Geum.ru

Б. Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. Общая часть: Курс лекций

Вид материалаКурс лекций
С.В. Черниченко
Р.А. Мюллерсон
В.Г. Буткевич
В.Г. Буткевич
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   30

Национально-правовая имплементация - принятие государством внутригосударственных правовых мер, обеспечивающих реализацию этим государством его международно-правовых обязательств в сфере внутригосударственных отношений.

К настоящему времени не сложилось единодушия в отношении форм, методов взаимодействия международного и национального права, а также применительно наименования процесса обеспечения реализации норм международного права с помощью национального права.

С.В. Черниченко рассматривает существо процесса взаимодействия международного и национального права через "согласование" этих двух различных правовых систем, именуя указанный процесс "трансформацией", сущность которого заключается в приведении государством своего внутреннего права в соответствие с международным с целью обеспечить выполнение предписаний, дозволений и запретов, установленных последним".

Автор выделяет следующие виды трансформации: инкорпорацию, легитимацию и отсылку.

"Инкорпорация" - "формальное "включение" норм международного договора во внутреннее право государства посредством "включения" самого договора в его законодательство".

ПРИМЕЧАНИЕ: Аналогичная позиция была высказана Л.П. Ануфриевой, отметившей, что "термин "трансформация" носит условный характер, так как в действительности нормы международного права не утрачивают присущей им правовой природы. Никакого "превращения" одних норм в другие не происходит и произойти не может" [6. С. 345].

"Легитимация" - принятие "особого внутригосударственного акта с целью обеспечения выполнения государством норм международного права". "Благодаря легитимации осуществляется, в частности, трансформация общепризнанных принципов и норм международного права, источником которых является международный обычай, так как инкорпорация используется исключительно в отношении международных договоров. Легитимация представляет собой обычный процесс принятия внутригосударственного акта того или иного уровня. Соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый в порядке легитимации, нормативный или индивидуальный, выступает одновременно как трансформационный акт".

Отсылка - "использование согласно предписанию внутригосударственного права для урегулирования каких-либо внутригосударственных отношений правил, установленных международными договорами или обычаями". "Отсылка составляет содержание трансформационной нормы, согласно которой правила и установки, являющиеся международно-правовыми, в определенных случаях начинают рассматриваться и как внутригосударственные. Внутреннее право государства обогащается новыми нормами, а законодательство остается без изменения. К примеру, отсылка к международным договорам Российской Федерации. Законодательство России не изменяется, а право обогащается" [152. С. 148, 151, 156 - 160].

Для того чтобы обеспечить выполнение государством своих международно-правовых обязательств, оно не всегда должно согласовывать свое национальное право с международным. Конечно, когда речь идет о реализации государством правотворческой функции, то создаваемые таким образом нормы должны быть согласованы с нормами международного права, ставшими для государства обязательными. Более того, если положения национального права противоречат положениям международного права, то государство обязано внести соответствующие изменения в национальное право или руководствоваться международно-правовыми положениями в порядке, предусматриваемом правовой системой государства. Но необходимо иметь в виду и то, что положения, содержащиеся в нормах международного права, ставшие частью правовой системы, могут способствовать восполнению пробелов в сфере внутригосударственного правового регулирования.

Кировским областным судом гражданин России был осужден за совершение ряда преступлений. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отменила обвинительный приговор и дело направила на новое судебное рассмотрение, так как суд первой инстанции нарушил принцип гласности судебного разбирательства. Согласно ст. 18 УПК РСФСР закрытое судебное разбирательство допускается исключительно при наличии следующих обстоятельств: а) для соблюдения интересов государственной тайны; б) по делам о преступлениях, совершенных лицами, не достигшими шестнадцатилетнего возраста; в) по делам о половых преступлениях; г) по другим делам в целях предотвращения разглашения сведений об интимных сторонах жизни участвующих в деле лиц. Однако суд первой инстанции провел закрытое судебное разбирательство при отсутствии указанных выше обстоятельств. Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене кассационного определения и направлении дела на новое кассационное рассмотрение. Президиум Верховного Суда РФ протест удовлетворил, указав, что "вывод судебной коллегии Верховного Суда РФ о несоблюдении судом ст. 18 УПК РСФСР был сделан без учета норм Конституции Российской Федерации и международных пактов. В соответствии со ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. публика может не допускаться на судебное разбирательство, когда этого требуют интересы сторон".

Следовательно, в дополнение к обстоятельствам, указанным в ст. 18 УПК РСФСР, имелось еще одно обстоятельство, содержащееся в международно-правовом акте и которое должно было учитываться судами в дальнейшем при осуществлении уголовного судопроизводства.

Практика свидетельствует, что не всегда для правового обеспечения выполнения международно-правовых обязательств требуется какое-либо изменение и/или дополнение национального права, законодательства. Так, в частности, согласование внутригосударственного и международного права может происходить через толкование норм международного и внутригосударственного права.

30 марта 1998 г. Российская Федерация Федеральным законом "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" выразила свое согласие с Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., и с 5 мая 1998 г., с момента передачи ратификационных грамот Генеральному секретарю Совета Европы, указанная выше Конвенция и соответствующие Протоколы к ней стали обязательными для Российской Федерации. В силу ст. 1 данного Федерального закона "Российская Федерация в соответствии со ст. 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации". (Федеральный закон от 30 марта 1998 г. "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" // Собрание законодательства РФ. 1998. N 14. Ст. 1514.) Поэтому государственные органы Российской Федерации в своей деятельности должны руководствоваться не только положениями Конвенции, но и принимать во внимание правовые позиции (прецеденты толкования), сформулированные Европейским судом по правам человека в соответствующих постановлениях.

ПРИМЕЧАНИЕ: Нельзя не отметить, что ст. 46 Конвенции с 1 ноября 1998 г. действует в следующей редакции: "Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются исполнять окончательные постановления Суда по делам, в которых они являются сторонами". В отличие от ранее действовавшей редакции, согласно которой обязательная юрисдикция Суда охватывала как вопросы толкования, так и применения Конвенции, ныне действующая редакция обязывает государства только исполнять окончательные постановления Суда по делам, в которых они являются сторонами.

Если суд Российской Федерации при рассмотрении дела применяет ст. 21 Конституции РФ, запрещающую, в частности, подвергать человека пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию, то судья во избежание нарушения ст. 3 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (запрет пыток, иного бесчеловечного или унижающего человеческое достоинство обращения или наказания) должен изучить прецеденты толкования, изложенные Европейским судом по правам человека в том числе в Постановлении от 15 июля 2002 г. по делу Калашников против Российской Федерации.

В данном судебном акте Европейский суд по правам человека отметил, что "статья 3 Конвенции закрепила один из фундаментальных идеалов демократического общества. Она в абсолютных выражениях запрещает пытку либо бесчеловечное или унижающее достоинство человека обращение или наказание вне зависимости от обстоятельств и образа действий жертвы. Европейский суд также напоминает, что в соответствии с установленными им в нормах прецедентного права требованиями неправомерное обращение с человеком должно нести в себе некий минимум жестокости, чтобы на акт такого обращения распространялось действие ст. 3 Конвенции. Оценка этого минимума относительна - она зависит от обстоятельств дела, таких как продолжительность неправомерного обращения с человеком, его физические и психические последствия для человека, а в некоторых случаях принимаются во внимание пол, возраст и состояние здоровья жертвы. Европейский суд в своей практике относил обращение с тем или иным лицом к категории "бесчеловечного", inter alia, в случае преднамеренного характера такого обращения, если оно имело место на протяжении нескольких часов беспрерывно или если в результате этого обращения был нанесен реальный физический вред человеку либо причинены глубокие физические или психические страдания. Обращение с человеком считается "унижающим достоинство", если оно таково, что вызывает в жертвах такого обращения чувство страха, страдания и неполноценности, которые заставляют их ощущать себя униженными и попранными. Изучая вопрос о том, какая форма обращения с человеком является "унижающей достоинство" в значении ст. 3 Конвенции, Европейский суд устанавливает, было ли целью обращения унизить и попрать достоинство лица и - что касается последствий - отразилось ли такое обращение на этом лице в форме, несовместимой со ст. 3. Однако отсутствие таковой цели не исключает категорически возможности того, что Европейский суд все-таки установит в обжалуемом деянии нарушение ст. 3. Степень страдания и унижения как составляющих "унижающее достоинство" обращения, запрещенного ст. 3 Конвенции, должна в любом случае быть выше степени страдания или унижения как неизбежного элемента той или иной конкретной формы правомерного обращения или законного наказания. Довольно часто меры, связанные с лишением человека свободы, включают такой элемент. И все же нельзя утверждать, что содержание под стражей до суда само по себе является проблемой в свете ст. 3 Конвенции. Но нельзя и толковать ст. 3 Конвенции как обязывающую соответствующие власти во всех случаях освобождать из-под стражи заключенного по причине плохого здоровья или направлять его в общую больницу для прохождения конкретно предписанного курса лечения. Тем не менее в соответствии с этой статьей государство должно принимать меры к тому, чтобы лицо содержалось под стражей в условиях, которые совместимы с уважением к человеческому достоинству. При этом формы и методы реализации этой меры пресечения не должны причинять ему лишения и страдания в более высокой степени, чем тот уровень страданий, который неизбежен при лишении свободы, а его здоровье и благополучие - с учетом практических требований режима лишения свободы - должны быть адекватно гарантированы" (См. также Постановления от 6 декабря 2007 г. делу Линд против Российской Федерации; от 15 ноября 2007 г. по делу Камила Исаева против Российской Федерации; от 13 июля 2006 г. по делу Попов против Российской Федерации; от 12 июля 2007 г. по делу Магомадов и Магомадов против Российской Федерации; от 20 октября 2005 г. по делу Романов против Российской Федерации).

Если национальный суд применит вышеупомянутое конституционное положение либо аналогичные положения, содержащиеся в иных источниках национального права России, с учетом толкования, данным Европейским судом по правам человека в отношении ст. 3 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, то международно-правовые обязательства России будут реализованы без осуществления какой-либо трансформации - вследствие толкования государственными органами внутригосударственных норм Российской Федерации с учетом толкования норм международного права, осуществленного международно-правовым механизмом имплементации.

ПРИМЕЧАНИЕ: Термин "международный механизм имплементации норм международного права" был использован А.С. Гавердовским. Автор понимает под данным "механизмом" совокупность правовых средств, используемых субъектами международного права на международном уровне с целью реализации норм международного права [25. С. 92].

Анализируя использование термина "трансформация", необходимо подчеркнуть, что нормы международного и внутригосударственного права являются нормами различных систем права, что не может не влиять на различную сущность указанных норм. Нормы внутригосударственного и международного права отличаются, в частности, по способу создания, кругом социальных отношений, регулируемых данными нормами, по субъектному составу, т.е. кругом лиц, чье поведение регулируют соответствующие нормы. Речь идет о различной сущности вышеупомянутых правовых норм. Это достаточно серьезный барьер, который не позволяет ни при каких условиях норме международного права трансформироваться во внутригосударственную правовую норму, даже если законодатель пожелает это сделать. Между нормами международного и внутригосударственного права существуют "объективные границы", которые государства не в состоянии преодолеть как единолично, так и совместно с иными субъектами международного права. Г. Триппель в этой связи ограничивался заявлением:

"Можно процитировать следующую английскую поговорку: "Парламент всесилен, однако он не может превратить мужчину в женщину". Ее можно изменить следующим образом: внутригосударственное право всесильно. Однако поскольку международное право регулирует отношения между государствами, а внутригосударственное право - другие отношения, то государственное право не может без трансформации превратить международное право во внутригосударственное". "Эффективное упорядочивание обеих правовых систем своих отношений, - подчеркивает автор, - зависит и от взаимосогласованности их норм. Нет необходимости переводить (преобразовывать) нормы одной системы права в другую, нужно только то, чтобы они содействовали, а не противодействовали одна другой в функционировании" [25. С. 231, 246].

Теория государства и права рассматривает "инкорпорацию" в качестве метода систематизации в праве. С.С. Алексеев подчеркивает, что "инкорпорация" представляет собой внешнее упорядочение действующих законов, иных нормативных юридических актов без переработки норм права, когда законы, иные нормативные юридические акты "просто" помещаются в единые сборники (собрания) в хронологическом или тематическом порядке" [2. С. 96]. Новый большой англо-русский словарь под ред. Ю.Д. Апресяна и Э.М. Медниковой предоставляет следующий перевод слову "incorporation" - включение, объединение, воплощение, встраивание [109. Том II. С. 225]. Аналогичное понимание "инкорпорации" дает энциклопедический словарь Вебстера [219. С. 721]. Такому толкованию термина "инкорпорация" в большей степени соответствует "инкорпорация", сформулированная С.В. Черниченко. "Инкорпорация, - указывает автор, - формальное включение норм международного договора во внутреннее право самого государства посредством включения самого договора в его "законодательство" [152. С. 156]. Инкорпорация представляет собой метод работы с уже готовыми правовым нормами.

Необходимо отметить, что взаимодействие международного и национального права даже в сфере внутригосударственных отношений нельзя сводить исключительно к согласованию национального с международным правом. В практике межгосударственных отношений известны случаи, когда положения международного права должны согласовываться с внутригосударственными правовыми нормами.

Так, в силу ст. 10 Соглашения об информационном взаимодействии государств - членов Евразийского экономического сообщества по пограничным вопросам от 14 сентября 2001 г., "настоящее Соглашение применяется со дня подписания в части, не противоречащей национальным законодательствам Сторон, и вступает в силу с даты получения депозитарием от Сторон третьего уведомления о выполнении внутригосударственных процедур, необходимых для вступления в силу".

Соглашение предусматривает возможность временного применения данного международного договора и в ходе такого применения более высокую иерархическую (юридическую) силу будут иметь нормы, закрепленные в источниках национального права Российской Федерации. Поэтому в рассматриваемом случае согласовывать необходимо не внутригосударственное право с международным, а, наоборот, международное с национальным.

Р.А. Мюллерсон обозначает процесс помощи национального права осуществлению норм международного права на территории государства национально-правовой имплементацией. Автор выделяет два способа исполнения положений международного права: отсылка и инкорпорация.

Отсылка имеет место в том случае, когда государство включает в свое законодательство норму (или несколько норм), отсылающую к нормам международного права, в силу чего последние могут действовать внутри страны, регулировать отношения между субъектами национального права. Рассматривая правовую сущность отсылки, автор сравнивает отсылку к международному праву с отсылками к иностранному внутригосударственному праву. Иными словами, отсылка к международному праву сравнивается с коллизионными нормами. Р.А. Мюллерсон подчеркивает, что "отсылка, не трансформирует нормы одной правовой системы в нормы другой системы или отрасли, а санкционирует применение норм отсылаемой системы в сфере действия отсылающей системы". Инкорпорация, по мнению автора, происходит в том случае, когда на основе и во исполнение положений международного права издаются (изменяются либо отменяются) нормы национального права. То есть результатом осуществления инкорпорации является реальное изменение законодательства конкретного государства. В отличие от отсылки, инкорпорация необходима тем нормам международного права, которые сформулированы недостаточно четко и ясно для регулирования отношений с участием субъектов национальной правовой системы [102. С. 59, 61, 69, 70, 74].

Представляется, что сравнение Р.А. Мюллерсоном отсылки к иностранному национальному праву с отсылкой к международному праву является необоснованным по своей сути, так как нормы внутригосударственного права, независимо от того, в какой стране они функционируют, регулируют исключительно внутригосударственные отношения с участием субъектов национального права - физические, юридические лица, государственные органы и т.д. Поэтому когда национальный суд, руководствуясь соответствующей отсылочной (коллизионной) нормой, применяет иностранное право, то он (суд) руководствуется именно той системой права, которая изначально выполняет регулятивную роль между субъектами внутригосударственных отношений. В свою очередь, если речь идет об отсылке к международному праву, то национальный суд не только не вправе, но и не в состоянии по объективным причинам непосредственно применять нормы международного права, которые регулируют отношения между качественно иными субъектами права.

В.Г. Буткевич достаточно критически относится к теории трансформации и теории санкционирования [14. С. 257]. Автор связывает процедуру согласования международного и внутригосударственного права со стадией правотворчества. Осуществлять правотворческие функции может только государство. Причем данные функции исполняются в сфере как международных, так и внутригосударственных отношений. Согласовывать вышеупомянутые системы права может только государство. Суть такого согласования, по мнению В.Г. Буткевича, заключается в согласовании прав и обязанностей своих субъектов национального права с правами и обязанностями, содержащимися в международно-правовых обязательствах данного государства <1>.

--------------------------------

<1> Автор "теорию санкционирования" именует "теорией исполнения" [14. С. 256 - 257].


В.Г. Буткевич пишет, что "с точки зрения международного права совершенно безразлично, кто будет вместо государства исполнять его обязанности и использовать его права. Но это безразличие и сложилось потому, что никто, кроме государства, объективно не может осуществлять его права и обязанности. Государство может поручить или вменить в обязанности своим физическим и юридическим лицам осуществлять или воздерживаться от определенных действий. Но это не перенос своих прав и обязанностей на указанных лиц, а создание для них иного рода прав и обязанностей" [14. С. 257]. Автор выделяет следующие основные методы согласования внутригосударственных правовых актов с международно-правовыми предписаниями: отсылка, рецепция, параллельное правотворчество, унификация, преобразование, создание специального правового режима.

Сущность отсылки заключается в том, что "регулируя внутригосударственные отношения, он (законодатель) не воспроизводит норму международного права, а отсылает к международно-правовому предписанию... Различные субъекты к различным отношениям применяют одну модель предписания. При отсылке модель поведения одна (но формулируется только в одной системе права, а в другой системе права указывается лишь источник, где с моделью можно "ознакомиться"), а разные отношения, разные субъекты, в итоге - различные нормы и различный результат правового регулирования".

"Суть рецепции заключается в том, что законодатель заимствует в международном праве модель поведения и придает ей юридическую обязанность для субъектов внутригосударственного права во внутригосударственных отношениях". В отличие от отсылки вследствие осуществления рецепции в системе законодательства государства появляется аналогичное предписание, что и в нормах международного права. Рецепция, по мнению