В. А. Якушин Субъективное вменение и его значение в уголовном праве

Вид материалаДокументы
§3. Нравственно-этические аспекты субъективного вменения.
Глава III. Основания субъективного вменения
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   15

§3. Нравственно-этические аспекты субъективного вменения.


Мораль является одним из основных способов нормативной регуляции поступков, поведения человека и проявляется во всех сферах жизнедеятельности общества. Мораль неоднородна, как неоднород­но и само общество. Нормы нравственности в своем развитии отра­жают историю становления общества. Существовала и существует мораль классов, социальных групп, отдельного человека1. Но, вмес­те с тем, существуют и общечеловеческие нравственные нормы, по­ложения, принципы и идеалы.

1 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., Т.З, с.45; Бобнева М.И. Социальные нормы и регуляция поведения. М., 1978, с.51-54.


Мораль тесно связана с иными нормативными социальными системами: правом, экономикой, политикой, идеологией и т.д. Методы и способы решения многих правовых, экономических, политических и т.д. задач не только исходят из требований морали, но и применя­ют последние в качестве своих критериев добра, справедливости, честности, гуманности, свободы и т.д. Это объясняется тем, что нравственные критерии отражают общественные потребности “... в наи­более универсальном виде и имеют в виду не просто достижение некоторых особых целей, а разносторонние потребности общественной науки на данной ступени ее развития”1.

Разумеется, что нравственные предписания и предписания иных нормативных социальных систем могут совпадать, в чем-то не совпадать, а порой и противоречить друг другу2.

Из всех систем нормативного регулирования особенно тесная связь наблюдается между моралью и правом. Эта тесная взаимосвязь, точ­нее, взаимодействие между ними, объясняется не только тем, что пра­во и мораль являют собой системы нормативной регуляции поведе­ния людей, но и тем, что у них во многом совпадают критерии оцен­ки их поступков, тем, что многие правовые предписания исходят в своей исторической действительности из предписаний и представле­ний нравственности и т.д. Это особенно рельефно видно во взаимо­связи морали и уголовного права. Чем объемнее и содержательнее нравственная основа уголовного права, тем выше его эффективность.

Вообще взаимодействие между моралью и уголовным правом мож­но рассматривать и исследовать с различных сторон. Например, мож­но исследовать их взаимодействие на понятийном уровне и тогда предстанет картина того категории какой нормативной системы и как переходят из одной системы в другую (чаще наблюдаем ситуацию, когда право использует категории этики). Это взаимодействие можно исследовать на уровне генетическом - как нормы морали пре­образуются в нормы права и наоборот. И, пожалуй, самое главное, это взаимодействие можно рассматривать на функциональном уровне.

Этот аспект взаимодействия морали и права чрезвычайно многогранен. Здесь формирование правового и нравственного сознания у

1 Философский энциклопедический словарь. М., 1983, с.810.

2 Подробно этот вопрос рассмотрен О.Г.Дробницким. См.: Дробницкий О.Г. Понятие морали. М., 1974, с.257-263; см. также Алексеев С.С. Гражданином быть обязан. Человек и закон, 1986, №1, с.68-72; Алексеев С.С. Право и наша жизнь. М., 1978, с.24-32.


населения, субъектов правоприменительной деятельности; регулирование на основах права и нравственности процесса правотворчества; здесь же и ядро этого процесса - регулирование моралью и правом одних и тех же общественных отношений1.

В процессе субъективного вменения нас в большей мере интересу­ет “последний” (функциональный) аспект взаимодействия морали и права, а в нем тот его срез, который связан с регулированием общественных отношений.

Конечно же, в процессе правоприменения исключительную роль играет нравственная позиция самого правоприменителя, его нравственно-этические качества. Обладает ли он, например, чувством высокой ответственности2, поддерживает ли в процессе отправления правосудия принцип социальной справедливости3, руководствуется принципами законности и гуманизма4 и т.д. Личностные качества человека, осуществляющего субъективное вменение, сказываются как на содержании, так и на объеме этого вменения. При рассмотрении вопроса о пределах субъективного вменения мы остановимся на этих свойствах правоприменителя несколько подробнее. При всей значимости личностных свойств субъекта, осуществляющего субъективное вменение, на само вменение они в большей мере являются предметом исследования не уголовного, а административного и уголовно-процессуального права5, теории правоприменения6 и юридической пси­хологии7.


1 См.: Бойков А.Д. Взаимодействие права и морали в уголовном судопроизводстве. Вопросы борьбы с преступностью, 1984, №40, с.42.

2 См.: Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. Казань, 1982, с.26-30 и др.

3 См.: Наумов А.В. Развитие идей социальной справедливости в уголовном праве. В кн.: “Законность, обоснованность, справедливость в деятельности правоохранительных органов в свете решений XXVII съезда КПСС”. Пермь, 1986, с.9; Голик Ю.В. Социальная справедливость и уголовно-правовые поощрительные нормы, в кн.: “Социальная справедливость охраны прав обвиняемого”, Кемерово, 1989, с.22.

4 См.: Дуюнов В.К., Цветинович А.Д. Указ. соч., с.41-42, 48, 51 и др.

5 См., например: Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуально доказывания. Казань, 1973, с.63-85.

6 См.: Алексеев С.С. Проблемы теории государства и права. М., 1987, с.276-294; он же: Общая теория права. М., 1981, т. 1, с.324-340.

7 См.: Васильев В.Л. Юридическая психология. Учебное пособие. Л.. 1974, с.21-22.


В процессе субъективного вменения предписания структурных элементов уголовно-правовых норм, реализуемые на уровне санкции, несут на себе, содержат в себе элементы нравственных начал. Отсюда чрезвычайно важно, чтобы в процессе еще правотворчества эти нравственные начала нашли отражение в законе, только тогда они будут осознаваемы виновным, понимаемы правонарушителем. Иначе го­воря, предусмотренные уголовным законом социальные меры “... должны быть справедливыми, целесообразными и нравственно оправданными”1 . Правовые предписания и положения норм морали, нравственности взаимосвязаны, взаимообусловлены и находят свое проявление в уголовном законе (например, ч.2 ст.43, ст.ст. 60,73,82, 129, 130 и др.). Можно сказать, что “... они функционируют в единстве, органически переплетаясь между собой, дополняя и обогащая друг друга”2. Мы наблюдаем ситуацию, когда моральные, нравствен­ные элементы все шире и непосредственно вводятся в уголовно-правовую “ткань”3. Нравственные начала становятся элементом пред­писания правовых норм и ее механизм зачастую без этого элемента “не работает”4, или же без них невозможно субъективное вменение в полном объеме, в полной мере. Вот почему был совершенно прав К. Маркс, когда подчеркивал, что “сохранение нравственных отно­шений есть не только право законодателя, но и его обязанность5.

Мы полагаем, что отражение нравственных начал в уголовном законе в процессе правотворчества актуально и потому, что эти начала “ориентируют” норму на будущее, позволяют ей как бы опередить свое время, не отставать от жизненных реалий. В этой связи вряд ли можно согласиться с утверждением, что “... право более динамич­ная система, чем мораль”6. Чаще наблюдается обратная картина, ког­да “право может в своем развитии отставать от повышающегося уровня моральных требований общества”7.

1 Карпец И.И. Уголовное право и этика. М., 1985, с.246.

2 Керимов Д.А. Мораль и право в условиях развитого социализма. В сб.. Мораль и право в развитом социалистическом обществе, М., 1979, с.4.

3 См.: Агешин Ю.А. Политика, право, мораль. М., 1982, с.75.

4 См.: Кузнецов Н.Ф. Уголовное право и мораль. М., 1967, с.12 и др.

5 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд, т.1, с. 163.

6 Лукашева Е.А. Социально-этические проблемы социалистической законности. Советское государство и право, 1982, №4, с. 13.

7 Бойков А.Д. Взаимодействие права и морали в уголовном судопроизводстве. Вопросы борьбы с преступностью, 1984, №40, с.47.


Как правило, между уголовным правом и моралью существует гармоничное взаимодействие, это же можно сказать и относительно тех нравственных начал, которые “вкраплены, вживлены” в саму уголовно-правовую норму. Правильно подмечено, что мораль не может одобрять преступных действий, точно так же как уголовное право поощрять или поддерживать аморальные поступки.

Между тем, предписания правового характера и нравственные положения могут в чем-то не совпадать, а порой и противоречить друг другу. Это хорошо подметил русский философ В. С. Соловьев. Он писал: “Тяжба с ближним из-за имущества или из-за личного оскорбления противна нравственности, но вполне согласна с правом и узаконивается им. Гнев, зависть, частное злословие, неумеренность в чувственных удовольствиях молчаливо допускается правом, но осуждается нравственностью как грехи”1. В юридической литературе рас­смотрены отдельные виды противоречий между моралью и правом2. Так, например, причинение вреда в состоянии крайней необходимос­ти исключает преступность деяния, но моральная и даже материаль­ная ответственность не исключается. Или, например, кража, совер­шенная под угрозой нанесения телесных повреждений, расценивает­ся по правилам крайней необходимости, но не исключает морально­го осуждения.

Мы полагаем, что не только положительное в функциональном взаимодействии морали и уголовного права, но при этом и разновидности противоречий между ними определяются спецификой са­мого субъективного вменения как стадии правоприменения. Мы уже отмечали, что субъективное вменение как практическая и интегрирующая линия принципа субъективного вменения объединяет собой совершенное деяние и правовую норму, преступление и уголовную ответственность, личность виновного и государство, субъекта преступления и правоприменителя. Если внимательно посмотреть на эти парности, их интеграционные составляющие, то нетрудно заметить какие-то общие признаки, пронизывающие их. По сути, интеграци­онные начала субъективного вменения раскрывают нам связи трехзвенного характера. Это общественно опасное деяние - норма уголовного

1 Соловьев B.C. Цитируется по кн.: Власть и право. Из истории русской правовой мысли, Л., 1990, с. 102.

2См. Агешин Ю.А. Указ. соч., с.84-85; Лапаева В.В.Конкретно-социологические исследования в праве, М., 1987, с.96-99.


закона, запрещающая его - государство и его реакция. В ином срезе это: объект правоприменения - правовая норма - субъект правоприменения.

В силу этого наблюдаются и различные противоречия между моралью и правом. Во-первых, это противоречие может быть в звене: “объект правоприменения - правовая норма”. Здесь оно прежде всего может проявляться в силу того, что у личности, совершившей общественно опасное деяние, имеются дефекты ее нравственной ориентации (как части общенормативной ориентации)1 или дефекты ее правовой культуры (включая ее интеллектуальные, этические и эстетические компоненты)2 и они приводят к несоответствию поведения предписаниям правовых норм. Данные дефекты достаточно подробно рассмотрены в криминологической литературе3.

Однако противоречия в рамках этого звена могут быть и в силу того, что сами уголовно-правовые нормы, их предписания в чем-то противоречат положениям нравственности и прямо касаются объек­та правоприменения.

В качестве примера последней разновидности противоречий в рам­ках рассматриваемого звена можно привести примечание к ст.ст.308 и 316 УК РФ. Здесь сказано, что близкие родственники не могут не­сти уголовную ответственность за прикосновенность к преступле­нию, как за заранее обещанное укрывательство и отказ от дачи пока­заний. Проблемы закрепления в уголовном законе иммунитета род­ственников при их прикосновенности к совершенному преступлению давно обсуждалась в уголовно-правовой литературе4 и наконец нашла

1 См.: Пристанская О.В. Роль правосознания в механизме социально-нормативной регуляции противоправного поведения. Вопросы борьбы с преступностью, 1982, №37, с.30-31.

2 См.: Бабаев М.М., Явгуновская Т.М. Социокультурные аспекты исследования социального паразитизма. В кн.: Утверждение социальной справедливости: криминологический и уголовно-правовой аспекты. Иваново, 1987, с.35-36.

3 См., например: Механизм преступного поведения/ред. Кудрявцева В.Н.и др., М., 1981, с.26-27; Дубинин Н.П., Карпец И.И., Кудрявцев В.Н. Генетика, поведение, ответственность. М., 1989, с.98-103; Волошина Л.А. Нарушение нравственных норм как фактор насильственных преступлений. Вопросы борьбы с преступностью, 1984, №40, с.27-29.

4 Подробно этот вопрос рассмотрен М.Х.Хабибуллин. См.: Хабибуллин М.Х. Ответственность за укрывательство преступлений и недоносительство по советскому уголовному праву. Казань, 1984, с.78-81; см. также Коган В.М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. М., 1983, с.92.


свое правовое закрепление. Однако, сделано это неудачно. В
нормах понятие близкого родственника трактуется исходя из гражданско-правовых отношений и дублирует ст.34 УПК РФ. Между тем, такой механический перенос не всегда оправдан. В данном случае эта норма лишь частично разрешила нравственную и психологическую
проблему, поскольку ничего не сказано о зяте, снохе, родителях мужа
или жены. И получается исключительная ситуация, когда внук не
обязан сообщать в правоохранительные органы о совершенном его
дедом преступлении, а зять, проживающий с ним в одном доме или
квартире, обязан заявить на деда своего сына. А если предположить,
что этот дед (почему не дедушка, как в отношении бабушки - по за­
кону) является единственным, кто материально обеспечивает семью
(не за счет преступной деятельности), то можно лишь предположить
весь тот накал душевной борьбы, страстей, эмоционального напряжения и психологического стресса у лица, находящегося между трех довлеющих факторов: законом, уважением к тестю и любовью к сыну. Подобную ситуацию можно смоделировать применительно к поло­жениям, например, ст.316 УК РФ.

Понятно, что закон в этом случае “учитывает более важные для государства функции и тем самым как бы обедняет человека, не обращая внимание на другие его качества ...”1 и функции. Между тем, эти качества и функции отражают нравственную сторону явлений и показывают грубое несоответствие закона моральным требованиям. Мы полагаем, что понятие “близкий родственник” применитель­но к примечанию к ст.ст.308 и 316 УК 1996 г. можно расширить. А можно, если нецелесообразно вступать вразнобой с гражданским правом, пойти по пути исключения понятия “близкий” из уголовно­го закона, а родственников показать путем их исчерпывающего пе­речня.

К данной разновидности противоречий можно отнести также положение о неоднократности в примечании к ст. 158 УК РФ. Дело в том, что согласно примечанию неоднократным признается грабеж и в том случае, если ранее совершалось хищение, например, путем мо­шенничества или присвоения. Никакой неоднократности в соверше­нии именно грабежа нет, а виновному он вменялся со всеми вытекаю­щими отсюда последствиями. Такими положениями закона, во-пер­вых, необоснованно увеличивается санкция за содеянное. Во-вторых,

1 Хохряков Г.Ф. Парадоксы тюрьмы. М., 1991, с.58.


деяние фазу же попадает в разряд тяжких преступлений. Если бы это­го не было, то можно было бы еще как-то понять законодателя. А так понять нельзя, поскольку это ведет к сужению оснований примене­ния институтов освобождения от уголовной ответственности и на­казания, влияет на погашение и снятие судимости. В-третьих, объек­тивно вменяют более тяжкое деяние по первому эпизоду. В юриди­ческой литературе рассматривались и иные примеры противоречий подобного рода.1

Второе противоречие между моралью и правом в процессе правоприменения (субъективного вменения) в рамках рассматриваемых связей может быть в звене: “уголовно-правовая норма - субъект пра­воприменения”.

Поскольку это звено во взаимодействии морали и права в процес­се субъективного вменения охватывает многие его аспекты, то в рам­ках данного звена наблюдается и множество противоречий, несты­ковок между моралью и уголовным правом.

О противоречиях подобного рода можно говорить, во-первых, тогда, когда они возникают в силу нравственных качеств действий правоприменителя. При этом в период субъективного вменения позиция правоприменителя может быть обусловлена как объективными, так и субъективными обстоятельствами. К объективным можно отнести, например, невозможность получения фактических обстоя­тельств дела, на основе которых должны осуществляться и субъек­тивное вменение, и квалификация преступлений, и определение уголовно-правовых последствий.

Обстоятельства субъективного характера, влияющие на проявле­ние нравственной позиции правоприменителя, зависят от него само­го. Они могут быть самыми разнообразными. Их диапазон очень широк. От откровенного невежества, нежелания уяснять нравствен­ные положения и преднамеренного объективного вменения, с одной стороны, и до добросовестного заблуждения в отношении мораль­ных требований, подлежащих учету при правоприменении — с дру­гой.

Действительность преподносит массу случаев того, как правоприменитель преднамеренно нарушает не только предписания норм права,

1 См.: Панченко П.Н., Зырянов В.Н., Балкаров Б.Х Этические основы советской уголовной политике и социальная справедливость. В кн.: Утверждение социальной справедливости: криминологический и уголовно-правовой аспекты. Иваново, 1989, с.52-57.


но и поступает вопреки существующим в обществе канонам нравственности. Многие примеры этого приводились и приводятся в периодической печати1. Приводятся примеры и противоположного свойства, когда лица, осуществляющие правоприменение, показыва­ют исключительно высокую нравственность, профессионализм, требовательность к себе и окружающим2.

В рамках данного звена взаимодействия морали и права может быть противоречие между ними и иного рода, когда норма права сформулирована таким образом, что порой правоприменителю труд­но применить ее так, чтобы не отойти, не нарушить нравственные критерии. Поэтому мысль А.Ф.Кони о том, что в деятельности судьи должны удачно гармонировать правовые и нравственные требова­ния1 , правильна, но не всегда осуществима. Это лишь тот идеал, к которому должно стремиться общество.

Эта “нестыковка” положений уголовного права с требованиями морали, а отсюда и “вынужденным” нравственным сознанием правоприменителя, определяется множеством факторов.

Во-первых, это может быть обусловлено опережающим развити­ем нравственного общественного сознания, по отношению к которо­му те или иные нормы действующего уголовного “законодательства предстают как устаревшие, несоответствующие прогрессивным потребностям современной жизни”4. В свое время достаточно нашумевшим, вызвавшим большой общественный резонанс были, например, уголовные дела о так называемых “бескорыстных преступниках”,

1 На протяжении нескольких лет (1985-1990 гг.) нами велась подборка подобного рода материалов, опубликованных на страницах газет “Известия”, “Правда”, “Комсомольская правда”, “Литературная газета”. Вот лишь некоторые из них для примера: Орлюк С. Требуется доказать. “Комсомольская правда” за 17 мая 1987; Поляновский Э. Столкновение районного масштаба. “Известия” за 9 июля 1987; Феофанов Ю. Последний лист одного уголовного дела. "Известия" за 5 декабря 1987; Савельев Н. Скорый суд. “Комсомольская правда” за 30 марта 1990; Жбанов Е., Пименов В. Столь долгое ожидание. “Известия” за 18 апреля 1987; Головенко А. Щит и месть. “Правда” за 11 января 1988.

2 См. например: Иллеш А., Макаров Ю. Следствие и последствия. “Известия” за 11 июля 1986; Смоленцев Е. Мера ответственности. “Известия” за 14 марта 1987.

3 См.: Кони А.Ф. Собр. соч. М., 1967, т.4, с.49.

4 Лапаева В.В. Указ. соч., с.98; см.: Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982, с.128.


когда руководители предприятий осознанно шли на нарушение закона в силу производственной необходимости1.

Подобные ситуации приводили и приводят членов общества к
“попутному” нарушению и других норм, то есть к совершению “действительных” преступлений. Это подметил еще К.Маркс. Он писал: “Народ видит наказание, но не видит преступления, и именно пото­му, что он видит наказание там, где нет преступления, он перестает видеть преступление там, где есть наказание”2.

Мы полагаем, что подобная ситуация складывалась не только из-за того, что нормы уголовного права “устаревали”, но из-за того, что многие процессы и особенно в сфере распределения, в сфере финансовых отношений, были и являются неуправляемыми. Законодатель же пытался и пытается с помощью уголовно-правовых норм вне­сти элементы управления в эти отношения, а это порождает новые и едва ли менее сложные проблемы. И “не самая существенная из них состоит в преследовании на основе нового закона таких видов дея­тельности, которые ни сами по себе, ни по своим последствиям не могут быть признаны общественно опасными”3. В основе такого подхода лежит множество причин, в том числе и причины политическо­го характера. Когда политические установки “заставляли юристов поджать и приложить все усилия для выполнения поставленной зада­чи” 4. В результате же получали страшное нравственное опустошение членов гражданского общества.

Во-вторых, несоответствие предписаний уголовно-правовых норм моральным требованиям, нравственным положениям, проявляется и в силу технического несовершенства самих норм уголовного права. Из-за этого возникает примерно половина всех ошибок по применению уголовного закона.

Это несовершенство, а, следовательно, и несоответствие моральным критериям проявляется в том, что одни и те же действия обозначаются

1 См., например: Круглянская И. Проверки на дорогах. “Известия” за 31 мая 1987; Онищенко В. Цена старого мундира. “Комсомольская правда” за 13 марта 1987; Абакумов М., Демин Ф. Дело Сургутского. “Известия” за 25 июля 1987.

2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч., 2-е изд., т.1, с. 122-123.

3 Бабаев М.М. Социальная справедливость и проблемы борьбы с незаконными доходами (уголовно-правовой и криминологический аспекты). В кн.: Утверждение социальной справедливости: криминологический и уголовно-правовой аспекты. Иваново. 1989, с. 10.

4 Звягинцев В. Судебная ошибка. Человек и закон, 1991, №10, с.103


различными понятиями или наоборот, одними и теми же понятиями обозначаются действия, которые имеют различный смысл, несут различную нравственно-этическую нагрузку. В уголовно-правовой литературе эти моменты достаточно хорошо и полно рассмотрены и мы не ставим своей целью останавливаться на них специально1.

В уголовно-правовой литературе отмечается, что подобная картина складывается и применительно к описанию уголовно-правовых последствий совершенного преступления. Будучи основным призна­ком объективной стороны состава преступления, общественно опас­ные последствия имеют исключительно важное значение для всех ста­дий правоприменения: субъективного вменения, квалификации и определения собственно уголовно-правовых последствий за совершенное деяние. В связи с этим их формулировка в законе должна быть достаточно четкой, ясной и конкретной. В этом случае в процессе субъективного их вменения можно будет избежать отклонений от смысла закона, его духа и нравственных требований.

Анализ уголовного законодательства показывает, что это не все­гда учитывается в процессе правотворчества. В одних статьях УК последствия описаны достаточно определенно и ясно, например, ст.ст. 105-108,264. В других - меньше четкости в самой норме, но есть нормативные акты, которые конкретизируют эти последствия, например, ст.ст. 263, 267 УК РФ2, а так же ст.ст. 111, 112 УК3. В третьих - послед­ствия конкретизируются самим законодателем в примечаниях к тем или иным статьям. Определение этих последствий, а также их вмене­ние серьезных трудностей у правоприменителя не вызывает. Об этом свидетельствуют, например, примечания к ст.ст. 158, 171, 177, 188, 200 и др. УК РФ. В ряде статей последствия изложены в общей фор­ме. При этом в одних случаях указывается лишь на вид последствий - причинение вреда здоровью (ст.246 УК РФ), в других - на размер и

1 См.: Тимейко Г.В. Общее учение об объективной стороне преступления. Ростов, 1977. с.90-92 и др.; Ткаченко В.И. Описание в законе признаков объективной стороны преступления. В кн.: Утверждение социальной справедливости: криминологический и уголовно-правовой аспекты. Иваново, 1989, с.68-72; Коган В.М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. М., 1983, с.99-101

2 Более подробно по этому вопросу см. Чучаев А.И. Безопасность железнодорожного, водного и воздушного транспорта. Саратов, 1988, с.47-62.

3 См.: Правила судебно-медицинской экспертизы тяжести вреда здоровью. Утв. Приказом министра здравоохранения РФ №407 от 10.12.1996.


вид этих последствии - загрязнение вод, повлекшее причинение существенного вреда животному или растительному миру (ст.250), в третьих - не указан ни размер, ни вид последствий - разглашение государственной тайны, если оно повлекло тяжкие последствия (ч.2 ст.283), а также ст.284, ч.3 ст.285, ст.269, ст.224. ст.225 и др.

Четвертый вариант изложения в законе общественно опасных последствий и вызывает наибольшие сложности в правоприменении. Именно здесь наблюдаются наиболее частые случаи объективного вменения, отхода от требований морали. Разумеется, на одной этике, как отмечал Б.А.Кистяковский, нельзя строить конкретные общественные формы, в том числе и право1. Оценочных понятий, отно­сятся ли они к деянию или последствиям, нельзя полностью избежать и в уголовном праве. Их наличие в законе имеет определенные плю­сы, так как позволяет отойти от формализма и консерватизма права. Однако в любом случае они должны быть формализованы и эта фор­мализация должна быть доведена до правоприменителей, хорошо известна им. В противном случае при наличии, например, одних и тех же последствий будет различное их понимание и, следовательно, вменение виновному различных уголовно-правовых норм со всеми вытекающими отсюда результатами. Более того, если этого не сде­лать, то во многих случаях законность будет не российская, а облас­тная и даже районная. Это различие возможно осуществлять, как указывал еще В.И .Ленин, но в рамках индивидуализации наказания.2 В конечном итоге, любое оценочное понятие формализуется. Чаще всего это делается при рассмотрении конкретных дел. Задача же зак­лючается в том, чтобы чаще, а может быть и всегда, это делали не суды3. В настоящее время эту формализацию осуществляют помимо правоприменителей первой инстанции вышестоящие следственно-су­дебные органы (порой Пленум Верховного Суда России), сам законо­датель в законе или специальном разъяснении, научные работники.

1 См.: Кистяковский Б.А. В защиту права. В кн.: Власть и право. Л., 1990, с.188.

2 См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч., т.45, с. - 198-199

3 В уголовно-правовой литературе высказано и иное мнение. Так А.С.Горелик считает, что “меньшим злом представляется система назначения наказания, в которой сохраняются оценочные признаки”. - Горелик А.С. Проблемы формализации правил назначения наказания. В кн.: Гарантии прав личности и проблемы применения уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Ярославль, 1989, с.64


При этом отметим, что формализация оценочных понятий, относящихся к деянию, несколько отлична от формализации оценочных понятий, характеризующих последствия. Мы полагаем, что оценоч­ные признаки, относящиеся к деянию, чаще всего подвергаются смыс­ловой формализации и лишь в исключительных случаях количествен­но-смысловой. Что же касается оценочных признаков, характеризу­ющих последствия преступлений, то они чаще всего формализуются по количественному критерию и лишь иногда по количественно-смыс­ловому. Действительно, трудно себе представить и выразить призна­ки “грубое нарушение” и “явное неуважение”, относящиеся к дей­ствию, в количественных показателях. В то же время такой признак как “существенный вред государственным или общественным инте­ресам либо охраняемым законом правам и интересам граждан” - по­следствие, может быть подвержен как количественной, так и смысло­вой формализации1.

Идеальным вариантом формализации оценочных признаков является их формализация самим законодателем2. В тех же случаях, когда он этого не делает, а вместо него формализует, например, Пле­нум Верховного Суда России в своем постановлении, то возникают порой случаи, когда подобного рода “судейское усмотрение” не вы­держивает требований этики и социальной справедливости. Взять, к примеру, хищение путем кражи. Понятие кражи в крупных размерах дается в примечании к ст.158. Законодатель в качестве критерия формализации избрал только количественный критерий. И при этом не имеет значения ни уникальность похищенного, ни значимость его для
собственника, ни его материальное положение. Законодатель, как
видим, исключил смысловую формализацию. К сожалению, он не дал
понятия кражи, причинившей “значительный ущерб гражданину”.
Это сделал Пленум Верховного Суда России, который в своем постановлении от 25.04.1995 г. “О некоторых вопросах применения судами

1 Отметим, что о формализации оценочных признаков речь идет не только тогда, когда решается вопрос о вменении или квалификации преступления, но и тогда, когда речь идет о третьей стадии правоприменения - определении уголовно-правовых последствий (собственно санкции), см, например: Кругликов Л.Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве. Воронеж, 1985, с.142-143; Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М., 1987, с.173, 180-181.

2 См.: Землюков С.В. Преступный вред: теория, законодательство, практика. - Автореферат на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 1993, с.6, 9, 23,46.


законодательства об ответственности за преступления против собственности” применил смысловую формализацию к понятию “значительный ущерб”. При определении значительности, отмечает Пленум, “следует исходить как из его стоимости, так и других существенных обстоятельств. Ими, в частности, могут быть материальное по­ложение физического лица, финансовое положение юридического лица, значимость утраченного имущества для собственника или ино­го владельца”.1

На практике, действительно, количественные критерии формализации порой целесообразно дополнять смысловыми. К таковым за­частую относили и относят качество предметов, их уникальность, особую ценность для нужд владельца или собственника и т.д. Однако в данном случае вряд ли такая формализация оправдана. Во-первых, подобный подход нарушает принцип равенства граждан перед уголовным законом. Личность виновного ставится в зависимость от материального положения потерпевшего. Во-вторых, смысловая формализация, по сути дела, заменяется новым оценочным понятием, содержание которого определяется судом. Вновь все зависит, в конечном итоге, от судейского усмотрения. В-третьих, и это, пожалуй, самое главное, нарушается принцип субъективного вменения. Лич­ности вменяется то, что не охватывалось его сознанием. Виновный не знает имущественного положения собственника, не знает, что похищает уникальную, редкостную и исключительно важную для потерпевшего вещь, но похищает ее, прекрасно зная, что ему за нее зап­латят, положим, в размере одной минимальной заработной платы, существующей в стране. И в этих условиях лицо необходимо привле­кать к ответственности по п. “г” ч.2 ст. 158 УК РФ1? Вряд ли это пра­вильно, поскольку существенно нарушаются требования этического
характера, дай сама уголовно-правовая норма. Кроме того, это был
бы наглядный пример объективного вменения.

Рассматривая противоречия между правовыми предписаниями и моралью, в звене “норма права - субъект правоприменения” при наличии оценочных признаков в статье уголовного закона, мы сразу стали говорить о том, что это противоречие можно уменьшить или вообще устранить, если формализовать данный признак. А как же быть, если он не формализован ни законодателем, ни Верховным Судом России, нет по нему и предложений ученых?

1 Бюллетень Верховного Суда России, 1995, №7, с. - 2


В следственно-судебной практике может сложиться такая же ситу­ация при разрешении уголовных дел с оценочными признаками, ка­кая возникала в науке уголовного права применительно к трактовке понятия “открытости” при грабеже. Мы знаем, что на протяжении более полувека шла дискуссия по этому вопросу (хотя УК 1922 года и относил открытое хищение к краже).

Так, И.Я.Фойницкий в курсе по уголовному праву отмечал, что при решении вопроса об открытости нужно учитывать объективный критерий - посторонние сознают это, и субъективный - само лицо понимает факт открытости.1 По выражению Э.Я.Немировского, стоящего на этой же позиции, при грабеже “похищение должно быть открытым и объективно, и субъективно” .2

Другие ученые полагали, что определяющим при характеристики открытости хищения является факт осознания этого потерпевшим или третьими лицами.3 По мнению третьих, решающее значение должно иметь осознание открытости хищения самим виновным.4 И только Постановлением Верховного Суда России в 1966 году этот вопрос был разрешен.

Из этого следует, что в судебно-следственной практике может быть разноречивое разрешение уголовных дел при наличии в них оценоч­ных признаков. Следует отметить, что не вносит ясности в решение этого вопроса и современная уголовно-правовая наука. Также как в свое время и по вопросу об открытости, в отношении вменения оце­ночных признаков учеными высказываются различные мнения.

А.С.Горелик, например, считает, что в основе применения оценоч­ных понятий лежит правосознание правоприменителя в процессе рассмотрения им обстоятельств дела.5 По мнению А.В.Горбачева и Э.С.Тенчова, основой применения оценочных понятий является фактическое


1 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Спб, 1912, с.- 197

2 Немировский Э.Я. Проблемы преступности. М., 1928, №3, с. – 128

3 См.: Кригер Г.А. Ответственность за хищение государственного и общественного имущества по советскому уголовному праву. М., 1957, с. - 68

4 См.: Советское уголовное право. Часть Особенная. М., 1964, с. - 106; Советское уголовное право. Часть Особенная. М., 1965, с. - 118

5 См.: Горелик А.С. Установление количественных ориентиров как метод формализации оценочных признаков в уголовном праве. В кн.: Реализация уголовной ответственности: уголовно-правовые и процессуальные проблемы. Куйбышев, 1987, с. -62


наличие их в совершенном деянии.1 Позиция Т.Т.Дубинина отличается от предшествующей лишь тем, что, по его мнению, эти понятия должны быть предусмотрены еще и в уголовно-правовой норме.2

Не вдаваясь в подробности относительно логико-юридической обоснованности двух последних позиций как оснований применения имеющихся оценочных признаков, отметим, что и правосознание правоприменителя, и факт наличия оценочных понятий как в объективной реальности, так и в уголовно-правовой норме имеют большое значение в процессе вменения оценочных признаков и устране­нии отдельных противоречий между предписаниями нормы права и требованиями морали.

Однако ни одно, ни другое, ни третье не является определяющим при этом. Определяющим, как мы полагаем, для вменения оценоч­ных признаков будет то, какие критерии этого признака и как нашли отражение в психике виновного, каково было внутреннее, психичес­кое отношение лица к ним, что они представляли для него. Иначе говоря, при всех прочих условиях для правоприменителя, при вмене­нии оценочных признаков, обязательным должно быть выяснение того, как охватывалось сознанием виновного фактическая, социальная и правовая сторона этого признака и как проявилась по отно­шению к ним его воля.

В таких преступлениях психическое отношение проявляется чаще
всего к основному критерию, который формализует этот признак,
например, количественному - денежная сумма, стоимость похищенного, величина нанесенного ущерба и т.д. В отдельных случаях, по образному выражению А. С. Горелика, в “пограничных зонах”, когда недостаточно величин основного критерия, психическое отношение нужно выяснять также к фактам и обстоятельствам, которые с иных позиций раскрывают оценочный признак и тем самым дополняют основной критерий - редкость предмета преступления, его исключительная значимость в конкретных условиях действительности, объем, вес, значимость для общества и т.д.

1 См.: Горбачев А.В., Тенчов Э.С. Размер хищения и его доказывание. Горький: ГВШ МВД СССР, 1985, с. - 23

2 См.: Дубинин Т.Т. Основание уголовной ответственности. В кн.: Реализация уголовной ответственности: уголовно-правовые и процессуальные проблемы. Куйбышев, 1987, с. - 21


Мы полагаем, что если в этих “пограничных зонах” нет каких-то существенных обстоятельств, которые бы подчеркивали важность оценочного признака, либо если они имеются, но к ним нет психического отношения в форме, предусмотренной законом, то нельзя вме­нять личности, совершившей деяние, этот оценочный признак. Про­тив такого подхода могут быть возражения по причине того, что очень сложно установить, а тем более доказать наличие такого психичес­кого отношения к дополнительным критериям оценочного призна­ка. Действительно сложно. Но это уже другой вопрос. Он связан с профессионализмом правоприменителя, совершенством уголовно-процессуального законодательства, но не должен касаться материального права. Только при таком подходе будет торжествовать за­конность, будет полное соответствие фактических обстоятельств дела признакам уголовно-правовой нормы и не будет нарушено единство морали и права.

Рассмотренные нами противоречия между предписаниями права и моралью в звене “уголовно-правовая норма - субъект правоприменения” на первый взгляд показывают, что объект правоприменения, то есть личность виновного здесь ни при чем. В действительности же это не так. Разрешение противоречий подобного рода касается преж­де всего интересов личности, хотя от “непосредственного разногла­сия” она вроде бы находится обособленно.

Этим не исчерпывается все многообразие противоречий, неувязок между уголовным правом и моралью. В процессе субъективного вменения оно наблюдается также и в звене “объект правоприменения - субъект правоприменения”. Этих неувязок и даже противоречий очень много, они требуют самостоятельного научного исследования. При этом их можно рассматривать как с позиций субъекта, так и с пози­ций объекта правоприменения. Мы же для иллюстрации остановим­ся лишь на некоторых из них.

В процессе субъективного вменения в звене “объект – субъект” правоприменения отклонение от требований морали может быть обусловлено рядом обстоятельств.

Во-первых, это может произойти в силу личных нравственных качеств самого правоприменителя. Мы уже отчасти касались этой проблемы и позднее, в ином месте, вернемся к ней.

Во-вторых, это может произойти в силу того, что имеется указа­ние вышестоящих правоприменительных органов и хочешь или не хочешь, а нужно выполнять, даже если прекрасно понимаешь, что


вменение каких-то обстоятельств дела противоречит не только морали общества, но и твоей нравственной позиции. Иное решение ведет к отмене приговора.

Классическим примером подобной ситуации может быть Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 марта 1966 г. (в редакции от 21.12.1993 г.) “О судебной практике по делам о грабеже и разбое”. Пункт 19 данного постановления прямо (не рекомендует, не советует) повелевает: “Действия участника разбойного нападения или грабежа, совершенные по предварительному сговору группой лиц, подлежат квалификации соответственно по ... ч.2 ст.145, п. “а” ч.2 ст.146 УК РСФСР независимо от того, что остальные участники преступления в силу ст. 10 УК РСФСР или по другим предусмотренным законом основаниям не были привлечены к уголовной ответственности” (подчеркнуто нами. - В.Я.).1

По данному пункту постановления в уголовно - правовой литературе высказано множество диаметрально противоположных точек зрения. Мы же рассмотрим его через призму наших научных интере­сов. Для этого необходимо вспомнить формулу соучастия. В действу­ющем УК она изложена несколько иначе чем в УК 1960 года, но суть осталась прежней. Согласно ст.32УК РФ “Соучастием признается умышленное совместное участие двух и более лиц в совершении умыш­ленного преступления” (подчеркнуто нами. - В.Я.).

Даже беглое сравнение этих двух положений показывает, что Пле­нум вышел за рамки своих полномочий, грубо исказил закон и нару­шил этические требования. В чем это выразилось?

Во-первых, закон понимает под соучастием умышленные совместные действия. Если один из двух участвующих в грабеже, положим, является невменяемым, то о каком предварительном сговоре, о чем говорит Пленум, может идти речь?

Во-вторых, как можно, с точки зрения этики, лиц, которые невменяемы, называть остальными участниками преступления?

В-третьих, постановление нарушило еще один признак соучастия. Соучастие - это действительно групповое преступление, но для этого закон требует, чтобы был в наличии, ко всему прочему, такой качественно-количественный признак, как “участие двух и более лиц”; под “лицами” понимаются субъекты уголовно-правовых отношений.


1 Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации 1961-1993, М., 1995, с. - 174


О какой группе (в уголовно-правовом смысле) можно говорить, если один из двух невменяемый или малолетка? Второго-то лица, исходя из положений закона, нет. Нет и группы.

В-четвертых, Пленум еще раз нарушает этические нормы, когда при всей сомнительности, мягко говоря, своих трактовок группы, в категоричной форме указывает судам “подлежит квалификации ...”, “независимо от...”.

Однако не всегда Пленум Верховного Суда России отклоняется сам (и “рекомендует” это делать нижестоящим судам) от моральных требований в сторону усугубления ответственности лиц, совершаю­щих общественно опасное деяние. Наглядными примерами этого могут служить решения Пленума Верховного Суда России по конк­ретным делам о должностных преступлениях. В них подчеркивалось, что должностные лица коммерческих структур не могут быть при­знаны должностными лицами в плане примечания к ст. 170 УК, так как не выполняют организационных или распорядительных функций в государственных или общественных организациях1.

Подобный подход был более чем странен в условиях повальной коррупции и мошенничества. Он вызывал удивление и потому, что сплошь и рядом совершались подобные факты, например, управляющий коммерческого банка за предоставленный и невозвращенный кредит получал от должников коттедж на свое имя, а Верховный Суд России и Генеральная прокуратура России давали такого рода разъяснения. Для “устранения” имевшего место пробела, “недостат­ка” примечания к ст. 170 УК 1960 года всего то и нужно было - внести предложение в Госдуму, а еще ранее в Верховный Совет России об изменении редакции данного примечания путем включения фразы “... выполняющего эти функции в организациях, предприятиях, учреждениях независимо от форм собственности”.

В этой связи вряд ли можно считать оправданным введение в Уголовный кодекс 1996 г. главы о преступлениях против службы в коммерческих и иных организациях. Она не лучшим образом дублирует гл.30 данного УК. В результате необоснованно увеличивается объем


1 См.: Например, дело Петина - Бюллетень Верховного Суда РФ, 1995, №3, с. - 4; дело Черезова - Бюллетень Верховного Суда РФ, 1995, №9, с. - 10; дело Кузьменко - Бюллетень Верховного Суда РФ, 1995, №4, с. - 8-9; дело Боярского - Бюллетень Верховного Суда РФ, 1995, №6, с. -8-9; дело Пашкиной - Бюллетень Верховного Суда РФ, 1997, №3, с. -10; дело Пешко - Бюллетень Верховного Суда РФ, 1997, №4, с. -13.


Уголовного кодекса. Кроме того, подобное “разделение” противоречит положениям общей теории права, поскольку в политическую систему (элемент общественного строя любой страны, отвечающий за упорядочение жизни и деятельности ее общества) входят и коммерческие структуры, возглавляемые лицами, которые осуществляют административно-хозяйственные или организационно-распорядительные функции в рамках своих полномочий, т.е. фактически являются должностными лицами.

Разумеется, что коммерческие организации не являются собствен­но политическими организациями, как, например, общественные дви­жения, политические партии, само государство. Мы это и не утверж­даем. Важно другое. В рамках своей деятельности руководители коммерческих организаций осуществляют административную и хозяйственно-организационную функцию и в силу этого упорядочивают жизнь и деятельность своего коллектива, ставят своим поведением в зависимость жизнь и деятельность иных граждан, которые связаны, а порой и зависимы от этих организаций. А это уже “чистый” общественно-политический аспект. Многочисленные рухнувшие финансо­вые пирамиды это наглядно показали. Отнесение составов этой главы к преступлениям против собственности, по примеру того как это сделано, например, в законодательстве США и Франции, упрощало бы проблему, снизводило бы ее до простого мошенничества и вряд ли было бы правильным. Более того, подобные действия даже тогда, когда они в некоторых странах отнесены к должностным преступлениям в условиях рыночных отношений “легализуются” и лишь в некоторых случаях расцениваются как преступные1.

Примеры подобного противоречия между моралью и правом можно было бы продолжить, но уже из изложенного ясно, что во всех звеньях взаимодействия морали и права в процессе субъективного вменения нужно учитывать нравственные критерии. Это позволит уйти от субъективизма судей, будет способствовать укреплению законности и социальной справедливости, а в плане обратной связи усилит моральное воздействие уголовно-правовой нормы.2

1 См.: Цунэо Инако. Современное право Японии. М., Прогресс, 1981, с. -244.

2 Коган В.М. Уровни анализа эффективности уголовно-правовой нормы. Вопросы борьбы с преступностью. М., 1979, №30, с. - 56


Глава III. Основания субъективного вменения


Хорошо известно, что преступное деяние представляет собой един­ство объективного и субъективного, внутреннего и внешнего, физи­ческого и психического в период его совершения. Без выяснения со­держания субъективной стороны преступления, анализа внутреннего мира личности, совершившей общественно опасное деяние, целостно и правильно воссоздать и понять происшедшее невозможно.

Только на основе психологических механизмов и процессов, комплексно представленных в виде вины, мотивов и целей, эмоциональных составляющих, можно восстановить реальную картину происшед­шего, определить социальное значение совершенного, установить роль и весомость причастного к этому человека. Из этого следует, что лишь на основе учета психологических механизмов и процессов можно вме­нять лицу те или иные обстоятельства преступного деяния, давать им юридическую оценку и определять пределы уголовной ответственно­сти за них. Благодаря психическим процессам и явлениям определен­ного качества, направленности, социальной окраски мы можем отли­чать внешне схожие действия одно от другого. Например, благород­ный поступок от низменно-легковесного, а последний - от преступле­ния. Психологические процессы и явления сопровождают деятель­ность, включаются в нее и как бы “... органически вплетаются в цело­стную жизнь личности...”1. Более того, эти психические составляющие выступают внутренними регуляторами поведения людей. Совер­шенно правильно подметил С.Л.Рубинштейн, что “...основная жиз­ненная функция всех психических явлений и процессов заключается в регуляции деятельности людей”2.

В связи с этим хотелось бы отметить то обстоятельство, что порой
в юридической литературе, подчеркивая взаимодействие внешнего и
внутреннего, социального и психологического в преступлении, в действительности выхолащивают истинное предназначение и роль психического.

Так, в своей монографии, посвященной отражению в криминоло­гии, А.Н.Костенко пишет: “...при одной и той же причине и при од­ном и том же отражении, образующих основание поступка, поступок


1 Рубинштейн С.Л. Проблемы общей психологии. М., 1973, с. - 244-245

2 Там же, с. - 244-245

будет одним и тем же”1. (Под “причиной” понимаются внешние факторы, а под “отражением” - внутреннее, личностное. - В.Я.) Вряд ли так упрощенно можно понимать взаимодействие внешнего и внутреннего (психического), само отражение и тот результата, который мо­жет возникнуть в следствие взаимодействия объективного и субъективного.

Во-первых, психические явления не продукт механического отражения чего-то в психике человека. Это такой симбиоз запечатленного внешнего через призму личностного, что последнее зачастую опреде­ляет содержание и “тональность” отражения в целом, а потом и дея­ния. Ф .М.Достоевский очень хорошо подметил это в своих “Записках из мертвого дома”. “Преступление нельзя сравнивать одно с другим даже приблизительно. Например: и тот и другой убили человека, взве­шены все обстоятельства обоих дел, и по тому и другому делу выхо­дит почти одно наказание. А между тем посмотрите какая разница в преступлениях... вариаций в одном и том же роде преступлений - бес­численное множество. Что характер, то и вариация.”2

Во-вторых, само личностное, то, что отражает, есть “продукт” переработки внешнего через призму социо-психо-анатомических процессов человека.

В-третьих, само внешнее для “отражающего” есть продукт не толь­ко собственно природы, но и людей, общества.

Однако если в приведенной фразе А.Н.Костенко внешнее и внутреннее представлены хотя и статически, но “равновелико”, то в даль­нейших его рассуждениях это равенство устраняется. Он подчеркива­ет: “Проявление сознания в поведении человека, в том числе в без­нравственном и криминогенном, невозможно без проявления в этом же поведении “предметного бытия человека”, в форме его предмет­ной деятельности, которая образует “материальную основу” для дея­тельности сознания”. 3 Из этого следует, что “...сознание не только не единственный, но и не основной фактор в механизме поведения человека.


1 Костенко А.Н. Принцип отражения в криминологии. Киев: Наукова Думка, 1986, с. - 13

2 Достоевский Ф.М. Записки из мертвого дома. Соб. Соч., т.З. М., Изд-во худож. Лит-ры, 1956, с.-440

3 Костенко А.Н. Принцип отражения в криминологии. Киев: Наукова Думка, 1986, с.- 15


Основным является “предметное бытие человека”, которое определяет его сознание.” 1

Даже применительно к закону больших чисел в отношении социальных явлений подобная категоричность вряд ли оправдана и вооб­ще неприемлема к конкретному поведению. Во-первых, в конкретном поведении нет такой жесткой зависимости сознания от бытия челове­ка. Ф.Энгельс, отмечая взаимосвязь объективного и субъективного, подчеркивал, что субъективное раз возникнув “...становится актив­ным фактором, может оказывать обратное воздействие на окружаю­щую среду и даже на породившие его причины”.2 Во-вторых, если сознание не играет существенной роли в механизме поведения, то не нужно учение о вменяемости, вине, обстоятельствах, исключающих преступность и т.д. В-третьих, при таком понимании роли сознания в регуляции конкретного поведения человека не нужно и право как об­щественный регулятор, так как оно адресовано именно осознающей личности и в расчете на его сознание.

Мы полагаем, что вменять личности те или иные обстоятельства совершенного общественно опасного деяния можно лишь тогда, ког­да они охватывались его психикой. Поскольку различные психичес­кие составляющие человека по-своему отражают различные аспекты действительности и по-своему влияют на регулирование деятельнос­ти человека, постольку все это необходимо учитывать при субъектив­ном вменении и юридической оценке содеянного. Что же касается эле­ментов неосознанного психического в различных психических состав­ляющих, то они более детально будут рассмотрены при характерис­тике этих составляющих.

Конечно же, юридическое значение психических составляющих различно. Первостепенное значение принадлежит вине.