Geum.ru

Київський національний університет імені тараса шевченка інститут міжнародних відносин

Вид материалаДокументы

Содержание


Розділ 2. дихотомія права: співвідношення публічного та приватного права
Державне управління
Подобный материал:
1   2   3   4   5

РОЗДІЛ 2. ДИХОТОМІЯ ПРАВА: СПІВВІДНОШЕННЯ ПУБЛІЧНОГО ТА ПРИВАТНОГО ПРАВА


На початку XX ст. відомий російський вчений Б. Б. Черепахін виступив з полемікою щодо питання дихотомії права у своїй книзі “До питання про приватне і публічне право”, виданій у 1926 р., у якій він послідовно відстоював розподіл права на приватне і публічне, незважаючи на багато численні спроби радянських вчених усунути такий розподіл. І хоча в сучасній українській юридичній науці ще й досі продовжуються дискусії про співвідношення приватного і публічного права, це вже дискусії про визначення змісту визнаних явищ, а не про те, чи визнаємо ми приватне та публічне право як окремі підсистеми права, чи ні.

Проблема співвідношення приватного і публічного права важлива тому, що завдяки її вирішенню можна було б вирішувати і багато нагальних практичних питань, наприклад, про характер діяльності чиновника. Чи може чиновник займатися підприємницькою діяльністю? Чи можуть розглядатися в якості чиновників тільки призначувані або також і обрані на посаду особи? Яка роль держави як публічного органа в житті суспільства, зокрема, у його економічній сфері? Які межі втручання держави в економіку? Ці і багато інших питань можуть бути правильно вирішені, якщо буде зрозуміле співвідношення приватного і публічного права. [Див.: 32, 175]

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Зокрема, Черепахін, полемізуючи зі своїми сучасниками, наприклад, з А. Г. Гойхбаргом, що пропагандував відмову від розподілу права на приватне і публічне, писав, що ті або інші відносини зараховуються до приватного, а не до публічного права не тому, що юристи бажають вилучити їх зі сфери публічного права, централізованого правового регулювання, але саме тому, що ці відносини під впливом економічних і інших факторів уже віддані об’єктивним правопорядком на довільний розсуд зацікавлених приватних осіб. [175; 15] Таким чином, продовжував Б. Б. Черепахін, у цьому питанні усе зводиться до констатування і розкриття сущого, а не до створення бажаного. Від бажань і симпатій тут рівно нічого не залежить, якщо підходити до питання без упереджених думок. [175; 17-29]

Публічно-правове втручання в сферу приватного права, необхідність якого саме по собі не викликає сумнівів, не вимагає для його оформлення спеціальної правової галузі, оскільки носить різногалузевий характер. Необхідно також добре розуміти небезпеку змішання приватноправового регулювання з публічно-правовим, “об’єднання” цих типів регулювання в “нову якість правового регулювання” (переважати в якому неминуче буде останнє в силу власної природи).


2.1. Публічне право в системі права


Для публічного права в цілому та для його галузей зокрема характерним є застосування організованого впливу на поведінку та свідомість людей у суспільстві. Такий вплив спрямований на досягнення певних загальносуспільних цілей і виражений в офіційних (тобто таких, що визнані державою та суспільством) формах та забезпечений необхідними засобами та інститутами втілення такого впливу, включаючи і такі засоби, як примус. Відомий у свій час О. Гірке писав, що “підданий держави є суб’єктом лише в приватному праві та об’єктом у праві публічному”, “він почувається в державі як профан у церкві” [193; 743]

Можна погодитися із поширеною думкою, що публічна влада найбільш концентровано виражає зміст організованого соціального впливу, що проявляється як у державному управлінні, так і в самоуправлінні. І тоді, якщо говорити про самоуправління, то в ньому як раз і виражена та “публічність” самоорганізації громадян суспільства, зближення публічного права із соціальним та приватним правом. [Див.: 162]

Галузі публічного права найчастіше використовують такі поняття, як “влада”, “управління”, “самоуправління”. Зміст кожного з цих понять впливає на те, яку структуру мають нормативно-правові акти, як вони тлумачаться та як застосовуються у суспільстві.

Проблемам влади в суспільстві, проблемам політичної та державної влади присвячені безліч наукових статей та науково-публіцистична література. І це зрозуміло, оскільки влада і ставлення до неї громадян та суспільства в цілому і є тими індикаторами, що показують, яким чином улаштовані відносини в державі, суспільстві, як розвивається громадянське суспільство. В філософській та політологічній літературі влада характеризується як “соціальне зосередження командування”, “здатність організувати поведінку класів, прошарків”. [Див.: 11, 18, 35, 48 та інші]

Необхідно відрізняти поняття державної влади від форм політичного впливу, які ставлять собі на меті створення видимості загальної участі у політичному житті. Деякі вчені розглядають владу як своєрідний спосіб інтеграції усіх засобів примусу, які існують у певній соціальній групі. Політичне суспільство характеризується як колективна людська спільність, що існує на певному просторі, має апарат, організацію та матеріальні ресурси. Влада та нормативний порядок забезпечують тотальний усезагальний характер політичного суспільства, хоча всі ці міркування не приводять нас до розуміння природи політичної влади та до розуміння зв’язку влади із класовими або іншими інтересами. [64; 78]

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Проблема ефективності управління була поставлена вченими досить давно і полягає у співвідношенні таких понять як суб’єкт та об’єкт управління. Найастіше говорять, що управління здійснюється завдяки взаємодії суб’єкта (інакше кажучи, системи, що управляє) та об’єкта (системи, що управляється).

На основі аналізу позицій вчених з теорії адміністративного права, можна стверджувати, що система управління як цілісне організаційне об’єднання характеризується функціями та цілями його діяльності; виокремленням складових частин, що знаходяться у стані співпідлеглості; наявністю режиму зовнішніх зв’язків, таких як субординація, координація, договірні відносини; правовим забезпеченням, що має публічний характер; інформаційним забезпеченням; процедурою прийняття та виконання рішень.

Системи управління різноманітні за своїм призначенням та за своїм внутрішнім устроєм, а також за характером зв’язків як внутрішньо системних, так і зовнішніх. Також можна системи управління розподілити за масштабом поширення даної системи на сфери суспільного життя та життєдіяльності, за способом вирішення конкретних задач. Ця класифікація має не лише суто теоретичний, але і практичний зміст. [Див.:162]

Вчені відзначають, що для державного управління характерними є такі функції:
  • загально нормативне регулювання, тобто управління на основі та для виконання законів;
  • застосування способів офіційного визнання суб’єктів господарювання та їх діяльності;
  • упровадження ліцензування суб’єктів та їх діяльності;
  • визначення порядку здійснення різних видів господарської діяльності;
  • оподаткування та забезпечення виконання визначеного у державі нормативного масиву з оподаткування;
  • упровадження стандартів на продукцію, товари, послуги та роботи;
  • підтримка підприємницької діяльності та стимулювання цієї діяльності;
  • здійснення функцій нагляду та контролю.

У публічних галузях права, таких як в адміністративному, фінансовому законодавстві, а також деякою мірою і в цивільному законодавстві можна знайти відповідні норми, правові режими, які необхідні для виконання управлінням вище зазначених функцій.

Державне управління є цілеспрямованим впливом, що розрахований на одержання результатів. Тому йому притаманний такий елемент, як контроль, призначення якого – бути гарантією міцності та цілісності держави.

Україна все ще переживає зараз важкий момент у своїй історії. З усілякими протиріччями, а подекуди навіть болісно здійснюється перехід нашої держави до нового стану суспільства. Реформи впроваджуються дуже повільно. Старі традиційні господарські та соціальні зв’язки, що були за часів СРСР, тепер розірвані, натомість налагоджуються нові. Змінюються державні структури, з’являються кардинально нові явища у державі, стрімко розвивається правотворення, старі норми замінюються новими або ж приводяться у відповідність до сучасної ситуації. Отже, держава вибрала новий курс розвитку, а радянські механізми управління та методи для реалізації його курсу не завжди ефективні. Звичайно ж, така ситуація не додає єдності державі. Серед засобів, що здатні допомогти подолати кризові явища, найбільш ефективним є контроль. Важливо підкреслити, що мова тут не йде про державний контроль, який застосовується у тоталітарній державі і є необхідним її елементом, щоб дотримуватись покори в державі. Контроль притаманний будь-якій державі – і демократичній, і тоталітарній. Але в демократичній країні контроль призначений забезпечувати реалізацію політики держави, законів, нормативних актів, покликаний охороняти державні інтереси. Якщо демократичні права та свободи людини і громадянина в державі забезпечені належним чином, то контроль сприяє найефективнішій реалізації такої важливої державної функції, як охорона прав та свобод людини та громадянина, розвиток соціально-економічного життя суспільства в державі.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Проте було б некоректним зменшувати роль одного права та збільшувати роль іншого. Тому нігілістичне ставлення до публічного права є недоцільним та неправильним. І приватне, і публічне право слугують людині, але слугують по-різному, як союзники, а не як противники.

Публічне право головною своєю метою має необхідність забезпечення гармонії та згоди в суспільстві, балансу інтересів особи, колективів, утворень, організацій та суспільства в цілому, стабільність держави та його інститутів, стійкість основ політичного, економічного та соціального розвитку.

Наразі зростає значення публічно-правових регуляторів як самих по собі, так і в межах галузей приватного права.

Тому публічне право активно запозичує та ефективно використовує ряд інститутів приватного права, зокрема договори. Ця тенденція характерна для багатьох європейських держав. Розширюється цивільно-правова відповідальність суб’єктів публічного права (державних органів, місцевого самоврядування), про що буде йтися далі. Суд все активніше виступає свого роду арбітром на межі публічного та приватного права.

Для характеристики публічного права важливе значення має визначення методів правового регулювання. Як відомо, методи являють собою засоби правового впливу на свідомість та поведінку людей, діяльність організацій, установ та підприємств. Ці засоби служать для досягнення цілей, які визначені в правових актах та розраховані на одержання бажаних результатів. Використовуються методи не ізольовано один від одного, а в поєднанні, комплексно, тому що в іншому випадку не вдається забезпечити ефективність правового впливу. Причому, їх використання повинне проходити не епізодично, а систематично, постійно, в процесі цілеспрямованої діяльності.

Методи правового регулювання дуже різноманітні, але їх можна розділити на дві великі групи, що притаманні приватному та публічному праву. В юридичній літературі виділяється метод диспозитивного регулювання з притаманними йому засобами децентралізації та координації та метод імперативний, для якого характерним є використання централізованого впливу та строга субординація учасників правовідносин. Не важко зробити висновок про диспозитивний метод як родовий, який є специфічним для галузей приватного права та імперативний метод як такий, що специфічний для галузей публічного права.

Кожний з цих методів, природно, визначається як об’єктивними факторами, об’єктом регулювання (наприклад, владні відносини між державними органами, договірні відносини партнерів), так і специфікою суб’єкта права, що діє в тій чи іншій сфері державного та суспільного життя. Наприклад, такі су’єкти, як уряд, міністерства чи відомства завжди використовують владні повноваженяя та прийиають обов’язкові до виконання акти. В той же час будь-яке створене підприємство, незалежно від форми власності, вступає лише в партнерські відносини, які не носять ієрархічного характеру, навпаки, такі підприємства мають рівні права, можливості.

Разом з тим кожний з основних методів являється родовим та виражається в різних методах більш конкретного характеру. Він неначе розсипається великою кількістю засобів та способів правової дії, причому вони одержують, як правило, юридичних вираз в тому чи іншому наборі прав, обов’язків, взаємовідносин та відповідальності. Але було б неправильним, розрізняючи базові методи, не бачити їх взаємозв’язку та свого роду сумісності. Строгий “водорозділ” не означає ізольованого застосування кожного з названих методів лише в галузях приватного та публічного права. Нижче можна пояснити, як елементи публічного методу застосовуються при регулюванні галузей приватного права і навпаки.

І. Диспозитивний метод регулювання.

Як відзначають спеціалісти, в сфері цивільно-правових відносин використовуються основні принципи їх регулювання:
  • Рівність суб’єктів цивільно-правових відносин, що виражається перш за все в їх вільній вольовій орієнтації, незалежно від їх волі. Звичайно, вона не являється абсолютним в сенсі як об’єму конкретних правовідносин, в які вступають їх учасники, так і особливостей правоздатності юридичних та фізичних осіб. Укладення договорів найбільш яскраво виражає рівно партнерські відносини суб’єктів;
  • Самостійність учасників цивільно-правових відносин та вільне здійснення ними своїх прав. Приймають рішення за принципом “дозволено все, що не заборонено”. Реалізують свої права своєю волею та в своєму інтересі – така одна з формул цивільного законодавства. Не допускається втручання в їх справи чи “перешкоджання” їм. Іншими словами, мова йде про гарантовану законом можливість юридичної чи фізичної особи на свій розсуд розпоряджатися своїм суб’єктивним правом, реалізувати його, передати чи уступити другому суб’єкту, чи взагалі не здійснювати те чи інше право;
  • Самостійність суб’єкта цивільно-правових відносин. Це означає, що суб’єкт сам несе відповідальність за своїми зобов’язаннями, відповідає за ними всім своїм майном, грошовими засобами, цінними паперами, відшкодовує збитки, що спричинені його неправомірними діями іншій стороні, а також упущену вигоду. [Див.:162; 47]

ІІ. Щодо імперативного методу регулювання, то можна визначити такі його особливості:

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Більшість вчених відносить до предмета регулювання публічним правом такі об’єкти: устрій та функціонування держави та її інститутів; інститути громадянського суспільства; механізм та рівні самоврядування; основи правової системи, правотворчості та правозастосування; принципи, норми та інститути міждержавних відносин та міжнародних організацій.

Публічне право використовує переважно імперативний метод правового регулювання з його централізованим керуванням та субординаційними відносинами суб’єктів правових відносин. Способи та засоби здійснення цього методу правового регулювання є різноманітними, в тому числі примус з боку держави.


2.2. Цінність та роль приватного права в системі права


Як уже зазначалося вище, питання розподілу права на приватне та публічне досліджувалося багатьма вченими, які пропонували свої власні теореми сутності такого розподілу. В сфері публічного права відомі праці Л.Дюгі, М. Леруа, Новгородцева та ін. [Див.: 35, 121] Наука приватного права також знайшла своє втілення у працях Шармона, Гедемана та І.А.Покровського. Кінець ХІХ і початок ХХ століття надали цивілістам можливість дослідити основні ідеї своєї науки. Особливий інтерес викликали порівняння стану сучасної науки приватного права з початком ХХ сторіччя, коли складався Code Napoleon. В останньому відбилися основні принципи приватного права, такі як свобода особи, власності, праці тощо, що також призвело і до економічної залежності бідних від багатих, вільна конкуренція створила експлуатацію, і принципи свободи не тільки не одержали свого фактичного застосування, але й взагалі не стосувалися тих осіб, які не мали власного капіталу. За цих умов великого поширення набули ідеї соціалізму. Соціалізм в області права, на думку проф. І. А. Покровського, рівнозначний публічно-правовому началу і тому виключає можливість існування приватного права. Приватне право з його індивідуалізмом представляє собою систему юридичної децентралізації. Публічне право, навпаки, регулює відносини між людьми “винятково веліннями, що виходять від одного-єдиного центра, яким є державна влада”. “Тільки від неї, від державної влади, можуть виходити розпорядження, що визначають положення кожної окремої людини в даній сфері відносин, і це положення не може бути змінене ніякою приватною волею, ніякими приватними угодами”. [133; 107] У цій юридичній централізації і полягає основна сутність публічного права, з одного боку, і соціалізму, з іншого. Однак, досліджуючи тенденції сучасного приватного права, необхідно зазначити, що дія приватного або публічного права може відбуватися у двох сферах: у сфері духовного життя та сфері економічного життя. В області охорони духовних і нематеріальних благ людської особистості розвиток права йде по шляху зміцнення індивідуалістичних позицій і, отже, приватного права.

В області економічних відносин, навпаки, зростає значення публічно-правової організації господарського життя, а отже регулювання таких відносин за допомогою методів, норм публічного права.

Наразі цінність приватного права певною мірою ставиться під сумнів. Тому одним із завдань повинна бути спроба з’ясувати наявні у приватному праві проблеми з точки зору об’єктивно наукової сторони, з точки зору аналізу фактів і понять. Для цього було б доцільно зупинитися на таких пунктах. По-перше, на питанні визначення приватного права і можливості його розмежування з правом публічним. По-друге, безпосередньо на питанні про зміст приватного права. Чи зв’язаний він, власне, з тими основними началами, які історично ми використовуємо внаслідок рецепції римського права і розвитку європейського законодавства XIX-го століття, чи необхідно уявляти приватне право з іншими межами впливу, змістом та принципами. По-третє, на питанні про сутність приватного права як особливого способу регулювати відносини між людьми, і про можливі межі впливу такого способу.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

1) Права участі громадян у здійсненні державної влади, наприклад право виборів до законодавчих установ, до органів самоврядування (активні та пасивні виборчі права), право бути присяжним засідателем (у державах загальної правової сім’ї) тощо є типовими публічними правами. Здійснення їх пов’язане з уявленнями про суспільне благо, загальний інтерес. Здійснення таких прав для задоволення приватного інтересу суб’єкта заборонено нормами права. Отже, неможливо знайти в таких юридичних приватних інститутах правомочностей особи.

2) До публічного права належать також обов’язки громадян щодо держави, такі як, наприклад, військовий обов’язок, трудова повинність, обов’язок сплачувати податок. Ці обов’язки можуть тісно переплітатися з правами. Це означає, що в певних випадках обов’язок одночасно може бути і правом. Яскравим прикладом цього може виступати обов’язок і право бути присяжним. Обов’язки громадян співвідносяться з правами відповідних посадових осіб, представників органів державної влади, які за допомогою управління повинні стежити за виконанням таких обов’язків громадян.

3) Законодавство європейських держав широко закріплює права громадян на так звані різні послуги з боку держави. Конструкція правовідносин, що виникають з використання таких прав, у різних випадках набуває різного вигляду. Найчастіше діяльність держави в цій області набуває приватноправові форми, хоча трапляються випадки спірності юридичної природи того або іншого інституту. В такому випадку цей інститут відносять то до публічного, то до приватного права. Можна навести такий приклад. У західній літературі ще дотепер спірним є питання про віднесення до публічного чи приватного права державного страхування працівників. [Див.: 18; 70] Інститути страхування працівників складаються з цілого комплексу правовідносин. Можна відзначити такі. З одного боку, осіб, що мають певні права страхування в різних сферах (страхування життя, медичне срахування, страхування на випадок виробничої необхідності), з іншого боку, права про призначення пенсії або надання матеріальної допомоги. Звичайно задоволення перших не можна ні в якому разі здійснити як забезпечення особисто-вільних, приватних прав. Їхнє здійснення пов’язане з уявленнями про блага соціальних груп, заради яких і запроваджуються спеціальні публічні служби – інститути державного соціального страхування. Зазначені права не спричиняють виникнення обов’язку страхової установи задовольнити інтереси громадянина, а обов’язок розібрати справу на основі існуючого законодавства та обставин справи. Такі випадки надають право позову, яке також є публічним суб’єктивним правом, до суду загальної юрисдикції. Зазначені права (право позову, право на порушення справи про призначенні дестинатарія матеріальної допомоги або пенсії) складають необхідний елемент у діяльності державних установ – судових органів, органів соціального страхування, тому такі права можна розглядати як права участі громадян у відправленні державних функцій управління і судочинства. Таким чином, вони можуть бути віднесені до групи публічних суб’єктивних прав, заснованих на активному статусі громадянина. Інакше вирішуються питання вимог про призначення пенсії і матеріальної допомоги. Право на одержання призначеної пенсії не пов’язано ні з якими уявленнями про суспільне благо або інтереси соціальної групи, оскільки вони пов’язані з задоволенням особистих, приватних інтересів, а отже з приватним правом. На основі вищезазначеного логічно стверджувати, що державне соціальне страхування можна розглядати як інститут, що не відноситься цілком до публічного чи приватного права. Пануюча в державах Європи публічна теорія права заперечує певною мірою це твердження тим, що відносить переважну кількість інститутів (організація, компетенція, функціонування таких установ і т.п.) до публічного права. Викладена точка зору може знайти практичне застосування при юридичному аналізі прав на існування, що поступово все більше проникають у законодавство. [Див.: 38-42] Зокрема, вона може допомогти логічно визначити права на землю в різних законопроектах держави щодо землі. Звичайно, мета дослідження не полягає

в розгляді теорії публічних служб. Тому в роботі не розглядаються питання про те, не чи можуть усі суб’єктивні права, що входять до складу позитивного статусу громадянина, бути розкладені на складові, охарактеризовані і частково (у деяких випадках і в цілому) віднесені до прав участі громадян у відправленні державних функцій, а частково – до особисто-вільних приватних прав.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Розглядаючи публічне право як особливий спосіб юридичної регламентації суспільних відносин, потрібно вказати, що влада, побудована на засадах суспільного служіння, більше сумісна з індивідуальною свободою, ніж особисто-вільна (панська, феодальна) приватноправова влада. Тому найбільш правове вираження особистої свободи можна сформулювати так: встановлення мінімуму прав влади; необхідна влада встановлюється лише за принципом соціального служіння.

Ідеали правової держави прагнуть здійснити найбільші гарантії прав особистості. Індивідуальна свобода, а отже, і приватне право, є необхідною передумовою правопорядку, незалежно від того соціального змісту, що буде вкладено в цей правопорядок. [Див.: 142] Навпаки, поліцейська держава є вже сильним наближенням до переважно публічно-правового типу. Сфера цивільних прав у ньому піддається звуженню. [142; 6]

Коротко резюмуючи згадане, можна сказати: приватне право забезпечує індивідуальну свободу окремій людині. Для того щоб воно забезпечувало її усім, для того щоб воно фактично затвердило її в суспільному середовищі, необхідна відповідна зміна його змісту.

У випадку, коли свобода людини, особистості не береться до уваги, якщо відбуваються спроби злити всіх людей у єдину масу величезного механізму, тоді приватне право не лише не має ніякої цінності, але й становить для існування такого суспільства певну загрозу, яку потрібно усунути.

Якщо ж джерелом творчості життя є вільний прояв людської особистості, приватне право буде найефективнішим засобом здійснення ідеалів індивідуалізму.


2.3. Сфера взаємопроникнення публічного та приватного права в світовій практиці


Щоб найкращим чином розглянути поняття дихотомії праа, з’ясувати положення, що висуваються науковцями та юристами як вітчизняними, російськими, так і зарубіжними, необхідно розглянути дане поняття, спираючись на класифікацію правових систем, яка існує на даному етапі життя суспільства та держави.

Класифікація правових систем з точки зору юридичної науки містить певний недолік, що проявляється у сухій класифікації усіх суспільних явищ без врахування специфічних особливостей суспільного явища – права. Звичайно ж, для теорії права найбільш прийнятною була б така класифікація, що може врахувати специфічний характер та сутність права як одного з найголовніших суспільних явищ. Наука порівняльного права надає одну з найприйнятніших класифікацій правових систем. Зазвичай найпоширенішою класифікацією правових систем виступає доктрина відомого компаративіста Р. Давида. Було б доцільно коротко окреслити його концепцію. Вчений виділив такі правові системи (іншими словами, правові сім’ї): романо-германську систему, систему загального права, соціалістичну систему та систему релігійного та традиційного права. [56; 49-50] В якості класифікаційних критеріїв лише були використані перш за все джерела права та методи роботи юристів (насамперед законодавчих та судових органів), а також принципи права та його структурні особливості. Така класифікація є досить зрозумілою юристам-практикам, тому набула широкого застосування.

Романо-германська система в основному широко користується прийомами кодифікації, застосовує централізоване правове регулювання та в якості основного джерела має нормативно-правові акти. На перший план висунуті ті норми, які розглядаються як обов’язкові правила поведінки, що відповідають вимогам справедливості. Основна ціль юридичної науки та практики в роиано-германській системі – правильно знайти зміст цих норм та через них забезпечити бажане для суспільства регулювання відносин людей. Натомість здійснення правосуддя займає в цій системі підконтрольне місце, звідси й обмежена роль судової практики. Зрозуміло, що романо-германська система сформувалася в Європі та склалася внаслідок зусиль європейських університетів; потрібно також відзначити особливий внесок особливий внесок глоссаторів та постглоссаторів, які, спираючись на догму римського права, сформували на початку ХІІ-ХІІІ ст. юридичну науку та юридичну практику. Ця система розповсюдилась як на країни континентальної Європи, так і на багато інших держав світу.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Причиною такого повільного проведення адміністративно-правової реформи у Великобританії є насамперед “молодість” самого адміністративного права. Як пише суддя Джордж Доголі, розумний законослухняний англієць аж до 1914 р. міг прожити життя і не помітити існування держави, за винятком поштової служби і поліції. У Великобританії було відсутнє адміністративне право як галузь системи права; тут не було сукупності загальних принципів, що визначають реалізацію прав і обов’язків публічної влади. [Див.: 194; 446]

Варто зазначити, що у 60-70-і рр. була сформована система адміністративних трибуналів. Власне кажучи, ці трибунали також мали статус “судів права”, до них громадяни подають позови проти державних органів, а самі їх процедури нагадують відповідні процедури в звичайних “судах права”. Також необхідно уточнити, що адміністративне право Великобританії характеризується досить обмеженою кількістю власне загальних публічно-правових принципів, а ті, що існують, були вироблені за допомогою судової практики, а не в результаті прийняття парламентом нормативно-правового акту.

Винятками з вищезазначеного стали Закон про трибунали і розслідування 1958р. і Закон про Парламентського Уповноваженого 1967р. Але У Великій Британії відсутній усеосяжний адміністративно-процесуальний кодекс, на відміну від Закону США про адміністративні процедури 1946 р., який би охопив усю сферу адміністративного права. Противники диференціації права на приватне і публічне безкомпромісно і непохитно стоять на своїх позиціях. На їх думку, модна континентальна термінологія, функціональна у власному контексті, доводить дисфункціональність, коли застосовується у Великобританії. Гарольд Харлоу, лектор права Лондонської Школи Економіки, використовуючи “кулінарну метафору”, виносить свій вердикт: “поділ публічне – приватне є “недостатньо рідким” для “дуже рідкої каші” англійської правової теорії”.[196; 258] Навіть у випадках, коли диференціація “приватне право – публічне право” виправдана, у Великобританії вона правомірна лише стосовно засобів правового захисту, але не права в цілому. [Див.: 27]

Г. Харлоу відносить до приватноправових засобів захисту позов про компенсацію збитків (склався в загальному праві), судову заборону (“injunction”), декларативний наказ (“declaratory judgement” – найбільш молоде з зазначених засобів правового захисту, що застосовувалися в праві справедливості). До числа публічно-правових засобів захисту, за Г. Харлоу, можуть бути віднесені: прерогативний наказ (“mandamus”), що використовується для забезпечення виконання публічних обов’язків, наказ “сертіорарі” (“certiorary”) і наказ “прохібішн” (“prohibition” – застосовується судами тільки до органів, що мають публічний характер). [194; 268] Письмові судові розпорядження (“mandamus”, “prohibition”, “certiorary”) пізніше одержали загальне найменування “прерогативні накази”. Вони видаються від імені Корони судами й обов’язкові для виконання підлеглими органами. “Certiorary” – буквально: витребування справи з виробництва нижчестоячого суду для розгляду у вищестоячому суді. Наказ використовується для того, щоб поставити перед Високим судом питання про дослідження рішення нижчестоячого трибуналу або влади.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Безумовно, можна стверджувати, що робота адвокатів також поступово переміщується від приватної до публічної сфери. “Візьмемо, наприклад, оподатковування – цього непомірного монстра, що розрісся до величезних розмірів у державі. Федеральний уряд витрачає щороку сотні мільярдів доларів, така ж сума набереться, якщо підрахувати в цілому витрати штатів і міст. Ці гроші повинні бути викачані з платників податків. Платники податків ухиляються і пручаються. Як наслідок, податкове право, імовірно, є самою великою галуззю права, якщо розглядати його через призму зусиль, кількості доларів, що беруть участь у ньому, і обсягів законів і інструкцій, як би все це не вимірялося. Воно являє собою також область технічних тонкощів. Внутрішній податковий кодекс, ключ до мільярдів Дядечки Сема, є самим довгим, самим важким законом у всій федеральній атрибутиці”. [Див.: 166]

Оподатковування є тільки однією сферою серед величезного масиву американського публічного права. Крім цього, існує, наприклад, антитрестівське законодавство, що обмежує монополію й дискримінацію в торгівлі. Існує регулювання бізнесу в цілому, законодавство про комунальні послуги, а також певні спеціальні галузі, такі як законодавство про харчові продукти і медикаменти, морське право, законодавство про імміграцію і натуралізацію тощо. Публічне право охоплює також законодавство про банкрутство, про захист споживачів, і більшість норм і структур, врегульовуючих трудові відносини. Американські дослідники стверджують, що зростання публічного права тісно пов’язане з ростом адміністративної держави. При дії права в США часто можна спостерігати приклади публічного права в дії. Наостанок потрібно зауважити, що конституційне право і захист конституційних свобод є двома ключовими галузями американського публічного права.


Щодо мусульманського права, поняття дихотомії права та публічного права в цій системі трактується таким чином.

Досліджуючи мусульманське право, потрібно відзначити, що воно має повне право на самовизначення в плані ісламської ідентичності, в тому числі і на введення до мусульманських країн ісламських законів, за умови, що одночасно не будуть порушуватися законні права на самовизначення інших осіб та груп як всередині, так і за межами ісламських держав. Оскільки принцип взаємності передбачає, що людина повинна ставитися до інших так, як вона хотіла б, щоби до неї ставилися, то мусульмани, якщо вони хочуть користуватися своїм індивідуальним та колективним правом на самовизначення, повинні визнавати таке ж право і за іншими та гарантувати таке право. Тому у відповідності до такої посилки, право на самовизначення, як окремого індивіда, так і групи осіб, являється поняттям відносним. Законне право індивідів чи груп осіб обмежене не менш законними правами інших індивідів чи груп. Головне тут – зрозуміти, які ці обмеження, як їх можна визначити та як їх застосувати на практиці.

На сьогоднішній момент в мусульманській системі права дуже гостро стоїть проблема можливих наслідків використання історичного шаріату в публічній сфері, яка охоплює, зокрема, конституційний порядок, відносини у кримінальній сфері, міжнародні відносини, захист та гарантування прав людини, тобто все те, що можна віднести до сфери публічного права. Ці проблеми потрібно відрізняти від питань, пов’язаних із застосуванням релігійної практики, та від питань приватного права, хоча межа між публічним та приватним правом, звичайно, не абсолютна, ці галузі перетинаються та взаємодіють (Наприклад, питання приватного права, що стосуються сімейних правовідносин та права спадкування, прямо пов’язані з питаннями конституційного устрою та іншими сферами права публічного).

Використання ж традиційного шаріату з позиції публічно-правового аспекту спричиняє в сучасному суспільстві великі проблеми. Поряд з цим у дослідженнях мусульманських юристів можна знайти альтернативну сучасну концепцію ісламського публічного права, яка б дозволила вирішити деякі з цих проблем. Ця альтернативна сучасна концепція являє собою сучасну версію шаріату, яка, однак, також спирається на історичні передумови появи ісламу і на його основні принципи.

Щоб не плутати ці дві версії ісламського права, то терміном “шаріат” буде визначатися лише історичне ісламське право.

Хотілося б коротко висвітлити питання обговорення можливих наслідків використання шаріату в його публічно-правових аспектах. Сучасний історичний фон і те, що прийнято називати ісламським відродженням, сприяє сьогодні прагненню ввести шаріат в якості публічного права у багатьох мусульманських країнах. Щоб правильно оцінити юридичні наслідки застосування шаріату та перспективи примирення цілей ісламського відродження з законними вимогами тих, хто може побоюватись наслідків використання шаріату у своїх країнах, важливо зрозуміти також соціальну та політичну природу цього явища.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Зі сказаного вище можна сформулювати два суперечливих висновки про необхідність змін у публічному праві мусульманських держав. З одного боку, у мусульманських країнах настирливо поширюються вимоги відновити шаріат як публічне право. З іншого боку, громадяни таких держав, як мусульмани, так і не-мусульмани, уже відчули на собі блага світського публічного життя та світського приватного права і звикли сприймати ці блага як належне. Якщо повернутися сьогодні до історичного шаріату, населення мусульманських країн позбавиться основних благ секуляризації. Більш того, сучасні норми міжнародного права, у тому числі і стандарти захисту прав людини, встановлені в рамках цього міжнародного гуманітарного права, несумісні з відповідними принципами шаріату.

Немусульманське населення мусульманських країн, що користується всіма правами громадянства і має рівний з мусульманами статус у період дії цивільних законів, ніколи не погодиться з суттєвим зниженням статусу, що визначає для них шаріат (відповідно до нього, немусульманські піддані ісламської держави не мають рівних з мусульманами конституційних і юридичних прав).

Активні заперечення немусульманського населення проти спроб нав’язати їм статус “громадян другого сорту” звичайно будуть мати підтримку міжнародної громадськості, а також значної частини самих мусульман у цих державах.

Те ж саме можна сказати і про мусульманських жінок. Відповідно до світських законів, мусульманські жінки змогли домогтися значного поліпшення свого статусу і великого обсягу прав, вони одержали більший доступ до громадського життя, можливість здобуття вищої освіти і роботи. Хоча в цій сфері ще багато чого потребує змін та дій, але статус і права мусульманських жінок у світській державі безсумнівно вищий, ніж статус і права жінок в рамках шаріату. Тому беззаперечним є висновок пр оте, що повернення до шаріатського публічного права негативно позначиться на становищі мусульманських жінок.

Навіть мусульмани – чоловіки, що відповідно до шаріату є єдиними повноправними громадянами ісламської держави, у випадку повернення до законів шаріату неминуче втратять частину своїх основних конституційних прав. Свобода віросповідання, самовираження і спілкування мусульманських чоловіків відповідно до шаріату буде обмежена законом про відступництво і абсолютними повноваженнями правителя.

На міжнародному рівні шаріат виправдовує агресивне використання сили в ім’я поширення ісламу і не визнає суверенності не-мусульманських держав. Ці положення шаріату суперечать основам сучасного міжнародного права. Крім того, шаріат суперечить основним міжнародним стандартам у сфері захисту і гарантування прав людини. Наприклад, інститут рабства за шаріатом є цілком законним, і повернення до нього при дотриманні необхідних для цього шаріатських умов можливий. Однак необхідно зауважити, що такий аспект шаріату зараз викликає загально-громадський осуд, у тому числі і з боку більшості мусульман, саме через те, що являє собою явне порушення міжнародного права і прав людини.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Можна відзначити, що такіпогляди спричиняють неначе подальше загострення протистояння “приватного” та “публічного” хоча одночасно може намітитися їх зближення на новій гуманістичній основі. Це означає, що пріоритетним механізмом реалізації закону повинен бути забезпечуючим механізмом. Суб’єкти суспільних відносин самостійно мають визначати характер своїх відносин, користуватися свободою вибору в межах, встановлених законом.

В Росії зараз з’явилися твердження про безумовне панування історичної школи права з її широкою регламентацією суспільного життя та досить великим свавіллям держави. Школа природного права з її акцентом на праві особи виявилася в стороні, і тому традиційний російський менталітет важко сприймає ліберальну доктрину. Це стверждують деякі російські науковці. [13, 35, 100]

Все це не може суттєво не вплинути на суспільну свідомість. Це цілком природно, оскільки демократичні перетворення протікають при свободі слова та думки, гласності.

В останній період існування СРСР та перші роки розвитку України як суверенної держави в усіх сферах суспільного життя виникла необхідність переосмислення цілого ряду правових чи суспільних понять, оцінки подій та процесів минулого чи сучасності. Повалення тоталітаристського мислення з боку держави та “слухняного” мислення з боку громадян звичайно призводить до появи нового демократичного праворозуміння. На сьогоднішній момент на перший план виступає забезпечення інтересів, свобод та прав людини, сприяння держави у самоорганізації та самодіяльності громадян, демократизація публічних владних інститутів та зміна ставлення громадян до роботи і завдань таких органів влади як парламент, суд, місцеве самоврядування, базування права на інших правових принципах та пріоритетах. З таким сучасним підходом можна цілком погодитись.

Україна зараз переживає нелегкий період переосмислення тих цінностей, що існували за часів Радянського Союзу, від яких відійти виявилося дуже важко. Але, відходячи від них, не треба забувати про те, що різні крайності в концепції права ніколи не були ефективними. Зараз, відкинувши повністю концепцію публічного права, пояснюючи це тим, що воно панувало за часів тоталітарного режиму, та примусове та штучне насадження концепції приватного права на ті інститути та сфери суспільного життя, де воно не властиве, суспільство кинулося в іншу правову крайність – з командно-адміністративної системи до повного насадження приватноправових основ регулювання суспільного життя. Неправильно те, що суспільство стає свого роду цивільним суспільством, а цивільний кодекс є свого роду конституцією такого суспільства.

Copyright © 2023. All rights Reserved.