчі. Тому володар за давністю відкрито володіє певною річчю, показує тим самим, що в його діях відсутня уперечністі і що для дійсного власника немає перешкод для її знайдення.

Умовою тривалості володіння є його безперервність протягом встановленого законом строку. Вимога щодо безперервності випливає із самої природи давності і, безперечно, якщо строк володіння порушується, відпадає правотворчий ефект спливу даного строку [12].

Ч.2 ст. 344 ЦК України, дає можливість особі, що посилається на давність володіння приєднати до часу свого володіння увесь час, на протязі якого цим майном володіла особа, чиїм спадкоємцем (правонаступником) вона є.

Для такого приєднання строку, на нашу думку, необхідно виокремити лише дві умови: по-перше, приєднання строку можливо лише у випадку правонаступництва, по-друге, попередник повинен мати усі передбачені Законом реквізити (умови) давністного володіння. При цьому правонаступництво не повинно означати, що давнішнє володіння до спливу строку здатне утворити яке-небудь суб’єктивне право, що переходить від однієї особи до іншої. Оскільки, набувач за давністю є незаконним володарем і не має правового титулу. Під правонаступництвом необхідно розуміти певну можливість придбати право власності після спливу встановлених законом строків набувальної давності. Друга умова, випливає з першої, оскільки правонаступництво передбачає лише заміну суб’єкта при незмінності змісту самого відношення, в якому така заміна відбувається.

Як вбачається з диспозиції правової норми, приєднання строку попереднього володаря є не обов’язком, а правом особи, яка заявляє о давності володіння. Тобто строк володіння включає увесь період володіння, яке здійснювалось володільцем універсального правонаступництва, що наступає в силу спадкування, реорганізації юридичної особи. При цьому підстав сингулярного правонаступництво не дає підстав приєднати строк, на протязі якого володіння здійснювалось попереднім володарем, оскільки закон фактично говорить про перехід прав та обов’язків, чого у даному випадку не можливо.

Вважається, що вказівка закону про правонаступництво є досить некоректною, оскільки, по-перше, набувальна давність, як вже зазначалось, відноситься до первинних способів набуття права власності, тобто не заснованим на правонаступництві, по-друге, попередник володаря за давністю, до якого перейшла річ за договором або в порядку спадкування, не мав права власності на річ, як і не мала його і особа, яка посилається на давність володіння. В протилежному випадку відпала би необхідність в набувальної давності, і особа, до якої перейшла річ, становилась би власником річчі згідно загальних правил управомоченого відчужувача, а не в силу набувальної давності.

Таким чином, вважаємо доречним говорити не о правонаступництві, а просто про наступність, маючи на увазі, що до моменту переходу речі, який-небудь строк, необхідний для придбання права власності за давністю володіння, сплив, а відповідно, відбувається накоплення елементів юридичного складу, який в кінцевому випадку породжує на стороні володаря права власності.

Сплив строку набувальної давності починається з моменту виникнення права володіння за наявності всіх умов, що встановлені законом. Однак, у зв’язку з тим, що інститут набувальної давності став відомий в українському законодавству лише з 1 січня 2004 року, а за загальним правилом закон зворотної сили не має, цілком доречно постає питання чи може бути включений до строку володіння за давністю, строк володіння, який почався до 1 січня 2004 року, тобто той, що почався заздалегідь до прийняття ЦК України. Відповідно до по п.8 Прикінцевих та перехідних положень ЦК України норми набувальної давності поширюються на випадки, коли володіння майном почалось за три роки до набрання чинності ЦК України, тобто з 1 січня 2001 року.

Таким чином, стосовно строку набуття майна у власність за набувальної давністю закон має зворотну силу.

Відповідно до правила ст. 344 ч.3 ЦК України, сплив строку по відношенню до майна, яким особа заволоділа на підставі договору з власником, строк набувальної давності починається після закінчення строку договору, якщо власник не пред’явив вимоги про повернення майна. Щодо нерухомого майна, законодавець встановив строк у п’ятнадцять років, до рухомого - п’ять років з часу спливу позовної давності.

Для застосування запропонованого законодавцем правила, необхідно встановити початок спливу позовної давності. Так, згідно зі ст.261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалась або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Таким чином, позовна давність за віндікаційною претензією в багатьох випадків буде обчислюватися не з моменту порушення права власності (іншого титульного володіння), а через який-то проміжок часу. Якщо врахувати, що володар давністю, будучи добросовісним, не знає проте те, що його володіння взагалі порушує кого-небудь право, а тим паче про момент його порушення і про те, коли це стало відомо власнику, визначення початку спливу набувальної давності буде важкою справою для суду, який так само як володар за давністю, нічого не знає про вказані обставини.

Тому, уявляється, що прив’язувати початок спливу набувальної давності до моменту закінчення давності позовної – не зовсім вдале законодавче рішення. Воно розмиває межі володіння за давністю, оскільки просте механічне складення строків позовної та набувальної давностей, як це роблять деякі автори (Карлова Н.В., Михеєва Л.Ю., Гричанін И., Юмашев Н., тощо) [14], не приводить до помилки лише у разі, якщо власник або інший титульний володар дізнається про порушення свого права безпосередньо в момент його порушення.

Однак, точно встановити момент початку спливу позовної давності за віндікаційним позовом неможливо, якщо тільки власник сам може не вимагає захисту свого права. Таким чином не можливо визначити і початок обчислення строку набувальної давності, а значить і момент закінчення даного строку. В таких випадках питання про те чи сплив строк володіння за давністю, практично є невирішальним. Тому, на нашу думку, для випадків, які передбачені ч.3 ст.344 ЦК України, необхідно спеціально встановити презумпцію, згідно якої, поки не доказано інше, вважалось би що власник дізнався або міг би дізнатися про порушення свого права в той момент, коли почалось володіння добросовісного набувача (або його попередника), яке відповідає усім передбаченим законом умовам. Відповідно до цього правила, сплив як позовної та і набувальної давностей вважався би таким, що почався в момент коли добросовісний володар або його попередник фактично заволодів майном (тобто теж само, як по загальному правилу про початок спливу набувальної давності). Якщо ж в дійсності власник дізнався про порушення пізніше, він може спростувати вказану презумпцію і, не дивлячись на рішення, що вже відбулось про визнання добросовісного володаря власником за давністю володіння, віндиціювати у нього свою річ. В цьому випадку буде вважатися, що право власності у володаря за давністю так і не виникло.

Однією, із умов набувальної давності, як вже зазначалось, є безперервність спливу строку давності, відсутність в ньому будь-яких прогалин. Тобто, володіння на протязі строку давності повинно належати однієї особи. Як тільки воно перейшло на певний час до власника майна або до іншої особи, що є не є юридичним правонаступником або представником володаря, наступає перерив давності володіння, який разом з тим перериває сплив давності. Таким чином, багато питань пов’язаних з розумінням та застосуванням норм набувальної давності залишаються невизначеними, відповіді на них без сумніву повинен дати законодавець.


Література


1. Ленин В.И. Полн. собр. соч., Т.44. – С.398

2. Відомості Верховної Ради України, 1999. - №20. – Ст. 249.

3. Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141.

4. Энгельман И.Е. О давности по руському гражданському праву: Историко-догматическое исследование. – М.: Статут, 2003.

5. Богданов Е. Категория „добросовестности” в гражданском праве // Российская юстиция. - 1999. - №9. - С. 12.

6. Новицкий И.Б. Римское право. – М., 1994. – С. 102.

7. Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданського права. – СПб., 1902. – С. 122.

8. Гражданское право. В 2-х частях. Часть І. / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. – М.: Юрист, 1997. – С. 472.

9. Замошкина Е. Добросовестность владения – одно из условий применения приобретательной давности // Российская юстиция. – 2003. - №2. – С.62.

10. Гражданское право / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. – М., 1997. – Ч.1. – С. 472.

11. Толстой Ю.К. Приобретательная давность // Правоведение. – 1992. - №3. – С. 30.

12. Черепахин Б.Б. Труды по гражданському праву. – М.: Статут, 2001. - С. 166.

11. Карлова Н.В., Михеєва Л.Ю, Приобретательная давность и практика ее применения: Практическое пособие. – М.: Палеотип, 2000. – С. 29.

Гричанин И., Юмашев Н. Автомобиль в розыске // Бізнес-адвокат. - 1999. – №15. - С. 14.


Токарева В.А.

Одесская национальная юридическая академия


ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ

(НА ПРИМЕРЕ ЛИЧНОГО НЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА)


Используемый частноправовой метод дозволительного регулирования, в гражданском праве, предоставляющий лицу совершать значительное число действий, неизбежно приводит к возникновению ситуаций злоупотребления правом. Трудности, связанные с распознанием ситуаций со злоупотреблением правом и квалификацией их в качестве таковых, обусловлены, тем, что нарушитель действует в «правовом поле» [1].

В Гражданском кодексе Украины 2004 г. отсутствие определения понятия злоупотребления правом обосновывается тем, что оно больше тяготеет к конкретной ситуации, то есть наличие его признаков, а также разумность и добросовестность действий субъектов устанавливаются судом в каждом рассматриваемом случае. Но дело в том, что судебная практика не располагает пока надежными критериями, которые позволили бы ей с абсолютной точностью квалифицировать действия лица как злоупотребление правом и тем самым сделать ст. 13 ГК Украины более жизненной, не только закрепленной, но и работающей.

Научная разработка проблемы злоупотребления правом в гражданском праве нашла отражение в работах В.П. Грибанова, А.М. Лукьянцева, С.Г. Зайцева, Р.Р.Исмагилова.

Во Всеобщей Декларации прав человека зафиксировано, что осуществление прав может быть ограничено лишь соображениями соблюдения прав других. На конституционном уровне признается право каждого человека на свободные развитие своей личности, если при этом не нарушаются права и свободы других людей (ст.23 Конституции).

Следует отметить, что исследуемый феномен исконно известен человеческой цивилизации. В правовом наследии Древнего Рима имеются материалы, в той или иной степени, относящиеся к данной проблеме, с ним сталкивались в средние века и в более позднее время. Уже римские юристы обращали внимание на проявления шиканы и уже у них, наряду с положением «qui jure suo utitur, nemini facit injuriam» (кто использует свое право не ущемляет ничьих прав), находятся решения в смысле запрещения шиканы и изречения «malitis non est indulgendum» (злоупотребление непростительно) [2].

Проблема злоупотребления правом связывается не вообще с субъективным правом и не с содержанием субъективного права, а с процессом реализации, и осуществлением субъективного права. В буквальном смысле термин «злоупотреблении правом» означает употребление права во зло, из чего следует, что подобное употребление возможно когда управомоченный субъект обладает определенным субъективным правом. В случаях совершения субъектом действий не основанных на субъективном праве, злоупотребления правом не имеет места. Осуществление субъективного права, как определенной меры возможного поведения, есть реализация предоставленных возможностей. Из этого следует, что различие между содержанием права и его осуществлением – состоит в том, что содержание субъективного права включает в себя лишь возможное поведение правообладателя, тогда как осуществление права есть совершение им реальных, конкретных действий, связанных с превращением желаемого в действительное [3].

Грибанов В. П. отмечал, что «о злоупотреблении правом речь может идти лишь в случае, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права», попирая права иных лиц. Действия управомоченного лица не соответствующие содержанию субъективного права, не являются злоупотреблением правом. Подобные действия так же могут быть как противоправными, так и правомерными, но они не могут быть отнесены к случаям злоупотребления правом. Злоупотребление правом можно определить как использование управомоченным лицом форм поведения, умаляющих права других лиц в рамках дозволенного общего типа поведения; оно заключается в действиях, не выходящих за границы содержания субъективного права, задевающих при этом права, свободы и интересы иных субъектов права или балансирующих на грани этого. Осуществление права происходит путем реализации лицом возможностей, заключенных в содержании данного права, и факт злоупотребления правом следует искать в том поведении управомоченного лица, которое оно предпринимает при использовании возможных, допустимых действий, направленных на осуществление субъективного права. К злоупотреблению правом следует отнести демонстрацию собственной свободы лицом в общественном месте, что является не только вызовом окружающим, но и ущемлением их свободы, с попиранием их прав.

Также осуществление субъективного права без нанесения вреда другому лицу в ряде случаев фактически нельзя обойтись. Так, п.3 ст.13 ГК Украины гласит: «Не допускаются действия лиц, которые осуществляются с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах». Установленное п. 3 ст. 13 ГК Украины правило применимо к тем случаям, когда осуществление лицом права сопровождается вторжением в сферу права другого лица, но при этом не нарушает прямого (конкретного) запрета закона какого-либо иного нормативного акта. Имеет место не полное запрещение злоупотребления правом, а судебная регламентация отдельных случаев злоупотребления правом. Юридически нежелательные ситуации злоупотребления права должны найти отражение в формулировках актов выносимых судом, которые позволят устранить неправильное использование права.

Необходимо указать, что термин «шикана» – действия осуществляемые с намерением причинить вред другому лицу, введен в правовую науку немецкими юристами 19 века. Данная проблема была четко обозначена и продвинута в дореволюционной российской юриспруденции, а законодательство того периода не имело норм, запрещающих злоупотребление правом.

В. П. Доманжо, исследовавший проблему злоупотребления правом, отмечал, что, несмотря на относительно устойчивый принципиальный взгляд судебной практики исходившей из того, что в законе «нет правила, чтобы лицо, действовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности», в практике 70-х гг. 19 в. встречается несколько случаев, когда при нарушении так называемых «соседских прав». Сенат допускал возмещение вреда по мотивам «превышения законного права» [4]. Четко выраженная правовая формула злоупотребление правом, содержалось в решении Сената 1902 года: «Никто не свободен пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом» [5]. Следовательно, решение подобного рода вопросов относилось всецело на судебное усмотрение. Развитие данной идеи было оборвано событиями 1917 года.

Требует разрешения противоречие между понятием действие лица, которые осуществляются с намерением причинение вреда другому лицу (шикана) и злоупотребление правом в иных формах. Нельзя допускать подмену и смешивание этих дефиниций, так как это имеет не только теоретическое, но практическое и значение. Так, при квалификации действий судебные органы трактуя соответствующие положения законодательства, квалифицируют в качестве шиканы и действия лица, преследующего при осуществлении своего права помимо причинения вреда другим лицам и иные цели. Указание на данную статью все чаще фигурирует в различных судебных исках, на нее ссылаются истцы и ответчики.

Обязательный признак шиканы – наличие последствий осуществления лицом своего права в виде причиненного вреда другому лицу. Если управомаченный субъект действовал лишь затем, чтобы причинить вред другому лицу, но не добился по каким-либо причинам желаемого результата, то его намерения остались известны лишь ему. Для окружающих он просто осуществлял свое право, принадлежащее ему на законном основании, следовательно, шикана не имеет места в такой ситуации. Иная ситуация, когда результатом правопользования стало причинение вреда другому лицу, тогда лицо понесшее вред может заявить о шикане и требовании привлечения управомоченного лица к ответственности.

Возможна ситуация когда лицо не знает, что нарушается его право, т.е. когда причиненные злоупотреблением правом действия, не известны лицу которому причинен вред [6]. Возможно, что в такой ситуации субъект выходящий за пределы осуществления своего права злоупотребляет правом, однако данные действия не носят умышленного целенаправленного характера на причинения вреда, т.е. шиканы. Кроме того, основополагающий признак шиканы, отличающий ее от иных форм злоупотребления правом – целенаправленность действий управомоченного субъекта в качестве цели действий причинения вреда другому лицу.

Шикана всегда совершается с прямым умыслом. Форма вины по общему правилу значения не имеет для наступления гражданско-правовой ответственности, исключение составляют случаи, указанние на которые содержаться прямо в законе, но в ситуации с шиканой она может иметь определенное значение. На это указал и законодатель, предусмотревший, что такие действия осуществляются исключительно с намерением причинить вред другому лицу. Без сомнения, здесь речь идет об умысле, причем прямом, когда лицо осознает общественно опасный характер своего действия, предвидит общественно опасные последствия и желает их наступления. Косвенный умысел в поведении лица, а тем более неосторожность могут исключить, ответственность за шикану, поскольку действия управомоченного субъекта в этом случае нельзя квалифицировать как совершенные с прямым умыслом.

Согласно п. 1 ст. 302 физическое лицо имеет право на свободный сбор, хранение, использование и распространение информации. Субъект собирает и хранит информацию об интересующем его лице, возможно с использованием технических средств, видео и аудио устройств. В данном случае противоправных действий в отношении лица о котором собирается информация не имеют место, он даже может не предполагать о возникшем интересе к его персоне, и намерения управомоченного субъекта никому не будут известны. Когда же управомоченный субъект будет использовать собранную информацию умышлено, с исключительной целью причинения вреда, ограничения свободы – будет иметь место шикана. Подобное собирание информации которые используется не преследующие цели причинения, не следует квалифицировать как противоправные.

При осуществлении права на свободу литературного, художественного, научного и технического творчества согласно ст. 309 ГК, возможна ситуация когда осуществления права на творчество преследует причинение вреда, даже когда данное творчество не противоречит моральным устоям общества, не пропагандирует идеи фашизма, расизма, терроризма, иных общественно опасных явлений. Так создание компьютерных программ, вирусов, являющееся техническим творчеством, преследующее подобные цели, является противоправным. Либо когда лицо осуществляя право художественного творчества путем нанесения изображений в на памятниках архитектуры, в общественных местах - действует противоправно.

Действия субъекта в качестве иной (а не шиканы) формы злоупотребления правом совершаются с косвенным умыслом или по неосторожности, поскольку не преследуют цель причинения вреда, хотя объективно вред причиняют своими действиями. В связи с чем следует отвергнуть мнение, что злоупотребление правом должно сопровождаться намерением (умыслом) на причинение вреда.

Хотя п.3 ст.13 ГК проводится разграничение действий лица, которые осуществляются с намерением причинение вреда другому лицу, т.е. шикана и злоупотребление правом в иных формах, из чего следует, что законодатель не допускает все формы злоупотребления правом. В связи с чем хочется отметить неясность выражения Исмагилова Р.Р. о том, что «закрепление в законе принципиальной недопустимости злоупотребления правом путем введения пункта о полном запрещении злоупотребления правом, выступило бы достаточно непродуманным шагом законодателя», так как законодательно не допускается злоупотребление правом во всех формах.

Как справедливо писал Покровский И.А., что согласно общему принципу, тот, кто имеет какое-либо право, может его осуществлять, невзирая на то, что в результате такого осуществления может возникнуть вред для другого; еще римские юристы говорили «qui jure suo utitur, nemini facit injuriam» (кто использует свое право не ущемляет ничьих прав). Я могу построить на своем участке огромный дом, который совершенно лишит света ваше соседнее строение. Я могу взыскивать с вас долг, хотя бы мне деньги были в данный момент не нужны, а вы будете вследствие взыскания совершенно разорены, и т. д. Каждый, таким образом, в области гражданского права может действовать, исключительно руководясь своими собственными интересами и не заботясь об интересах других: эти последние должны заботиться о себе сами. Нужно только, чтобы осуществляющий свое право оставался в формальных границах этого последнего. Однако на этой почве возможны случаи, когда лицо, имеющее право, воспользуется им не для удовлетворения каких-либо своих интересов, а с исключительной целью причинить другому вред [7].

Следует согласиться с Исмагиловым Р.Р. утверждающим более удачной формулировку приведенную в ст. 226 ГГУ, предусматривающая недопущение "шиканы" – действий совершаемых с исключительной целью причинения вреда другому лицу, а не злоупотребление правом вообще, так как оно гораздо шире понятия "шикана" [8]. Смысл этого правила состоит в том, что запрещено не всякое осуществление, права причиняющее вред другому, – без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав фактически даже не обойтись. Требуется большее – из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не может иметь никакой иной цели, кроме причинения вреда.

Вместо слепого копирования не самых удачных формулировок норм ГК РФ, более уместным в ныне действующем ГК Украины закрепление нормы которая предусматривала недопущение действий совершаемых с исключительной целью причинения вреда другому лицу – "шиканы". Так как закрепление злоупотребление правом вообще, в различных формах, достаточно широко и требует установление каких-либо пределов, более узкое понятие "шикана" – выступит в качестве такого предела действий совершаемых с исключительной целью причинения вреда другому лицу. Ведь фактически невозможно обойтись осуществляя ряд право абсолютно не причинять вред иным субъектам.

Необходимо исходить из конкретной ситуации и обстоятельств – осуществление права для лица, совершающего данное действие не может иметь никакой другой цели, кроме как причинения вреда другому субъекту. Судебные определения по злоупотреблениям правом применительно к отдельным видам субъективных прав будут формой защиты интересов общества от лиц, допускающих подобное пользование своих прав.


Литература


1. Зайцев С.Г. К вопросу об эффективности правовых норм и злоупотреблении правом при совершении отдельных процессуальных действий в гражданском и арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. – 2001. – №8. – C. 9-10.

2. Покровский И.А. Гражданское право. М.: Статут, 2001. С. 113-115.

3. Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 40-46.

4. Там же

5. Там же

6. Исмагилов Р.Р. Злоупотребление правом. Возможности предотвращения // Юрист-правовед. –2001. –№2(3). – С. 26-30.

7. Покровский И.А. Гражданское право. М.: Статут, 2001. С. 113-115.

8. ИсмагиловР.Р. Злоупотребление правом. Возможности предотвращения // Юрист-правовед. –2001. –№2(3). – С. 26-30.