Филиал государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «московская государственная юридическая академия» в г. Вологде

Вид материала

Подобный материал:

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Преступления в сфере компьютерной информации и лица, совершающие эти преступления

Первым из преступлений в сфере компьютерной информации Уголовный кодекс РФ в статье 272 называет неправомерный доступ к компьютерной информации. Что же кроется за этой формулировкой? Неправомерный доступ означает получение, в обход определённых запретов и ограничений, возможности тем или иным способом овладеть информацией и/или ознакомиться с ней «воочию». Возвращаясь к «техническому портрету» компьютерного преступника, сразу скажем, что поскольку данный вид преступлений в сфере компьютерной информации наиболее распространён и имеет множество модификаций и форм, - то, следовательно, наибольшее количество компьютерных преступников привлекаются к уголовной ответственности именно за преступления, предусмотренные указанной статьей УК. Преступление и личностная характеристика преступника тесно взаимосвязаны. Что же можно сказать в данном случае?

Во-первых, получение неправомерного доступа к информации, хранящейся в памяти ЭВМ, на магнитном или ином носителе, подразумевает наличие определённой, а учитывая последнее развитие компьютерной техники и информационных технологий, весьма усиленной подготовки в области компьютерной технологии. Что даёт нам знание этого факта в плане общей оценки личности компьютерного преступника? Понимание того, что он технически подготовлен, обладает набором методов, позволяющих ему подбирать «ключи» к практически любым «электронным» замкам.

В большинстве случаев, это выпускник (или студент старших курсов) технического ВУЗа, имеющий постоянный доступ к ЭВМ (в основном, дома), вращающийся в определённых кругах (в основном, среди таких же увлеченных компьютерными технологиями лиц). Общий возрастной предел – 15-45 лет (случаи выявления компьютерных преступников старше 45 лет не зарегистрированы; возможно, это говорит о том, что с возрастом они либо становятся настолько профессиональными, что пресечение их деятельности становится просто невозможным, либо «остепеняются» и отказываются от преступной деятельности, либо часть из них просто не доживает до такого возраста).

Компьютерным преступникам этого типа можно дать определённые характеристики, учитывающие тенденции формирования преступной личности, и разделить на следующие подвиды:

а) «Начинающие».

Возраст – 15-25 лет. Пол – в подавляющем большинстве случаев - мужской. Образование – среднее, среднее специальное или высшее, иногда неоконченное. Все ступени образования так или иначе связаны с технологией, в основном, компьютерной. Происходят из семей среднего достатка. К компьютерной технике приобщились, в большинстве случаев, уже с 8-9 класса средней школы. Имеют дома один или более персональных ЭВМ. Знание компьютерных технологий не ограничивается языками программирования низкого и высокого уровней (Assembler, C++, Java, Delphi) и включает в себя знание аппаратной части выбранной платформы. Нигде не работают, либо работают так называемыми «системными администраторами» в статусе приходящего или постоянного служащего в организациях с развитой компьютерной инфраструктурой, но не способной выплачивать по 500 долларов в месяц специалисту по компьютерам. В целом, это личности увлечённые, порой даже слишком («помешанные») на компьютерных технологиях. Чаще всего, имеют доступ к глобальной сети «Интернет» или сетям типа FidoNet.

Связь с внешним, «некомпьютерным» миром поддерживают в ограниченном объёме, предпочитая светскому обществу общество людей своего круга. Зачастую данные личности скрывают подлинные имена за так называемыми «никами» (от английского слова “nickname” – кличка, прозвище, вымышленное имя), причём используют «ники» и в открытом общении. При наличии качественного технического образования (или самообразования), образование гуманитарное явно хромает (например, в текстах компьютерной переписки виден «корявый» стиль и масса грамматических ошибок). В разговоре употребляют особый компьютерный жаргон-сленг, смешивают русский и английский языки. Характеризуются несобранностью, некоторой небрежностью, практически постоянно читают литературу «по профессии». Практически целые дни проводят дома за компьютером, в основном за программированием, в сети «Интернет» или в сетях системы FidoNet, либо посещают специализированные компьютерные клубы и, при наличии средств, Интернет-кафе.

Преступную деятельность они начинают достаточно рано и, в основном, неосознанно, т.е. ещё не осознавая, что их действия квалифицируются по соответствующей статье УК. Установка на преступное поведение формируется стихийно, в основном, под влиянием случайной цепи удачных и неудачных «взломов» защитных программ на других компьютерах. Закрепление такой установки происходит под влиянием авторитетного мнения более взрослых и опытных товарищей, высказанного последними после общения с «новичком» в сетевых «кулуарах».

Практически ежедневно данные лица совершают деяния, подпадающие под ч. 1 ст. 272 УК РФ, ч. 1 ст. 273 УК РФ, - в основном это получение паролей других пользователей сети «Интернет» для подключения к этой сети за чужой счёт, доступ к информации о кредитных картах в Интернет-магазинах в России и за рубежом (т.к. Интернет, фактически, интернационален).

В более крупных компьютерных преступлениях, в основном подпадающих под ч. 2 ст.272 УК РФ, они участвуют либо как соисполнители при организации широкомасштабных «хакерских атак» (посягательств с целью взлома, т.е. преодоления защитных механизмов, и получения доступа к защищённой информации) на сайты (крупные Интернет-представительства компаний и частных лиц), либо как исполнители по заказу в тех преступлениях, где требуется долговременная «осада» «объекта» при риске быть засечённым защитными программами или спецслужбами. Очень часто их деятельность связана с незаконным тиражированием и распространением программных продуктов зарубежных и российских производителей.

б) «Продвинутые». Возраст – 20-25 лет. Пол – в основном, мужской, но наблюдается тенденция к увеличению числа лиц женского пола (на сегодняшний день это около 5%). Образование – среднее, среднее специальное, высшее и незаконченное высшее, в основном – техническое. Происходят из семей со средним и выше среднего достатком. Также имеют персональную ЭВМ, в основном продвинутого типа (последние модели IBM PC). Знания в области компьютерной технологии находятся также на уровне свободных знаний аппаратной части и языков программирования, но более (по сравнению с первым типом) систематизированные и углубленные.

При совершении преступлений используют набор заранее подготовленных способов и методов, - в основном, на базе готовых решений, разработанных 1-ой группой или другими людьми своей группы, либо являются организаторами хакерских атак с исполнителями из 1-ой группы. Также данные лица нередко идут на совершение преступлений контактным способом, часто сопряжённым с насильственными действиями (получение доступа к компьютерной информации с того же компьютера, на котором она размещается, при невозможности удалённого доступа).

Если попытаться описать средний психотип компьютерного преступника из этой группы, мы получим лицо достаточно уравновешенное, со сформировавшейся системой взглядов и ценностей, но не страдающее высокой амбициозностью. В большинстве случаев лица, принадлежащие к этой группе, обычно имеют постоянную работу в качестве технических консультантов и системных администраторов в фирмах, консультантов в компьютерных фирмах (что позволяет им в определённых случаях получать доступ к компьютеру жертвы прямо на рабочем месте, оставляя в его программном обеспечении специальные «чёрные ходы» для возможного дальнейшего использования в личных целях).

Преступная карьера либо трансформируется из карьеры начинающего, либо формируется сразу в устоявшейся форме с случае резкого «погружения» в криминальную среду при содействии и протекции друзей-«профессионалов». Внешность никак практически не выделяется и особенностей, таких как в случае с начинающими, не наблюдается. Основная сфера преступной деятельности – сетевой взлом, отдельные действия в операциях по получению сильно защищённой информации (в том числе, и шпионаж). На более «мелкие» преступления преступники данной категории идут редко. За выполнение подобного рода работы берут не менее 1000 долларов США.

в) «Профессионалы». Их возраст – 25-45 лет. Пол – мужской - 92%, женский – 8%. Социальное происхождение – семьи с достатком выше среднего, которые могли позволить приобретение компьютера ещё в то время, когда они были достаточно дорогими (середина 80-х, начало 90-х гг.).

Образование – высшее техническое, возможно наличие двух высших образований (техническое + экономическое или/или юридическое). Знания в области компьютерных технологий практически исчерпывающие: люди этой группы владеют несколькими языками программирования всех уровней, в совершенстве знают особенности аппаратной части современных компьютерных систем (не только персональных, но и сетевых систем и специализированных вычислительных комплексов), имеют навыки профессиональной работы с несколькими компьютерными платформами (IBM PC, Apple Macintosh, SUN Microsystems), основными операционными системами (UNIX и клоны, LINUX в различных вариантах, MS DOS, Windows 3.X/NT/9X, OS/2, Novell NetWare/IntranetWare, SUN OS) и большинством пакетов прикладного программного обеспечения специализированного назначения (любое офисное, сетевое программное обеспечение, пакеты разработки приложений и др.), прекрасно информированы об основных системах электронных транзакций (сетевые протоколы, протоколы защищённой связи (биржевые, банковские и правительственные каналы), системах сотовой связи, системах и методах стойкой и супер-стойкой криптографии и успешно используют эти знания в своей преступной деятельности. Последняя подпадает под статью 272 УК (оба пункта) и некоторые иные статьи (мошенничество, шпионаж – военный и промышленный, и др.). Ущерб от совершаемого преступления составляет не меньше 5-10 тысяч долларов.

Психотип данных личностей крайне уравновешенный, стойкий к внешним воздействиям, с устоявшимися взглядами и системой ценностей. В основном, данные лица отличаются крайней амбициозностью, хотя и объективно знающие себе цену. Мотивация преступного поведения формируется обычно на стадии освоения «просторов киберпространства». Как личности дальновидные, сразу оценивают свои возможности по извлечению прибыли из данной деятельности. Пробуя профессионально программировать, довольно быстро осознают, что на Руси этим делом много не заработаешь.

Тогда они переходят в «теневую область», где и продолжают уже криминальное ремесло, причем довольно успешно. Добиваются очень многого – благополучия, обеспеченности, начинают вращаться в высших кругах общества. Имеют связи во многих властных структурах, причём многие покровители обязаны им за определённые услуги, так как лозунг «Кто владеет информацией, то владеет миром» стал более чем актуальным в современной экономической и политической обстановке. Данные связи они тоже используют при необходимости для проникновения на закрытые объекты и для получения кодов доступа в сильно защищённые от «взлома» системы.

Работают данные лица в основном «для прикрытия», обычно начальниками или замами начальников отделов информационных технологий в банках, в иностранных компаниях и государственных учреждениях, в то время как основная их деятельность развёртывается в нелегальной и полулегальной сфере. Связь с «соратниками по ремеслу» поддерживают практически постоянно, но, как правило, на чрезвычайно конфиденциальном и индивидуальном уровне, крайне редко в прямом общении (в основном через сетевую связь, защищённую стойкой криптографией).

Постоянно совершенствуют приёмы и инструменты «работы». Практически недосягаемы для органов правосудия. Процент лиц женского пола в данной среде на порядок выше, чем для первых двух типов. Видимо, это связанно с тем, что здесь практически отсутствует так называемая «грязная работа», заработки высоки и высок риск, а в рисковых ситуациях, при постоянных стрессах, женщины, как известно, чувствуют себя гораздо увереннее, чем мужчины.

В качестве вывода о преступниках, совершающих подпадающие под ст. 272 УК РФ преступления, можно сказать, что хорошая техническая подготовленность – их основная профессионально-интеллектуальная черта, высокая латентность преступлений – фоновое условие формирования и укрепления мотивации, внутренняя предрасположенность – основная из криминогенных установок, и социально-экономическая ситуация в стране – одна из причин, влияющих на окончательный выбор.

Но мы рассмотрели лишь личность преступника, деяние которого подпадает под признаки преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ. Данные преступления составляют около ¾ от всех преступлений в области компьютерной информации, и, тем не менее, следующие статьи и преступники, совершающие указанные в них деяния, также представляют достаточный научный интерес.

Статья 273 УК РФ предусматривает ответственность за создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ. Здесь уже не будет деления на 3 группы – новичков, профессионалов и т.п., так как личность преступника ограничена самим характером деяния.

Вредоносная программа - это обыкновенная программа, набор команд, которые выполняются незаметно для пользователя и результатом имеют некие нежелательные для этого самого пользователя последствия: вывод на экран различных мешающих работе сообщений, стирание и/или произвольную (обычно деструктивную) модификацию содержимого памяти и дисковых накопителей и т.д. А так как это программа, написана она, соответственно, на каком-либо языке программирования, а, следовательно, при участии человека – программиста, фактически любого, кто владеет языком программирования. Сразу выделяется определенный «круг подозреваемых», но, тем не менее, можно ограничить этот «круг», правда, не слишком сильно.

Конечно, как я уже сказал, написание вредоносных программ доступно практически любому, даже начинающему программисту. Но программисты со стажем обычно слишком загружены работой, им незачем отвлекаться на бесполезные (в большинстве случаев) мелочи типа создания компьютерных вирусов. Значит, этим «грешат», в основном, именно начинающие программисты.

Да, вирус может быть не просто забавой, но и мощным оружием в руках «компьютерного террориста». Но, тем не менее, изготовлением вредоносных программ для ЭВМ занимаются в 90% случаев именно начинающие программисты для «пробы пера». Отвлекаясь от моральной стороны дела, заметим, что это действительно неплохая профессиональная разминка – в программе, содержащей вирус, применяется очень много серьёзных алгоритмов, несколько сложных для реализации в программном коде, в том числе, полиморфность и криптография, применяемые также в защитных системах. Данным случаям свойственна экстремально высокая латентность: просто технически невозможно в 999 случаях из 1000 отыскать автора.

Вирусов такой природы ежедневно «выпускается» в сеть Интернет, которая является первоочередной средой заражения, примерно 30 штук: все от разных авторов, со всех концов света, без видимых признаков идентификации производителя. И к тому же, даже если автор будет найден, суд вряд ли вынесет ему суровый приговор. Во-первых, это, в большинстве случаев, несовершеннолетний (15-17 лет), а во-вторых, ущерб от его деяния, в большинстве случаев, настолько мизерный, что может просто стать основанием для квалификации этих действий как незначительных и явно недостаточных для признания их преступными.

А вот что касается 10% вирусов, которые созданы не для «пробы пера», то это в большинстве случаев уже умышленные действия, направленные на причинение крупного вреда. Мы уже упоминали о «компьютерном терроризме». Так вот, это – тот самый случай. И преступники здесь особые. Их портретно-личностные характеристики в данном случае наиболее интересны.

Как показывает зарубежная статистика, возраст такого преступника – 23 года и выше. В основном, это высококвалифицированный программист. В большинстве случаев, он параллельно совершает деяния, которые (в случае нахождения преступника соответствующими службами) могли бы быть квалифицированы по ст. 272 УК РФ. Если вернуться к классификации личности преступников, совершающих преступления, подпадающие под действие ст. 272 УК, то рассматриваемый тип преступника принадлежит ко 2-й или 3-й группе, со всеми свойственными им личностными характеристиками. Получается, что данный преступник опасен вдвойне (относится и к той, и к другой категории).

Итак, характеристики личности преступника, чье деяние соответствует указанному в ст. 273 УК РФ, в данном случае настолько общие, что позволяют делать выводы только при наличии достаточного объёма дополнительной информации.

В заключение следует сказать о ст. 274 УК РФ, в которой, стараниями предусмотрительного законодателя, увеличилось количество составов компьютерного преступления ещё на два. Преступления, подпадающие под ее действие, практически никогда не совершаются лицами, описанными в данной работе. Она несколько специфична и отличается абсолютно «непрограммистскими», нетехническими основным и квалифицированным составами. Здесь преступником может быть практически любой человек, работающий с ЭВМ, или «приставленный» к ЭВМ или их комплексу следить за выполнением правил технической безопасности. Кроме того, что он либо администрирует компьютерный комплекс, либо является его пользователем, либо просто получил к нему временный доступ в качестве ни того, ни другого, а, скажем, в качестве уборщика, ничего более сказать просто невозможно.

В данном случае мы не имеем примеров практики применения данной статьи, как и статистических данных о ней (в том числе зарубежных). Да, преступления подобного рода случаются. Но настолько редко, что выявить черты типичного преступника и создать «портрет» его личности просто бессмысленно.

К сожалению, даже обладая достаточно полным набором значащих элементов портрета компьютерного преступника, мы лишь на 30-49% приближаемся к выявлению конкретного правонарушителя. Самое печальное, что дальнейшее продвижение по процентной шкале практически исключено – любое высокотехнично исполненное преступление (а практически все компьютерные преступления являются таковыми) нераскрываемо, если преступник данного вида не допустил серьёзных ошибок или его не выдали соучастники.

Но криминологическая характеристика даёт нам, по крайней мере, возможность в определённой степени предвидеть, к каким последствиям может привести конкретное общественно опасное деяние с точки зрения личности преступника, на что следует обращать внимание в первую очередь при выявлении и расследовании данных преступлений, каким образом организовать работу по их предупреждению.

Литература:

Хакер (от англ. «hack» - ломать, рубить – общераспространённое, первоначально сленговое понятие, характеризующее лицо, которое специализируется на противоправном проникновении в компьютерные сети.)
ссылка скрыта
ссылка скрыта
ссылка скрыта
Селиванов Н. Проблемы борьбы с компьютерной преступностью. М., 2001.
Мазурин В. Компьютерные преступления. - М., Владос, 2000

Шепель В. С.,

первый заместитель председателя

Вологодского областного суда

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ УСЛОВНОГО ОСУЖДЕНИЯ

Сстатья 73 УК РФ дает право суду при назначении наказания в виде исправительных работ, ограничения на военной службе, ограничения свободы, содержания в дисциплинарной воинской части или лишения свободы определить это наказание условным, если он придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания назначенного наказания.

В части 2 указанной статьи сказано, что при назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства.

В последнем случае законодатель практически повторяет содержание части 3 статьи 60 УК РФ, предусматривающей общие начала назначения наказания.

Надо сказать, что некоторые авторы считают термин «условное осуждение» не совсем точным, т.к. осужденный приговором суда признается виновным в совершении преступления, т.е. осуждается он реально, только наказание ему назначается условным.

Думается, что данное замечание справедливо при понимании «осуждение» в широком смысле, включающем в себя не только назначение наказания, но и признание виновным от имени государства в совершении преступления. В то же время, как в ныне действующем Уголовном кодексе, так и в прежних Уголовных кодексах, термин «условное осуждение» и «осуждение», в частности, следует понимать в более узком смысле, как определение наказания за преступление.

Определяя общие нормы и принципы к применению условного осуждения, Уголовный кодекс не предусматривает каких-либо запретов этому. Из смысла закона вытекает, что суд может всегда применить условное осуждение, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания.

Кроме общих посылок законодатель не предусматривает каких-либо критериев, при оценке которых можно было бы сделать вывод о возможности исправления осужденного без отбывания наказания. Думается, что такие критерии сложно было бы и определить в законодательном порядке. В связи с этим вопрос отдан на судейское усмотрение. Последнее зачастую вызывает критику, с которой в ряде случаев можно согласиться.

Так, в периодической печати были высказаны критические замечания по поводу применения условного осуждения за тяжкие и особо тяжкие преступления в отношении лиц, которым назначалось длительное лишение свободы. Так, в статье, помещенной в газете «Совершенно секретно», пишется: «За хищение в сотни тысяч долларов бывший министр юстиции Валентин Ковалев, за подготовку убийства бывший глава КРАЗа Анатолий Быков получают 9 и 6,5 лет лишения свободы условно» [1]. С иронией было высказано: решится ли судья назначить условным пожизненное лишение свободы.

Указанное высказывание не лишено правовых оснований. В статье 44 УК РФ, перечисляющей виды наказания, предусмотрено два вида лишения свободы: 1) на определенный срок; 2) пожизненное лишение свободы.

В статье 73 УК РФ предусмотрено, что условное осуждение может быть применено к лишению свободы, т.е. не конкретизируется к какому ее виду. В связи с чем можно сказать, что имеются правовые предпосылки принятия судом решений о возможности исправления осужденного без отбывания наказания в виде пожизненного лишения свободы.

Однако статья 57 УК РФ предусматривает пожизненное лишение свободы только как альтернативу смертной казни, и это наказание назначается тогда, когда осужденный заслуживает исключительной меры наказания, но суд сочтет возможным ее не применять.

Статья 73 УК РФ не предусматривает возможности применения условного осуждения при назначении смертной казни, а, значит, и к пожизненному лишению свободы, как ее альтернативе, оно применено быть не может. В то же время, в данной норме было бы правильно указать, что условное осуждение может применяться к лишению свободы на определенный срок.

Так как в законодательном порядке трудно (хотя и возможно) определить конкретные критерии, установив которые, суд мог бы прийти к выводам о возможности исправления осужденного к тому или иному наказанию без его отбывания, было бы более правильно ввести определенные ограничения для применения условного осуждения.

Эти ограничения могли бы быть определены сроками назначения наказания, прежней судимостью, перечнем определенных составов преступлений, при совершении которых не применяется условное осуждение, и т.д.

Правовыми основаниями этих ограничений могли бы служить статьи 6 и 43 УК РФ. В первой из них говорится, что наказание должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Во второй же норме указывается, что наказание применяется в целях: а) восстановления социальной справедливости; б) исправления осужденного; в) предупреждения совершения новых преступлений (как самим осужденным, так и другими лицами).

Сопоставляя приведенные нормы с частями 1 и 2 статьи 73 УК РФ, следует отметить, что в последнем случае при принятии решения об условном осуждении выясняется лишь одна из поставленных задач – возможность исправления осужденного без отбывания наказания с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Отсутствие прописанных законом конкретных критериев для применения условного осуждения, а также обстоятельств, препятствующих к его применению, при существующей диспозиции статьи 73 УК РФ, дает суду право применить условное осуждение за любое преступление и к любому осужденному (в том числе ранее судимому).

Конечно, назначая наказание, и, решая вопрос об условном осуждении, суд должен руководствоваться не только требованиями ст. 73 УК РФ, но и статьями 6, 43 и 60 УК РФ. Однако последние нормы регулируют общие принципы определения наказания, решая же вопрос по конкретному делу и конкретному осужденному, суд, прежде всего, применяя условное осуждение, руководствуется статьей 73 УК РФ.

Об этом свидетельствует судебная практика широкого применения условного осуждения за тяжкие и особо тяжкие преступления, в том числе, при назначении длительных сроков лишения свободы.

При условном осуждении суд устанавливает испытательный срок, в течение которого осужденный должен доказать свое исправление.

Испытательный срок предусмотрен от 6 месяцев и до 3-х лет в случае назначения наказания до одного года лишения свободы или более мягкого вида наказания, а в случае назначения лишения свободы на срок свыше одного года – испытательный срок устанавливается не менее 6 месяцев и не более 5 лет.

Думается, что формулировка «до одного» года не слишком удачная, т.к. предлог «до» без слова «включительно» может означать, что при назначении одного года лишения свободы первые правила не распространяются. Однако, с учетом второй посылки: при назначении наказания «свыше одного года», дают основания полагать, что первые правила (от 6 месяцев до 3 лет) относятся и при назначении наказания в виде одного года лишения свободы.

Установленный испытательный срок может быть продлен судом, но не более чем на один год, если осужденный уклонился от возложенных на него судом обязанностей или совершил нарушение общественного порядка, за которое на него было наложено административное взыскание (часть 2 статьи 74 УК РФ). При этом испытательный срок (продленный) может превышать предельные сроки, установленные в части 3 статьи 73 УК РФ, т.е. 3 и 5 лет.

При указанной ситуации возникает вопрос о том, когда суд вправе принимать решение о продлении испытательного срока: сразу после допущенного правонарушения или когда испытательный срок приближается к концу. В практике судов есть случаи отказа в удовлетворении представлений уголовно-исправительной инспекции о продлении испытательного срока осужденному по мотиву преждевременности возбуждения этого вопроса, т.к. испытательный срок не истек. К таким решениям подталкивает формулировка «может продлить», т.к. «продлить» можно то, что подходит к концу (закончено или заканчивается). Допустим, срок содержания под стражей продлевается после истечения того срока, на который был арестован обвиняемый, и т.д.

По нашему мнению, рассматривать вопрос о продлении испытательного срока следует после совершения осужденным указанных в ч. 2 ст. 74 правонарушений. И более правильным было бы употребить в законе в данном случае термин «увеличить» испытательный срок.

Испытательный срок может быть не только продлен, но и сокращен.

В части первой статьи 74 УК РФ сказано, что если до истечения испытательного срока условно осужденный своим поведением доказал свое исправление, суд по представлению органа, осуществляющего контроль за условно осужденным, может постановить об отмене условного осуждения и о снятии с осужденного судимости. Такое решение суд может принять по истечении не менее половины испытательного срока.

Для досрочной отмены условного осуждения в качестве основания законодатель предусмотрел, чтобы осужденный своим поведением доказал свое исправление. Критерии доказанности исправления осужденного не определены. Если в ранее действовавшем УК РСФСР было сказано, что примерным поведением и честным отношением к труду осужденный должен был доказать свое исправление, то в ныне действующей ст. 74 УК РФ доказать исправление он должен «своим поведением». Причем доказал или нет осужденный свое исправление, в первую очередь, должен решить орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного.

Согласно УИК РФ (статья 187) такой контроль осуществляется уголовно-исполнительной инспекцией по месту жительства осужденного, а в отношении военнослужащего – командованием воинской части. Исходя из содержания части 1 статьи 74 УК РФ, вопрос о возможности отмены условного осуждения суд может принять только по представлению указанной инспекции, либо командования воинской части.

Думается, что включение в норму Уголовного кодекса положения о порядке применения этой нормы (в данном случае досрочной отмены условного осуждения) вряд ли является правильным.

О том как, в каком порядке применять те или иные нормы УК, является прерогативой уголовно-процессуального законодательства. И этот вопрос урегулирован в ст. ст. 397, 399 УПК РФ, где также говорится, что рассматриваемый вопрос разрешается судом по представлению органа, исполняющего наказание.

В то же время следует отметить, что имеется постановление Конституционного Суда РФ от 26 ноября 2002 года № 16-П «По делу о проверке конституционности положений статей 77.1, 77.2, частей первой и десятой статьи 175 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации и статьи 363 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина А.А. Кизимова. Этим постановлением признана не соответствующей статьям 46 (часть 1) и 50 (часть 3) Конституции Российской Федерации, часть первая статьи 363 УПК РСФСР, поскольку ею исключается обязанность суда рассмотреть по существу просьбу осужденного о его условно-досрочном освобождении от отбывания наказания.

При этом из правовых положений, содержащихся в этом Постановлении следует, что непосредственным выражением конституционных принципов уважения достоинства личности, гуманизма, справедливости, законности является право каждого осужденного за преступление просить о смягчении наказания (ч. 3 статьи 50 Конституции Российской Федерации). Данное право, гарантирующее осужденному возможность смягчения его участи вплоть до снятия всех ограничений в правах и свободах, которые установлены для него обвинительным приговором, принадлежит каждому осужденному независимо от того, за совершение какого преступления он был осужден, какое наказание ему назначено и каковы условия его исполнения.

С учетом указанных положений, высказанных Конституционным Судом РФ, о праве каждого осужденного, независимо какое наказание ему назначено и каковы условия его исполнения, просить о возможности смягчения его участи вплоть до снятия всех ограничений, можно сделать следующий вывод. Исходя из содержания ч. 1 ст. 74 УК РФ суд может постановить об отмене условного осуждения и о снятии с осужденного судимости по представлению органа, осуществляющего контроль за условно осужденным, что является не только излишним для данной нормы, но и не полно отражает содержание данного права, т.к. по нашему мнению такое решение суд может принять и по ходатайству условно осужденного.

Как уже было сказано ранее, порядок применения тех или иных положений УК должен регулироваться не самим УК, а, прежде всего процессуальным законодательством; и обсуждаемый вопрос (об отмене условного осуждения) урегулирован в статье 399 УПК РФ. И хотя Конституционный Суд РФ не рассматривал вопросы о конституционности последней нормы, но по смыслу правовых предпосылок, высказанных им в приведенном Постановлении и в силу процессуальной аналогии, думается, что выводы Конституционного Суда применимы и к рассматриваемому нами случаю – отмене условного осуждения со снятием судимости.

В части 4 статьи 73 УК РФ сказано, что при условном осуждении могут быть назначены дополнительные виды наказаний, кроме конфискации имущества. При этом законодатель не указывает, распространяется ли условное осуждение на дополнительные виды наказаний. В первых двух уголовных кодексах РСФСР этот вопрос оговаривался и, в частности в них указывалось, что дополнительное наказание исполняется в общем порядке. В последующих УК, в том числе и ныне действующем, как было сказано выше, законодатель этот вопрос оставил для толкования. В связи с чем в литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что дополнительное наказание при условном осуждении также не должно исполняться.

Так, В.И. Ткаченко в учебном пособии «Назначение наказания» перечисляет, какие виды дополнительных наказаний могут быть назначены при условном осуждении к лишению свободы или исправительным работам (согласно ст. 44 УК РСФСР), а также указывает, что при условном осуждении к перечисленным наказаниям, избранным судом в качестве дополнительных, они не исполняются [2].

Аналогичные выводы делаются в ряде комментариев к Уголовному кодексу РСФСР [3].

Думается, что указанное толкование также является неверным. Как по смыслу ст. 44 УК РСФСР, так и ст. 73 УК РФ условное осуждение применяется лишь к основному из перечисленных в части 1 указанных статей наказаний. Что касается дополнительных наказаний, которые могут назначаться при условном осуждении, то они должны исполняться самостоятельно. Об этом же свидетельствует содержание ст.ст. 33 и 188 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации.

Так, в части 2 ст. 188 УПК РФ сказано, что при назначении условно осужденному, в качестве дополнительного, наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, уголовно-исполнительная инспекция в полном объеме осуществляет мероприятия, предусмотренные статьями 33-38 настоящего кодекса.

В упомянутых статьях 33-38 регламентируется порядок исполнения указанных наказаний, в том числе, и при условном осуждении.

В части 4 пункта 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 года № 40 «О практике применения судами уголовного наказания» указала, что при условном осуждении могут быть назначены дополнительные наказания, кроме конфискации имущества, но условным может быть признано лишь основное наказание. Дополнительное наказание приводится в исполнение реально, о чем следует указывать в резолютивной части приговора [4].

В связи с тем, что дополнительные наказания при условном осуждении подлежат реальному исполнению, при применении части 1 ст. 74 УК РФ (т.е. при досрочной отмене условного осуждения) неясной представляется судьба дополнительного наказания. Так, например, лицо было осуждено по части 1 статьи 264 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года, с лишением права управлять транспортными средствами сроком на 2 года. По истечении 1 года был поставлен вопрос об отмене условного осуждения. При этом осужденный отбыл только половину дополнительного наказания (и даже меньше, т.к. приговор в части дополнительного наказания исполняется после вступления в законную силу и в срок, указанный в приговоре, не засчитывается время, в течение которого осужденный занимал запрещенные для него должности либо занимался запрещенной для него деятельностью (ст. 36 УИК РФ).

По смыслу ч. 1 ст. 73 УК РФ суд, принимая решение об отмене условно осужденных, одновременно принимает решение о снятии с осужденного судимости.

На практике суды, рассматривая представление об отмене условного осуждения, освобождали осужденных и от дополнительных наказаний, поступая сообразно с частью 1 ст. 79 УК РФ. Однако в этой части принимаемые судами решения являются спорным, и этот вопрос, по нашему мнению, нуждается в законодательном урегулировании.

Думается, что в части 1 статьи 73 УК РФ законодатель неточно применил термин «отмена» условного осуждения. В этом случае более правильно было бы использовать формулировку прежней статьи 44 УК РСФСР: «сокращение установленного судом испытательного срока», поскольку речь идет именно о сокращении испытательного срока.

Термин «отмена» неудачен и потому, что в частях 3, 4 и 5 ст. 73 УК РФ он также применяется, но несет другие правовые последствия.

Говоря о возможности назначения дополнительных наказаний при условном осуждении и о том, что они исполняются самостоятельно, следует отметить противоречия указанных обстоятельств со статьей 86 УК РФ, регулирующей погашение судимости (как, впрочем, и при досрочной отмене условного осуждения).

Так, в п. «а» ч. 3 ст. 86 УК РФ сказано, что судимость погашается в отношении лиц, условно осужденных, - по истечении испытательного срока. В п. «б» этой же нормы говорится, что судимость погашается в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказания, чем лишение свободы, - по истечении одного года после отбытия наказания.

В связи с чем весьма важным является вопрос о том, когда погашается судимость, если при условном осуждении назначено дополнительное наказание, которое исполнено реально. Из анализа норм ст.ст. 73, 74 и 86 УК РФ можно сделать два вывода:

1) по окончании испытательного срока погашается судимость и прекращается исполнение дополнительного наказания (в том числе, и в случае, когда досрочно отменяется условное осуждение);

2) по истечении испытательного срока судимость не погашается, если не отбыто дополнительное наказание, либо истекло менее года после его отбытия, и в этом случае следует руководствоваться п. «б» ч. 3 ст. 96 УК РФ. Думается, что правильным будет второй вывод, хотя и первый не лишен правовых оснований.

В связи с чем анализируемые нормы, по нашему мнению, нуждаются в уточнении.

Blog

Филиал государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «московская государственная юридическая академия» в г. Вологде