Психологические основы и юридическая конструкция форм виновности в уголовном праве

Вид материала

Подобный материал:

1 ... 20 21 22 23 24 25 26 27 ... 43

3

В этой части нашей работы мы ставим себе целью выяснение тех основных признаков, при наличности которых могла быть речь об умысле. Прежде чем приступить, однако, к этому, мы думаем остановиться несколько на обзоре некоторых главнейших терминов, употреблявшихся в римском праве для обозначения, как dolus'a, так и тех элементов, из которых он слагался. Как ни неустойчивы те результаты, которые может нам дать исследование этой внешней оболочки римского dolus'a, они все-таки сослужат нам, надеемся мы, некоторую службу в деле лучшего ознакомления с основными признаками dolus'a.

А. Терминология умышленной формы виновности в римском праве

Для обозначения умышленной формы вины мы встречаемся в источниках с целым рядом терминов. Остановимся несколько на более ходячих из них и из их этимологического значения постараемся почерпнуть материал для более точного решения вопроса о составных элементах умышленности с точки зрения римского права.

Одним из самых употребительных терминов умысла выступает в источниках слово dolus. Слово это, производимое от греческого doloV означало всякий обман, независимо от того, клонится ли он в дурную, или хорошую сторону, Dolus является, таким образом, прямым противоположением bona fides. В связи с этим значением dolus'a стоит определение его, даваемое К. Аквилием Галлом, а равно, Сервием Сульпицием, усматривающими dolus в тех случаях, когда лицо своим образом поведения скрывает свое истинное намерение*(1098). С таким значением doliis'a стоит, по-видимому, в соответствии то обстоятельство, что, по свидетельству Биндинга, греческое doloV означает в коренном своем значении всякую приманку, а в переносном смысле - всякое искусственное средство кого-нибудь обмануть*(1099). В связи с этим, необходимо, по-видимому, признать, что наличность dolus'a всегда предполагает такое состояние, при котором лицо действует заведомо и, притом, с целью введения другого или в ошибку, или, вообще, с намерением причинения ему какого-нибудь ущерба. Так как не невозможно, однако, чтобы обман был направлен, сам по себе, и для достижения дозволенной цели, то dolus, в тех случаях, когда он означает элемент преступления или, вообще, недобросовестность, поясняется или дополняется эпитетом malas*(1100).

Для обозначения тех же свойств деятельности, которые обозначаются словами dolus и dolus malus, мы встречаемся с рядом выражений, по-видимому, заменяющих эти термины в форме оборотов fraude*(1101), per nequitiam*(1102), ex crudelitate et malitia или вообще, malitia*(1103). В этих выражениях, заменяющих dolus malus, опять таки отчетливо выступает элемент обмана и злонамеренности.

Рядом с этими терминами, мы встречаемся с лаконическим scicns*(1104) или seiens prudensque*(1105), т. е. с характеристикой умысла, как сознания и полного понимания всех фактических и юридических моментов деяния. Выражения эти иногда еще подчеркиваются прибавлением dolo malo, так что получается формула sciens dolo malo, весьма часто встречающаяся*(1106).

К несколько иной категории обозначения умысла должны быть отнесены те названия этой формы вины, которые носят на себе отпечаток воленаправления. Мы разумеем выражения, вроде proposito*(1107), sponte*(1108), иногда переходящие в оборот sponte dolove malo*(1109), a равно data opera*(1110), consulto*(1111). Еще более отчетливо выражен момент направления воли в тех обозначениях умышленности, где мы встречаемся с термином voluntate и с противоположением его оборотам invitus, non voluntate, или, наконец sed casu fortuito*(1112). Еще более подчеркнут волевой элемент dolus'a, когда наличность его обозначается терминами animo furandi*(1113), violandi*(1114), voluntas nocendi*(1115) и проч. Тот же эффект достигается в источниках при помощи оборота ut, напр., valneravit, ut occidat*(1116).

Таковы, въ общих чертах, те различные обозначения умышленности, которые попадаются нам при чтении постановлений уголовно-правового характера в Дигестах и Кодексе, а равно встречаются в научных трудах по вопросам римского уголовного права. Но не говоря о том, что у современных романистов перечисляются обыкновенно далеко не все синонимы dolus'a, зачастую упускается ими из виду еще целый ряд других категорий обозначений, которые, в свою очередь, предназначены были указывать на то, что, тем или другим, правонарушениям не чужды элементы, из которых складывается dolus. Говоря это, мы разумеем обозначения dolus'a при помощи culpa.

Очень часто у современных писателей по этим вопросам игнорируется то обстоятельство, что, как в классической литературе*(1117), так и в источниках римского права, culpa выступает с значением вины вообще, с значением настолько широким, что под нее подходит все то, что направляется против правопорядка, нравов и т. д. С термином culpa, в смысле действия, направленного против порядка вообще, мы встречаемся, наприм., в Codex'е в одной из конституций Юстиниана, в которой он устанавливает, что муж может требовать развода с женой только на тот конец, когда на стороне ее имеется нарушение чего-либо такого, что осуждается законами. Но это место далеко, конечно, не единственное и, кроме него, может быть проведен целый ряд фрагментов и, притом, таких, которые затрагивают, главным образом, сферу права уголовного*(1118). В том, что culpa не исключает собой умышленности свидетельствует значение термина culpa в известном выражении damnum culpa datum касательно повреждения чужой собственности, нормируемого lex Aquilia; выражение culpa обозначает здесь противоправное действие вообще*(1119), *(1120).

Culpa означает, вдобавок, в римском праве не только то, что соответствует слову iniuria, но и то состояние, то отношение действующего к действию, которое является необходимым условием для вменения ему этого действия. Другими словами, culpa означает виновность вообще. Это подтверждается уже местами из источников, которые мы цитировали выше. Это может быть, кроме того, пояснено еще на примере, встречаемом нами в Дигестах под рубрикой lex Aquilia. Если корабль потопляет судно, идущее ему навстречу, то иск должен быть предъявлен к капитану или кормчему судна. Если же это случилось по вине матросов, то можно ограничиться иском по закону Аквилия*(1121). Легко видеть, что термин culpa nautarum может обнимать собой и dolus*(1122). Такое широкое значение термина culpa объясняет, в применении к области уголовного права, весьма многое, что оставалось бы без этого недостаточно понятным. Обозначение при помощи culpa понятия виновности вообще, объясняет, наприм., то явление, что выражение culpa lata употребляется иногда в источниках, как мы увидим ниже, для обозначения состава, аналогичного dolus'y в делах уголовных. Но и в сфере гражданско-правовой мы можем наблюдать, в свою очередь, крайнюю близость понятий dolus'a и culpa lata. Особенностью dolus'a в гражданском римском праве всегда была сознательность, заведомость причиненного вреда. Общей чертой долозного образа поведения было, вдобавок, то, что мотивы действующего in dolo всегда достойны порицания. Но при том же субъективном составе римское гражданское право допускало возможность состояния dolo proximum esse или той же culpa lata, когда лицо, действуя достойным порицания образом, вынуждалось к этому мотивами, заслуживающими одобрения, наприм., чувством сострадания, или, наприм., простительным благоприятствованием какому-нибудь третьему лицу*(1123). Относительно этих случаев стушевывалась, с точки зрения римского гражданского права, разница между dolus и culpa lata. Классический составной элемент римского dolus'a-fraus оказывается общим и dolus'y, - и culpa lata. Разница между dolus и culpa lata исчезает, по-видимому, вполне в, цитируемом наш в примечаниях, примере, когда лицо, которому поручено купить что-либо и которое приняло такое поручение, не исполняет его, тем не менее, из благоприятствования третьему лицу; то же случается и тогда, как это имеет место в другом, цитируемом нами, примере, когда лицо из сожаления освобождает раба, зная, что он убежит. Элемент обмана, как мы уже сказали, не чужд обеим комбинациям, а, вместе с тем, гражданское римское право не знает, в сущности, какого-нибудь принципиального различия между dolus и culpa lata*(1124). В еще большей степени то же справедливо относительно dolus'a' и culpa lata уголовно-правовых. В этом месте в нашу программу не входит, однако, документальное доказательство этого положения. Мы останавливаемся на нем только в виду того соображения, что близость culpa lata и dolus'a подсказывается уже применимостью к обеим категориям и к dolus'y, и к culpa lata названия culpa.

Но не только на случай пользования терминами, перечисленными нами до сих пор, можно констатировать в сфере римского уголовного права умышленность. Эту последнюю следует отмечать нередко и в целом ряде других комбинаций. Мы видели уже отчасти в историческом очерке развития форм виновности в римском уголовном праве, Что умышленность implicite предполагается, между прочим, там, где идет речь об impetus, и, что нельзя безусловно отрицать умышленности и в случае lascivia. Прибавим теперь, что в высшей степени сбивчивы и термины luxuria, cupiditas, petulantia, des'dia, под которыми скрывается или, по крайней мере, может скрываться умышленность. Остановимся несколько подробнее на значении каждого из этих суррогатов термина dolus*(1125).

Lascivia,*(1126) означает собственно шалость, необдуманную шутку и, как обнаруживают главные места источников, в которых встречается этот термин и которые приведены, нами в примечании, предполагает всегда, более или менее отчетливое, представление последствий. Сам по себе, термин lascivia обозначает, скорее мотив деятельности и в этом смысле не исключена умышленность в тех случаях, в которых источники прибегают к этому способу выражения*(1127).

Что касается термина luxuria*(1128), то и он не исключает, по существу своему, возможности подведения под него комбинаций умышленных и мало, вообще, отличается, по своему этимологическому значению, от lascivia. О близости luxuria к умышленности свидетельствует уже известное место из Марциана, приводимое нами в примечании. По согласному признанию критиков текста Дигест, место это считается испорченным; как, однако, не читать его, принимать ли в нем luxuria или luxuriae, luxoria или lasoria несомненно то, что мы имеем здесь дело с, так сказать, качеcтвенным определением психического настроения действующего и с формой, как следует из Цитированного места Марциана, очень близко подходящей, по своей наказуемости, к dolus'y.

Что касается других, довольно многочисленных, случаев употребления в источниках, а именно в Дигестах, Кодексе и Новеллах*(1129) термина luxuria, то здесь нет и следа того, чтобы luxnria, по своему значению, приближалось к неосторожности. Означая, в большинстве случаев, расточительность, а равно любострастие, термин luxuria говорить непредубежденному исследователю не о неосторожности, но о некоторых пороках человеческого духа, являющихся моментами, благоприятствующими и облегчающими коллизию с правопорядком; во всех этих значениях luxuria, однако, легко видеть, не предрешает еще, сама по себе, умышленности или неосторожности человеческих действий. Некоторое исключение представляет только, цитированное выше, место из Марциана и еще одно место Дигест, в котором luxuria выступает с оттенком не то небрежности*(1130), не то расточительности.

Что касается cupiditas*(1131), то значение ее, как жадности, страсти указывает уже, что она является, сама по себе, элементом, не придающим деянию характера умышленности или неосторожности. Gupiditas выступает, главным образом, - признаком, указывающим на мотив, на подкладку действия, на его пружины, - на то настроение, которым действие было вызвано.

Мы встречаемся в источниках римского права еще с термином petulantia*(1132), который также обыкновенно относят к терминам, характеризующим вину неосторожную*(1133). Petulantia означает дерзость, нахальство и исключительно, насколько нам известно, в этом значении встречается в Дигестах и Кодексе. Совершенно поэтому, кажется нам, неуместным приурочивать употребление этого термина к неосторожности, так как еще с большим правом, чем эта последняя, при помощи оборота petulantia могут характеризоваться действия умышленные.

Нет сколько-нибудь солидных оснований, думается нам, чтобы приурочивать исключительно к неосторожности*(1134) и термин desidia*(1135), употребляющийся, главным образом, в значении бездействия, лени, хотя в пользу этого, как видно из, цитируемых нами, отрывков, существуют некоторые основания, в особенности в местах источников, посвященных вопросам гражданского права. Что же касается мест, относящихся к сфере права уголовного, то, по крайней мере, по крайней ограниченности числа их, не видно, чтобы desidia постулировала неосторожность; наравне с lascivia, desidia является, по-видимому и термином, обозначающим один из возможных мотивов умышленных действий.

Прежде чем перейти к заключениям о природе уголовного dolus'a в римском праве, мы предполагаем остановиться еще на вопросе об отличии римского уголовно-правового dolus'a от dolus'a гражданско-правового. Только на тот конец, когда нами будет установлено, что в этих двух категориях мы имеем дело с, существенно различными, понятиями, можно будет дать надлежащее освещение тому обстоятельству, что в области culpa римского права мы имеем дело исключительно с формой вины гражданско-правовой.

В. Отличие уголовно-правового умысла от гражданско-правового в римском праве

Вопрос о том, тождественны ли в римском праве понятия умысла в сфере права гражданского и уголовного вызывает в ученой литературе значительные разногласия.

За двойственную природу умысла, за различие его природы в сфере уголовных и частно-правовых отношений па римскому праву высказывался еще Вехтер*(1136), Кестлин*(1137), Гассе*(1138). Этот взгляд остается господствующим и до настоящего времени. За него, между прочим, высказываются Пернис*(1139) и Леффлер*(1140), а равно, из более старых писателей Рейн*(1141). За единство конструкции dolus'a в римском праве высказывается в, современной нам, литературе этого вопроса К. Биндинг*(1142), а из русских ученых С. Муромцев*(1143); из ученых более отдаленной эпохи этот взгляд защищал еще Донелл*(1144).

Нам кажется, что для правильного разрешения вопроса, который мы себе ставим, нужно исходить из следующих соображений. Двойственность природы умысла в римском праве постулируется уже тем, что в сфере гражданской они представляется, главным образом, хотя и не исключительно, в качестве обмана*(1145), а в праве уголовном обман выступает только одной из многочисленных форм проявления dolus'a.

Нашим заявлением мы не хотим, конечно, сказать, что обман в качестве элемента, входящего в состав уголовного деяния, не будет dolus'oм по понятиям римского уголовного права, но стараемся только поставить на вид, что в праве уголовном приходится иметь дело с другим содержанием dolus'a, чем в праве гражданском*(1146). То идентифицирование dolus'a с обманом, которое приводит, по крайней мере в большинстве случаев, в гражданском праве к удовлетворительной конструкции понятия dolus'a, приводит в области права уголовного прямо к абсурду. В этой сфере и при полном отсутствии обмана приходится признавать, тем не менее, умышленность. Эта разница содержания dolus'a в дисциплинах права гражданского и уголовного обусловливается, конечно, теми особыми задачами и целями, которые стремится ставить себе и разрешать, та или другая, область права*(1147).

Если мы обратимся, в частности, за разрешением, интересующего нас, вопроса о различии dolus'a в уголовном и гражданском праве к источникам римского права, которые одни только могут дать вполне аутентический ответ, то нам придется констатировать следующее. Dolus в сфере уголовного и гражданского римского права оказывается настолько различным не только по своему содержанию, формам проявления, обстоятельствам возникновения, по своей конструкции, процессуальным последствиям и проч., что если и могут возникать какие-нибудь принципиальные сомнения при общем решении этой проблемы in abstracto, то они отпадают в значительной степени при перенесении вопроса на почву конкретную и имеющуюся нами в виду, на почву римского права. Лучшим доказательством, только что высказанного нами, положения было бы, конечно, сравнительное изложение черт римского гражданско-правового и уголовно-правового dolus'a. Соображения места не позволяют нам, однако, остановиться с некоторой подробностью на dolus'е гражданско-правовом и мы вынуждены ограничиться изложением только нескольких общих принципов, прежде чем перейти к выяснению основных элементов умысла уголовно-правового.

Для того, чтобы получить, более или менее отчетливое, представление о характере гражданско-правового dolus'a в римском праве, мы сделаем краткую справку по вопросу о том, какими чертами характеризуется гражданско-правовой dolus, с одной стороны, определениями римских юристов, а затем перейдем к обрисовке его особенностей, поскольку они определяются противоположением dolus roalus тому, что известно под именем bona fides. Наконец, в заключение, мы охарактеризуем гражданско-правовой dolus с той его стороны, с какой он выступает в, так наз., claiisula doli, а равно в actio и exceptio doli.

Что касается определений dolus'a в его роли, гражданско-правового понятия, то вряд ли может быть какое-нибудь сомнение, что dolus этот характеризуется авторитетными римскими юристами исключительно, как обман. На этом сходятся, наиболее часто цитируемые романистами, определения Сервия Сульпиция Руфа и Лабеона*(1148). Оба эти определения, причем, как видно из, приводимой нами, цитаты, последнее дополняет и исправляет первое, настаивают, как на существенном признаке dolus'a, на том, что он является machinatio-хитростью, уловкой, направленной к обману другого, лукавством, имеющим в виду обход или обман кого-либо.

То, что определение dolus'a соответствовало его действительному содержанию, не подлежит, в существенных чертах, сомнению. Это, в значительной степени, обнаруживается уже из того, что dolus malus противополагался bona tides. В области обязательственного права, заявляет Пернис*(1149), техническим противоположением fides bona представляетсягиоиизтаииз. Мнение это подкрепляется тем обстоятельством, что bona fides является, в сущности, если можно так выразиться, субъективным состоянием или известным субъективным образом поведения лица. И на самом деле, римские юристы характеризуют bona fides в сфере обязательственных отношений, т. е. там, где учение это получило сколько-нибудь значительное развитие, как состояние принимания на веру. В пользу этого трудно конечно, указать отдельные места, но такое понятие bona fides подсказывается, несомненно, общим смыслом целого ряда фрагментов*(1150). Но, оставляя это в стороне, не подлежит, вообще, никакому сомнению, что в гражданском обороте под bona fides разумелось как раз нечто противоположное обману, нечто такое, что соответствует понятию обычая добропорядочных и честных людей. Это указывается уже теми оборотами, при помощи которых источники говорят о bona fides, вроде bona fide solvere, credere, vendere, distrahere, abesse, emere, consumere, condemnare и проч. Такое словоупотребление дает возможность, по конкретным обстоятельствам каждого отдельного случая, говорить о тождественности выражения bona fides с выражением sine dolo malo, или-что то же-без задних мыслей. Если мы и встречаемся с такими оборотами, как bona fides exigit, postulat, bona fides venit in iudieium и проч., то это означает не что иное, как то, что тот обычай добропорядочных людей, который и есть bona fides, проводится, в том или другом, случае в сферу практической жизни. В пользу того противоположения, которое существовало между bona fides и dolus malus свидетельствуют, наконец, неопровержимо и некоторые места источников*(1151). Отрывок из Павла гласит, напр., что fides bona contraria est fraudi еигиоиоиболее всего способен убедит в противоположении понятий dolus malus и bona fides. В пользу противоположения dolus malus и bona fides говорит, в значительной степени, и то обстоятельство, что выражение bona fides всецело заменяет в языке комиков и прозаиков оборот sine dolo malo*(1152), а у некоторых писателей содержатся. и прямые указания на такое противоположение*(1153). Настаивая на противоположении в гражданском обороте римской жизни выражений bona fides и dolus malus, мы, вслед за Пернисом, принимает, что в тех случаях, когда идет речь о противоположении bona и mala fides, в сфере прав вещных оборот bona fides выступает с несколько иным оттенком. Изложение особенностей значения противоположения bona и mala fldes в случаях этого рода не представляется, однако, настолько существенным, чтобы оправдать, в наших глазах, такое уклонение в сферу чисто гражданско-правовую*(1154). Так или иначе, но в конечном результате мы имеем, кажется, полное право допустить, что гражданское римское право знало противоположение dolus malus понятию bona fides и подчеркивало, таким образом, что dolus malus в сфере гражданского оборота выступал с тем же исключительным характером лукавства, коварства, обмана, словом, с тем же существенным своим признаком, который мы могли уже констатировать в определении гражданско-правового dolus'a римскими юристами.

Обратимся теперь, согласно, намеченному нами, плану, к выяснению, в общих чертах, того обстоятельства, противоречит ли конструкции римского гражданско-правового dolus'a, как обмана, то, что мы знаем о природе и характере clausula doli и actio и exceptio doli. Эти последние институты являлись теми формами, при помощи которых, как юридических средств, боролись с dolus'ом и на которых, конечно, всего отчетливее можно проследить особенность того, чем характеризовалась природа гражданско-правового dolus'a в римском праве.

Clausula doli-одно из относительно старых средств борьбы с обманом контрагента*(1155). Институт этот стоит в самой тесной связи с особенностями древнеримского процессуального и договорного нрава и вызван к жизни неприспособленностью некоторых формальных черт древнеримского права удовлетворять потребностям развитого гражданского оборота. При помощи clausula doli стремились, по-видимому, расширить несколько право предъявления требований, основываемых на стипуляции, но не могущих опереться на самый текст акта стипуляции. Гражданский оборот, с течением времени, стал требовать допущения отступления от буквального смысла самого акта стипуляции уже по тому основанию, что некоторые действия контрагента, как, по, природе своей, недобросовестные, не могли быть предусмотрены и прямо оговорены лицами, входящими в соглашение. Самое возникновение института clausula doli указывает уже косвенно на ея характер и делает, в значительной степени, несомненным, что она была создана для защиты, сторон от взаимной недобросовестности. Но на то же обстоятельство указывают те формы, в которых наиболее часто заключались clausulae doli и которые сводились к двум типам: или к обещанию: "dolum malum abesse afuturumque esse"*(1156), или к установлению обязательства в следующей форме: "si huic rei dolus malus non aberit tantum dari"*(1157) или "quantum ea res est"*(1158). Будучи созданной, таким образом, в видах того, чтобы дать возможность несколько более свободно обсуждать требования, вытекающие из стипуляций, обсуждать их с точки зрения "обычая добропорядочных и честных людей, clausula doli, постулировала самим фактом своего существования нечто такое, что отклоняется от уклада добропорядочности, и что несомненно, следовательно, по самой природе гражданского оборота, должно быть конструировано, как обман, как нарушение того желательного течения события, которое регулировалось бы принципами добросовестности.

Тот же характер dolus'a., как обмана, обрисовывает весьма ярко и то орудие против гражданско-правового dolus'a, которое было известно под именем exceptio doli*(1159). Можно смело сказать, что при помощи, главным образом, этого юридического орудия, осуществлялась борьба против всякой недобросовестности или, вообще, несправедливости, обнимавшейся dolus'ом. Несколько не столь широко область недобро совестности ставится в другом юридическом орудии против гражданско-правового dolus'a, в, так наз., actio doli.

Actis doli значительно новее, по времени своего возникновения, чем clausula doli и, по всей вероятности, впервые введена была в употребление К. Аквилием, бывшим товарищем Цицерона по претуре в 66 г. а. Ch. п. (688 а. и. с.). Прямые указания на принадлежность исковой формулы de dolo Аквилию встречаются у Цицерона*(1160). Факт столь позднего возникновения actio doli, уже сам по себе, красноречиво свидетельствует в пользу того, что в гражданско-правовом dolus'е римское право имело нечто совершенно иное, чем в уголовно-правовом, встречающемся в довольно законченной и вполне сложившейся формулировке уже вскоре после издания законов XII таб. Весьма вероятно, что способы защиты против уголовно-правового dolus'a достигли законченного развития и в самом законодательстве XII таблиц. Некоторые ученые полагают, что тому же Аквилию, современнику Цицерона, принадлежит введение в практику exceptio doli и, надо сознаться, что предположение это весьма вероятно, если принять во внимание, замечание Цицерона, о том, что "nondum enim C. Aquilius protulerat de dolo. malo formulas".

Гражданско-правовый характер dolus'a не утрачивался в actio doli, несмотря на то, что, по представлениям римских юристов, сам dolus является самостоятельным деликтом; исковая формула de dolo служит дополнением тех средств, при помощи которых регулируется гражданский оборот*(1161). По смыслу источников, actio doli играла роль вспомогательного иска, который давался на тот конец, когда обычай достопорядочных людей требовал судебного вмешательства, но это не могло быть достигнуто путем каких-нибудь других исков*(1162). Мы знаем из источников, что actio doli давалась, в таких случаях, когда, с точки зрения современной, могла быть речь об ответственности уголовной. Это не должно, однако, истолковываться в том смысле, что actio doli носила уголовный характер. Против этого, как правильно возражает Пернис, говорит уже то, что actio doli причислялась в, эдикте претора in albo к реституциям, а в lex Julia municipalis actio doli стоит отдельно от исков уголовных*(1163). В полъзу этого говорит и то, что включение в судебную формулу dolus'a обязывало разбирать дело, bona fide т. е. служило поводом для arbitratus iudicie*(1164). В пользу гражданского характера этого иска свидетельствует и то, что, на подобие других гражданских исков, они, в отношении подсудности претору, ограничены известным размером*(1165) - черта, которая отсутствует в делах уголовных.

В значительной степени шире еще, чем actio doli, было применение exeptio doli, в которой ссылка на dolus считалась уместной во всех тех случаях, когда можно было, вообще, обвинить противную сторону в какой бы то ни было недобросовестности; пределы dolus'a раздвигались этим путем до совпадения его с областью 'неправомерного и даже несправедливого*(1166). Но этими особенностями exceptio doli еще более оттенялось то начало, что под dolus могут быть подведены в этой форме его защиты только такие интересы, которые слишком неуловимы и тонки для того, чтобы быть предусмотрены общими законами. Но при этой квалификации dolus'a, как элемента противоположного aeguitas, а не тому, что не соответствует закону, вряд ли можно предполагать, чтобы он было чем-нибудь несовпадающим с обманом и тождественным во всех подробностях с умыслом в сфере уголовной; это в особенности справедливо по отношению к разграничению права гражданского и уголовного в римском праве, в котором значительная часть права уголовного продолжала и в довольно поздние моменты империи носить характер гражданско-правовой*(1167).

После всего изложенного нами, думается нам, нетрудно видеть, что далеко не представляется возможным отождествлять умысел гражданско-правовой в римском праве с dolus'ом уголовно-правовым. Между тем как последний, как мы имели случай убедиться еще из исторического очерка успехов субъективного вменения в римском уголовном праве, встречается уже в определенной конструкции в законах XII таб., dolus гражданско-правовой, в смысле сформирования основных его элементов, складывается только медленным путем при помощи преторского эдикта и будучи конструируем, как обман, получает формальную защиту в clausula doli только к концу республики. Но пойдем далее. Между тем как умысел получает определенное и точное содержание в римском уголовном праве, как сознательное отступление от того, что запрещает закон, и вместе с таким отступлением кончается, при нормальных условиях, область уголовно-вменимого, далеко не то же наблюдается в сфере гражданско-правовой. Здесь область вменения далеко не совпадает с областью dolus'a и законом охраняется одновременно и обширный ряд комбинаций кульпозных.

Мы так подробно остановились на выяснении различия содержания, форм проявления и истории возникновения уголовно-правового dolus'a по сравнению с dolus'ом гражданско-правовым, чтобы хоть в некоторой степени объяснить то явление, по которому ни терминология, ни содержание форм виновности не совпадает в римском гражданском и уголовном праве. В этом мы, однако, будем иметь случай убедиться еще в дальнейшем изложении, где в дополнение к тому, что было сказано нами о терминологии умышленности в уголовном праве, мы укажем, что некоторые, заведомо неосторожные, по понятиям римского гражданского права, конструкции в сфере уголовной должны быть подведены под комбинации умышленные.

Мы переходим, наконец, к анализу существенных признаков римского уголовно-правового умысла и останавливаемся, ближайшим образом, на моменте знания,

Blog

Психологические основы и юридическая конструкция форм виновности в уголовном праве