Темы учебного курса и литература к ним Тема №1 Бизнес и государство субъекты политических, социальных и экономических процессов

Вид материала

Литература

Содержание Красноярского государственного университета (Красноярск) Делегирование государственных функций субъектам частного права Организационная (формальная) приватизация Функциональная приватизация Имущественная приватизация Государственно-частное партнерство как форма отношений власти и бизнеса в России

Подобный материал:

• Тематический план литература темы рефератов темы аттестаций 2 часть основные положения, 770.83kb.
• О меняется под влиянием процессов глобализации: страны взаимодействуют друг с другом, 154.74kb.
• Программа и организация исследований в исследовании социально-экономических и политических, 124.03kb.
• Кафедра государственного и муниципального управления, 138.72kb.
• «Исследование социально-экономических и политических процессов», 46.76kb.
• Программа дисциплины «Исследование социально-экономических и политических процессов», 221.09kb.
• Рабочая программа дисциплины (модуля) «исследование социально-экономических и политических, 448.53kb.
• Аграрная реформа Столыпина, 267.35kb.
• Темы курсовых работ Информация, ее свойства и роль в социальных процессах, 35.01kb.
• Экзаменационные вопросы по курсу «Исследование социально-экономических и политических, 21.31kb.

А.Ф. Васильева,

ассистент кафедры конституционного,

административного и муниципального права юридического факультета

Красноярского государственного университета (Красноярск)

Учение о публичных услугах

в административном праве Германии:

теория Эрнста Форстхоффа

В науке административного права последних лет учеными все чаще употребляются термины «государственная услуга», «управление по предоставлению государственных услуг», «позитивное государст­венное управление»¹. В самый последний период эти термины ста­ли употребляться в законодательстве. Так, Указом Президента РФ № 314 (с изменениями от 20 мая 2004 г.) впервые нормативно преду­смотрена функция по оказанию государственных услуг, которые пре­доставляются федеральными органами исполнительной власти непо­средственно или через подведомственные им федеральные государ­ственные учреждения либо иные организации безвозмездно или по регулируемым органами государственной власти ценам гражданам и организациям в области образования, здравоохранения, социальной защиты населения и в других областях, установленных федеральны­ми законами². Указано, кто предоставляет услуги (федеральные ор­ганы исполнительной власти или подведомственные им учреждения, иные организации), каким образом (непосредственно или опосредо­ванно, безвозмездно или по регулируемым органами государствен­ной власти ценам), в какой области (образование, здравоохранение, социальная защита населения и др.), кто является адресатом получения. Таким образом, по мнению ученого, административная наука начала XX в., ориентированная исключительно на принципы либерально­го правового государства, не «замечала» кардинальных изменений общественной жизни, которые фактически преобразовали характер государственного управления¹. Поэтому дальнейшее следование ад­министративного права постулатам либерального правового госу­дарства, где свобода личности противопоставляется государственно­му — властному — воздействию, рассматривалось Э. Форстхоффом как сдерживающий фактор для развития науки административно­го права того периода². Данное положение легло в основу исследо­вания государственного управления по предоставлению публичных услуг. Необходимо отметить, что современные немецкие ученые так­же признают справедливость критики Э. Форстхоффом традицион­ной административной науки, оказавшейся не способной следовать изменившейся действительности, «поскольку только та админист­ративно-правовая наука может быть полезной, которая учитывает управленческую действительность и предлагает субъектам публич­ного управления правовые инструменты и правовые формы для ре­шения стоящих перед ними задач»³.

Э. Форстхофф выделял два основных способа удовлетворения насущных потребностей человека - удовлетворение этих потреб­ностей самостоятельно, с использованием своего имущества и сво­его труда, и удовлетворение потребностей опосредованно, с исполь­зованием услуг, труда третьих лиц. Описывая эти два способа удов­летворения потребностей, Э. Форстхофф разделял пространство, в котором существует человек, на натуральное ( владеть, господствовать, хозяйствовать) и рациональное (эффективный). Натуральным пространством является пространство, ко­торое непосредственно подчинено человеку, принадлежит ему одно­му: усадьба, пашня, дом, в котором он живет. Соответственно чело­век, находясь в натуральном пространстве, используя собственный труд и имущество, удовлетворяет свои потребности независимо от других. Рациональное пространство — это пространство, в котором человек удовлетворяет свои потребности, прибегая к услугам треть­их лиц, поскольку это более эффективно. Э. Форстхофф отмечает, что в результате научно-технического прогресса в Х1Х-ХХ вв. про­изошло расширение рационального пространства и значительное су­жение натурального пространства, вплоть до его исчезновения в не­которых сферах. Данная тенденция привела к смене сельского образа жизни городским¹.

Далее Э. Форстхофф рассматривает вопрос ответственности за жизненное обеспечение, выделяя индивидуальную, коллективную и по­литическую ответственность². В эпоху развитого капитализма от­ветственность за жизненное обеспечение лежала на самом человеке, поэтому она и носила индивидуальный характер. С середины XIX в., времени, для которого характерна высокая степень социальных про­тиворечий (борьба рабочих за соразмерную заработную плату, по­зволяющую обеспечить свои потребности), удовлетворение потреб­ностей отдельного человека стало возможно только в условиях коо­перации с социальными группами, поэтому характер ответственности за жизненное обеспечение трансформировался из индивидуального в коллективный. В XX в. ответственность за жизненное обеспечение возлагается прежде всего на субъекты политической власти (государ­ство и политические партии) и приобретает политический (публич­ный) характер³. В связи с тем что именно государство стало субъек­том ответственности за жизненное обеспечение, по мнению Э. Форстхоффа, государство, руководствуясь принципом справедливости и равенства, обязано гарантировать удовлетворение потребностей отдельного человека. Государство обязано обеспечить соразмерное соотношение заработной платы и стоимости услуги, осуществлять управление потребностями, производством и обменом, предостав­лять услуги, необходимые для современного человека, ведущего пре­имущественно городской образ жизни⁴.

Э. Форстхофф отмечает огромное значение функции государства по предоставлению публичных услуг для отдельного человека, приводя следующий пример: обеспечение потребности в воде боль­ше не зависит от самостоятельных усилий человека, ведущего го­родской образ жизни, поскольку он пользуется публичным водо­проводом. Ученый отмечает, что речь идет не только о зависимости человека от самых простых услуг — снабжения водой, газом и элек­тричеством, но и от услуг, удовлетворяющих более «высокие» пот­ребности: общественного транспорта, почтовой, телефонной и теле­графной связи, а также от обеспечения санитарно-эпидемиологическ ой безопасности, социальной защиты населения (пожилых, инвали­дов, больных, безработных). Это лишь очевидные примеры возрос­шей зависимости отдельного человека от государства, обусловившей возникновение новой, специфической задачи государства по предо­ставлению публичных услуг¹.

В целях описания управления по предоставлению публичных ус­луг с учетом того, что административное право того периода не со­держало правовых понятий, позволяющих адекватно описать новый вид государственного управления, Э. Форстхофф вводит в своей ра­боте новые категории. Данные категории по своему содержанию являются сложными. Так, понятие можно перевести как «жизненное обеспечение»², «забота о существовании»³, понятие — как «государственная административная деятельность, осуществляемая в общественных интересах»⁴, «управление, направленное на обеспече­ние нормальных условий жизни граждан»⁵, «позитивное (предостав­ляющее) управление»⁶.

Новое для науки административного права понятие «жизненное обеспечение», призвано, по мнению Э. Форстхоффа, выделить публично-правовое начало в функции позитивного государственного управления. Данный подход позволит по-новому определить взаимоотношения гражданина и государства в сфере го­сударственного управления по предоставлению публичных услуг. Так, указывает Э. Форстхофф, если основы взаимоотношений граждани­на и государства в сфере властного, обязывающего государственно­го управления основываются на категории свободы, то в сфере пози­тивного государственного управления указанные отношения строят­ся как отношения взаимного участия, соглашения.. Такой переход от традиционного понимания государственного управления как властного воздействия к его пониманию как позитивного госу­дарственного управления обусловливает возникновение новых форм государственного управления, поэтому Э. Форстхофф отмечает осо­бое значение правовых форм осуществления государственного уп­равления¹. Позитивное (предоставляющее) государственное управ­ление осуществляется не только в публично-правовых, но и в час­тноправовых формах, а выбор субъектом публичного управления конкретной правовой формы может зависеть от различных обсто­ятельств². Ученый считает, что понятие «жизненное обеспечение» позволит гарантировать публично-правовую охрану гражданина во взаимоотношениях с государством в сфере позитивного государс­твенного управления при осуществлении управления в частноправо­вых формах. Э. Форстхофф приходит к важному, на наш взгляд, вы­воду о том, что государство, даже если оно предоставляет услуги в частноправовой форме, действует как субъект публичного управле­ния, что позволяет гражданину в случае нарушения его прав рассчи­тывать на публично-правовую защиту нарушенного права³.

Таким образом, отнесение функции «жизненного обеспечения», «заботы о существовании человека» к публичным задачам, согласно Э. Форстхоффу, позволяет преодолеть несоответствие между изме­нившимися функциями государственного управления и правовыми формами его осуществления, поскольку традиционные формы осуществления государственного управления предназначены исключи­тельно для властного, обязывающего государственного управления¹.

Ученый отмечает, что понятие «жизненное обеспечение» настолько многогранно, а природа государственного управления по предоставлению публичных услуг настолько сложна, что в современный период невозможно дать их точное научное оп­ределение. Поэтому Э. Форстхофф приводит лишь примеры реали­зации функции жизненного обеспечения (предоставления публич­ных услуг): предоставление услуг водоснабжения, электроэнергии и иных услуг обеспечивающих (снабжающих) организаций (классиче­ские примеры реализации функции жизненного обеспечения). Сле­дует заметить, что и в современных источниках учеными также под­черкивается сложность определения государственного управления по предоставлению публичных услуг².

Э. Форстхофф, описывая содержание функции жизненного обес­печения, рассматривал деление потребностей в жизненном обеспе­чении на обязательные (необходимые) и необязательные (факультативные). Необходимые потребности — только те потребности, кото­рые связаны с обеспечением минимальных условий существования человека: питание, одежда, жилье, свет, тепло. Все остальные по­требности являются факультативными. Однако подобное деление потребностей, по мнению самого Э. Форстхоффа, не соответствова­ло управленческой действительности того периода, поскольку по­требности современного человека в жизненном обеспечении, удов­летворение которых в известной степени обязана обеспечить пуб­личная администрация, нельзя рассматривать в отрыве от общих стандартов жизни. В этом смысле, отмечает ученый, потребности со­временного человека не являются постоянными, а ожидания от пуб­личной администрации обусловливаются общим уровнем жизни. Сведение функции жизненного обеспечения к обеспечению мини­мального жизненного стандарта противоречит природе социально­го и распределяющего государства. Поэтому Э. Форстхофф приходит к выводу о невозможности определения понятия «жизненное обес­печение» с помощью каких-либо качественных и количественных признаков. Определяющим признаком жизненного обеспечения, по мнению Э. Форстхоффа, является предоставление публичной услуги в масштабах всего общества, иными словами, каждому, кто отвеча­ет признакам, закрепленным в норме права¹. При этом автор отме­чает, что осуществление государственного управления по предостав­лению публичных услуг не во всех случаях предполагает корреспондирование праву гражданина обязанности государства предоставить публичную услугу. Так, например, если государством не создано уч­реждение, оказывающее услуги, то гражданин не вправе требовать создания подобного учреждения. Однако если такое учреждение су­ществует, то у гражданина возникает право, которому корреспонди­рует обязанность предоставить публичную услугу². Так, система цен­трального отопления имеет характер муниципального публичного сооружения, а пользование данной системой гарантировано пози­тивным правом всем жителям на равных условиях³.

В своей работе ученый описывает случаи, которые не могут быть отнесены к предоставлению публичных услуг. Так, Э. Форстхофф считает, что деятельность публичной администрации по поддержа­нию общественного порядка и безопасности не является реализаци­ей функции жизненного обеспечения⁴. Согласно точке зрения уче­ного, с одной стороны, обеспечение общественной безопасности и порядка, конечно, можно рассматривать как некоторую услугу пуб­личной администрации (как, собственно говоря, и всю деятельность публичной администрации). С другой стороны, такое понимание ус­луги имеет слишком общий характер и не может быть отождествлено с пониманием услуги, предоставляемой в рамках реализации функ­ции по жизненному обеспечению. В соответствии с классическим представлением о государстве обеспечение общественного порядка и безопасности общественной жизни является его сущностным пред­назначением и условием самосохранения. То, что государство при этом одновременно служит и интересам своих граждан, не превраща­ет эту деятельность в позитивное государственное управление. Современные авторы также отмечают, что, хотя государственное управ­ление, связанное с принуждением, в конечном счете осуществляется в интересах и на пользу всем гражданам, данное управление нельзя расценить как предоставление публичных услуг¹.

В соответствии с немецкой доктриной «хозяйственного порядка» государство осуществляет функции жизненного обеспечения толь­ко относительно тех субъектов, которые не могут обеспечить себя сами. Такая ситуация характерна для обычных, стабильных условий. Кризисы любого вида ставят перед государством, осуществляющим функцию жизненного обеспечения, новые задачи. Государство обя­зано в таких ситуациях взять на себя функцию жизненного обеспе­чения, которую при нормальных условиях осуществляют негосудар­ственные организации (общество)².

Таким образом, Э. Форстхофф еще в 1938 г. предсказал измене­ние роли государства в обществе, когда основным предназначением государства будет являться не властное воздействие, а предоставле­ние услуг. Исключительно государственно-властные виды деятель­ности, такие как налоговое управление и управление финансами, от­мечал Э. Форстхофф, приобретут характер вспомогательных видов государственной деятельности по отношению к управлению по пре­доставлению публичных услуг³.

Представляется, что положения, разработанные ученым, не толь­ко не утратили своей актуальности, но становятся все более востре­бованными в связи с изменением сущности государства и возросшей зависимостью отдельного человека от качества и количества услуг, предоставляемых государством.

ДЕЛЕГИРОВАНИЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ФУНКЦИЙ СУБЪЕКТАМ ЧАСТНОГО ПРАВА

А. Ф. ВАСИЛЬЕВА*

Одно из направлений административной реформы — оптимизация функций органов исполнительной власти, в том числе путем передачи отдель­ных функций, осуществляемых органами исполнительной власти, субъек­там частного права. Вопрос передачи функций органов исполнительной власти субъектам частного права относительно нов для отечественной правовой литературы, в то время как передача функций государственного управления субъектам частного права широко распространена за рубежом. В связи с этим весьма интересным представляется изучение опыта Гер­мании,¹ где реформа государственного управления также осуществляется путем широкого включения субъектов частного права в процесс реализации государственных функций.²

Исторически государство осуществляло свои функции через специ­ально созданную систему государственных органов. В современных усло­виях отчетливо прослеживается тенденция передачи государством осущест­вления отдельных государственных функций иным субъектам. Г. Еллинек еще в начале XX в. приводил примеры осуществления государственных функций частными лицами. Капитан корабля обладает полномочиями по­лицейского; врачи психиатрических лечебниц имеют право ограничивать свободу душевнобольных лиц; лицо, задерживающее преступника на месте преступления, реализует полномочия полицейского.³ Г. И. Петров считал, что отношения между нарушителем и гражданином, пресекающим его по­сягательства и задерживающим его, складываются в сфере государственно­го управления и являются административно-правовыми.⁴

В немецком административном праве выделяют непосредственное и опосредованное государственное управление. При непосредственном государ­ственном управлении государство реализует функции через государственные

органы и учреждения.⁵ При опосредованном государственном управлении функции государства осуществляются иными субъектами: юридическими лицами публичного права (корпорациями, учреждениями, фондами) и лица­ми частного права (юридическими и физическими).⁶ Как отмечается в лите­ратуре, опосредованный характер государственного управления не означает какого-либо умаления его роли и значения, поскольку в современных усло­виях оно играет весьма существенную роль в государственной деятельности.⁷ Опосредованное государственное управление, осуществляемое лицами част­ного права, обозначается в административном праве Германии термином «приватизация» {Рта1шегип§). При этом понятие «приватизация» охватывает различные формы передачи осуществления государственных функций в част­ноправовую сферу.⁸ Таким образом, вопрос передачи функций государствен­ного управления иным субъектам тесно связан с вопросом организации систе­мы государственного управления в институциональном смысле.⁹

Одно из условий обеспечения эффективности государственного управ­ления — оптимизация государственных функций, организационных струк­тур, ресурсов. Одна из идей, лежащих в основе реформы государственного управления в западных странах, в том числе в Германии, состоит в ис­пользовании рыночных форм и методов управления. Поэтому ключевыми понятиями немецкой административной реформы выступают понятия «кооперация», «приватизация», «аутсорсинг». Следовательно, передача государственных функций — не только типично немецкое или европейское явление; в данном случае речь идет о глобальной мировой тенденции.

Приватизация государственного управления в Германии может быть рассмотрена в различных ракурсах. Она затрагивает: 1) конституционные и административно-правовые принципы; 2) систему субъектов государ­ственного управления; 3) реализацию государственных функций; 4) формы государственного управления; 5) административный процесс. Институт приватизации — комплексный правовой институт, включающий в себя нормы европейского, конституционного, административного бюджетного права, законодательство о конкуренции и т. д.

В немецкой литературе отсутствует единое определение понятия «при­ватизация государственных функций». В литературе подробно описаны четыре основные модели приватизации: организационная, функциональная, материальная и имущественная.¹⁰

Организационная (формальная) приватизация характеризуется тем, что государство или муниципальное образование для реализации задач в области управления по предоставлению публичных услуг создает (приобретает) юридические лица частного права (как пра­вило, такие, где участники несут ответственность только в размере своих вкладов в уставный капитал, — акционерные общества и общества с огра­ниченной ответственностью). Указанные юридические лица считаются субъектами публичного управления, организованными в частноправовой форме. Вопрос об отнесении данных юридических лиц к субъектам пуб­личного управления достаточно сложен. Решение зависит от того, вклю­чать ли в данное понятие только субъекты государственного управления, созданные в публично-правовых формах, либо все организации, которые осуществляют реализацию государственных задач, в том числе и учрежден­ные в частноправовой форме. При этом независимо от решения данного вопроса юридические лица частного права будут действовать в режиме частного права. В литературе предлагается лиц частного права, осущест­вляющих отдельные государственные функции, именовать субъектами, осуществляющими государственное управление," что позволит отгра­ничить их от субъектов государственного управления, организованных в публично-правовых формах.

Организационная приватизация традиционно использовалась муни­ципальными образованиями для реализации задач по жизненному обеспече­нию населения путем создания юридических лиц частного права или приобретения уже существующих. Возможно полное государ­ственное участие юридического лица частного права в уставном капитале, в этом случае юридическое лицо частного права имену­ется публичным. Кроме того, уставный капитал юридического лица может иметь смешанный характер, когда частью капитала владеет государство, а частью — юридические (физиче­ские) лица частного права.¹³

Нормы частного права содержат исчерпывающий перечень организа­ционно-правовых форм. Следовательно, если законом прямо не предусмот­рено иное, субъект публичного управления может использовать только эти организационно-правовые формы частного права.

Предметом дискуссий в немецкой литературе,¹⁴ посвященной участию государства в юридических лицах частного права, являются два основных вопроса: 1) допустимость подобной экономической деятельности госу­дарства; 2) допустимость действия государства в частноправовой форме. Преобладает представление о допустимости участия государства в по­добных предприятиях.¹⁵ Что касается допустимости действия государства

в частноправовой форме, то согласно господствующему мнению за госу­дарством признается свобода выбора формы. Государство вправе выбрать как организационно-правовую форму частного права (создать юридическое лицо частного права), так и формы, предусмотренные нормами частного права, для регулирования правоотношений, складывающихся между субъ­ектом публичного управления и гражданином.¹⁶

Очень важно отметить, что при организационной приватизации ком­петенция субъекта публичного управления остается неизменной, а функ­ция, которую реализует субъект частного права, остается государственной, следовательно, субъект публичного управления не освобождает себя от реализации данной задачи, просто избирает частноправовую форму для реализации государственной функции, поэтому организационная привати­зация была названа в литературе «сменой правовой формы», или «мнимой» приватизацией.¹⁷

Организационная приватизация — инструмент разделения полити­ческой и экономической ответственности за предоставление публичных услуг между государством и обществом. Например, при приватизации не­мецкой железной дороги политические задачи были взяты на себя государ­ством, а экономические — хозяйствующим субъектом. Это способствовало повышению экономической эффективности и качеству железнодорожных перевозок.

Практическое значение выбора публично-правовой или частноправо­вой формы осуществления государственных функций состоит в том, что пра­вовая форма влияет на возможности государства по управлению организаци­ей, на контроль за ее деятельностью. Кроме того, организационно-правовая форма влияет на права и обязанности тех граждан, которые пользуются ее услугами. Следовательно, выбор организационно-правовой формы может способствовать реализации публичных задач, а может затруднить или вооб­ще сделать их реализацию невозможной. Необходимо отметить связь между организационно-правовой формой и формой деятельности. По общему правилу нельзя использовать организационно-правовую форму частного права для реализации властных полномочий, поскольку субъекты частного права не могут действовать в публично-правовых формах. Исключение со­ставляют специальные агенты — физические или юридические лица частного права, которым на основании закона, административного акта или административного договора переданы конкретные властные пол­номочия для осуществления от собственного имени.¹⁸ Это наделение власт­ными полномочиями позволяет отграничить специальных агентов от по­мощников субъекта публичного управления. Специальные агенты в соответствии с § 1 абз. 4 Закона об административных

процедурах являются органом в функциональном смысле²⁰ и входят в си­стему публичного управления, осуществляют опосредованное государ­ственное управление. Их деятельность должна соответствовать всем требо­ваниям, предъявляемым к деятельности субъекта публичного управления. Соответственно, действия (решения) специальных агентов могут быть обжалованы в административный суд.²¹ Например, в целях реализации Положения об экологическом аудите необходимо было создать специальный орган, который бы осуществлял экологическую экспертизу. Вместо этого экологическую экспертизу пору­чили осуществлять обществу с ограниченной ответственностью как специ­альному агенту. Использование специальных агентов возможно только на основании норм закона; в этом случае в отношении этих субъектов действует принцип оговорки в законе.²² На основании нормы закона может быть издан административный акт или заключен публично-правовой договор. Специальные агенты самостоятельно несут ответственность перед гражданином в соответствии с § 839 Гражданского уложения во взаимосвязи со ст. 34 Основного закона.²³ В Основном законе отсутствуют специальные нормы, которые обязывали бы субъекта публичного управления использовать только публично-правовые организационные формы. Это означает косвенное разрешение использовать частноправовые формы. Вместе с тем из принципа правового государства следует, что использование организационно-правовых форм частного права не должно привести к ущемлению основных прав.²⁴

На практике организационная приватизация имеет как достоинства, так и недостатки. Среди преимуществ использования организационной при­ватизации называют «гибкость» частного права, освобождение от норм бюд­жетного и служебного права, включая публичный контроль счетной палаты, расширенные возможности привлечения частных инвесторов, ограничение ответственности (применение норм частного права об ответственности).²⁵ К недостаткам организационной приватизации относят возможность утраты прозрачности системы государственного управления вследствие появления множества организаций, выполняющих государственные функции. При определенных обстоятельствах неясная организационная структура может быть причиной недоступности публичных услуг для граждан.²⁶

Представляется, что использование правовых конструкций немец­кого административного права позволяет провести системный анализ

современного российского государственного управления. В системе рос­сийского государственного управления можно выделить как непосред­ственное, так и опосредованное государственное управление, а также элементы организационной приватизации в виде передачи лицам частного права отдельных государственных функций. Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 (ред. от 23 декабря 2005 г., с изм. от 27 марта 2006 г.) «О системе и структуре федеральных органов исполнитель­ной власти»²⁷ под функциями по оказанию государственных услуг понима­ется предоставление федеральными органами исполнительной власти непо­средственно или через подведомственные им федеральные государственные учреждения либо иные организации безвозмездно или по регулируемым органами государственной власти ценам услуг гражданам и организациям в области образования, здравоохранения, социальной защиты населения и в других областях, установленных федеральными законами. Анализ данного Указа позволяет выделить два вида государственного управления по предо­ставлению публичных услуг: непосредственное государственное управле­ние и опосредованное государственное управление. Непосредственное го­сударственное управление по предоставлению публичных услуг возложено на федеральные агентства — федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие в установленной сфере деятельности функции по оказа­нию государственных услуг. Опосредованное государственное управление по предоставлению публичных услуг осуществляется государственными учреждениями и иными организациями безвозмездно или по регулируемым органами государственной власти ценам и выражается в предоставлении государственных услуг гражданам и организациям. В качестве примера организационной приватизации государственной функции можно назвать предоставление услуг в сфере перевозок железнодорожным транспортом. Ранее государство в рамках опосредованного государственного управления через государственное предприятие осуществляло предоставление пуб­личной услуги — железнодорожная перевозка. В 2003 г. государством было создано открытое акционерное общество «Российские железные дороги»; доля принадлежащих Российской Федерации акций в общем количестве акций указанного акционерного общества составляет 100 %.²⁸ Таким об­разом, в настоящий момент произошла организационная приватизация железнодорожных перевозок путем создания юридического лица частного права, единственным акционером которого является государство. С по­зиции немецкого административного права ОАО «Российские железные дороги» можно признать субъектом публичного управления, осуществля­ющим опосредованное государственное управление по предоставлению публичных услуг в сфере железнодорожных перевозок.

В данном случае можно выделить две модели приватизации. С одной стороны, речь идет об организационной приватизации, поскольку госу­дарство передает реализацию государственной функции созданному им юридическому лицу частного права; с другой — одновременно и о передаче государственного имущества лицам частного права, т. е. об имущественной приватизации.

Функциональная приватизация — это вторая модель передачи государственных функций субъектам частного права. Отличием функциональной приватизации от организационной является передача государственных функций юридическим лицам частного права без участия государства в их уставном капитале. Эта модель приватиза­ции используется в связи с тем, что государство не обладает ресурсами (специальными знаниями, техническими средствами), которые есть у лиц частного права. Привлекаемые лица частного права в немецком праве тра­диционно именуются помощниками субъектов государственного управления,²⁹ а в современной литературе — также лица, осуществля­ющие аутсорсинг. Они или осуществляют свою деятельность под свою ответственность, или связаны указаниями субъекта государствен­ного управления. При этом объем компетенции субъекта государственного управления не изменяется, поскольку лицам частного права не передаются властные полномочия, они выполняют вспомогательные, технические функции. Следовательно, субъект публичного управления продолжает нести ответственность за осуществление государственной функции. Клас­сические примеры функциональной приватизации — передача полицией осуществления эвакуации незаконно припаркованных автомобилей субъ­ектам частного права³¹ или передача административным органом частному лицу функции по сбору и обработке информации.³²

Помощник субъекта государственного управления в отношения с гражданами не вступает, осуществляет только вспомогательные функции для административного органа (подготовка, поддержка или исполнение решений субъекта публичного управления), не имеет права принимать властные решения и осуществлять властные полномочия. Соответственно, по мнению ряда авторов, участие частных лиц в осуществлении деятель­ности, связанной с непосредственной реализацией властных полномочий, невозможно.³³ Соответственно отношения между помощником субъекта публичного управления и административным органом являются внутрен­ними и оформляются частноправовым договором (как правило, договор поручения или подряда). В отношения с гражданами вступает непосред­ственно сам административный орган. Поскольку речь идет о передаче не всех государственных функций, а только их части, не носящей властный характер, постольку не требуется специального указания в законе. Важно, чтобы функции передавались частному лицу, обладающему необходимой квалификацией, так как в случае ненадлежащего осуществления частным лицом переданных ему функций ответственность перед гражданином в со­ответствии с § 839 Гражданского уложения во взаимосвязи со ст. 34 Основ­ного закона несет административный орган.

Одна из основных проблем — вопрос о контроле за качеством реа­лизации субъектами частного права делегированной публичной функции. В принципе, и частноправовые формы содержат достаточно возможностей для такого контроля со стороны субъекта публичного управления. Напри­мер, к компетенции общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью может быть отнесено право осуществлять контроль за качеством реализации переданной государственной функции. Кроме того, в целях контроля возможно использование типовых договоров, заключа­емых между субъектом публичного управления и лицом частного права, с указанием форм контроля за качеством реализации переданных государ­ственных функций и ответственности субъекта частного права.

Представляется, что в системе современного российского государ­ственного управления также обнаруживаются элементы функциональной приватизации. Как отмечалось в начале статьи, государство ориентировано на широкое применение аутсорсинга — механизма выведения определенных видов деятельности за рамки полномочий органов исполнительной власти путем заключения контрактов с внешними исполнителями на конкурсной основе.³⁴ Аутсорсинг, по мнению разработчиков Концепции админист­ративной реформы, позволяет повысить эффективность осуществления административно-управленческих процессов, фокусировать внимание ор­ганов исполнительной власти на основной деятельности, повысить качест­во услуг, обеспечить доступность новых технологий, уменьшить издержки и сократить численность государственного аппарата.

Следующая модель приватизации в немецком государственном управ­лении — материальная приватизация.. Появление этой модели обусловлено усложнением управленческих функций и пере­груженностью государства, что влечет невозможность реализации госу­дарственных задач в полном объеме.³⁵ Поэтому государство вынуждено отказываться от исполнения определенных задач с передачей их полностью в частную сферу. Таким образом, общая тенденция состоит в переходе государства от непосредственного предоставления услуг к обеспечению гарантированности получения населением соответствующих услуг. Сле­довательно, материальная (содержательная) приватизация влечет за собой полную передачу публичной задачи в негосударственный сектор (напри­мер, частные средства массовой информации, рекрутинговые агентства и т. д.). Задачами же государства в данном случае являются предоставление соответствующих гарантий и осуществление надзора.³⁶ Следовательно, в результате материальной приватизации часть государственных функций утрачивает государственный характер. Иными словами, то, что раньше осуществляло государство, полностью передано в частноправовую сферу, осуществляется лицами частного права, которые и несут за это полную ответственность."

В рамках материальной приватизации одним из дискуссионных во­просов остается вопрос о допустимом объеме увеличения или уменьшения государственных функций, иными словами, о том, какие задачи должно выполнять государство. Это предполагает рассмотрение учения о государ­ственных функциях. В немецкой литературе производится разграничение публичных и государственных задач.³⁸ В реализации публичных задач за­интересовано все общество. Государство не обладает монополией на обес­печение всего общественного блага и не может одно его гарантировать. Частная деятельность также вносит свой вклад в общее благо; например, пекарь и врач осуществляют публичные задачи.³⁹ В отличие от публичных, государственными задачами являются только те из них, которые реали­зуются государством. Следовательно, понятие публичной задачи более широкое, чем государственной, государство должно официально выразить волю на ее реализацию. Одно только наличие публичного интереса еще не свидетельствует о том, что задача является государственной. Основной вопрос заключается в том, какие задачи в обществе могут быть отнесены к государственным. В немецкой литературе существуют два абсолютно противоположных подхода к данной проблеме. Согласно одному подхо­ду, основанному на принципе всеобщности, любая хоть сколько-нибудь общественно важная задача должна быть отнесена к государственной и реализована в публично-правовом порядке. В соответствии же со вторым подходом, базирующимся на принципе исключительности, общественно значимая задача может быть отнесена к категории государственных только в том случае, если она не может быть реализована институтами граждан­ского общества. В отличие от названных достаточно полярных подходов третья позиция основана на принципе субсидиарности: государство решает те задачи, которые отдельный гражданин или группа граждан не в состоя­нии решить самостоятельно.⁴⁰

К государственным задачам относятся в первую очередь те, которые исторически вытекают из природы государства и находятся в двух областях: 1) защита общества внутри и вовне; 2) обеспечение внутреннего порядка и создание для этого необходимых ресурсов, в первую очередь финансовых

средств. Наряду с этим в ходе исторического развития возникло большое количество иных государственных задач, которые стали таковыми путем принятия политических решений соответствующими органами. В отноше­нии данных задач не существует какой-либо правовой теории обоснования их государственной природы. В литературе выделяют следующие признаки государственных задач (задач публичного управления): наличие публичной потребности; однозначное признание задачи в качестве государственной уполномоченным органом; наличие государственной программы исполне­ния задачи и необходимых средств.

Вместе с тем предлагаемые в немецкой литературе признаки государ­ственных функций не дают ответа на вопрос о том, какие именно задачи должны быть отнесены к государственным, и соответственно не дают представления об исчерпывающем перечне функций государственно­го управления. В современной литературе описываются существующие государственные функции, а не те критерии, по которым государство должно или не должно осуществлять те или иные функции. При передаче государственных функций лицам частного права учитывается прежде всего критерий целесообразности, вызванный отсутствием финансовых средств в государственном бюджете, а не осознанием места государства в осущест­влении публичных задач.⁴¹

Следующий дискуссионный момент в рамках материальной привати­зации государственных функций — вопрос о том, существуют ли ключевые государственные функции, которые носят исключительный характер и не могут быть переданы в государственный сектор. Среди воз­можных исключительных государственных функций называют оборону и обеспечение общественного порядка и безопасности.⁴² Однако сущест­вуют частные службы безопасности, которые наряду с государственны­ми обеспечивают общественный порядок и безопасность. Изменение социально-политической или экономической обстановки влияет на пере­чень функций государства. Например, в последние годы государство пере­дало субъектам частного права функции в сфере обеспечения безопасности полетов, железнодорожных перевозок, почтовой связи.

Имущественная приватизация состоит в пере­даче государственного имущества частным лицам. Прежде всего речь идет о промышленных предприятиях, собственником которых является Федера­ция. Имущественная приватизация, как правило, не порождает каких-либо административно-правовых проблем. В России, как и в Германии, сущест­вует имущественная приватизация.⁴³

Кроме рассмотренных выше классических моделей приватизации государственных функций, в немецкой литературе выделяют иные виды приватизации: финансовую приватизацию — использование частных финансовых средств для реализации публичных задач; процессуальную

приватизацию — участие частных лиц в административных процедурах или передача им отдельных процедурных этапов (стадий), например участие частных медиаторов в урегулировании конфликтов; социальную привати­зацию — передача социальных учреждений в частную сферу; приватизацию кадрового состава — государство заинтересовано в том, чтобы как меньше людей состояли с ним в публичных служебных отношениях.⁴⁴

В немецкой литературе обсуждается вопрос о целесообразности и необходимости передачи государственных функций лицам частного пра­ва. Необходимость приватизации обосновывают уменьшением дефицита бюджета, сокращением государственных монополий, повышением ответ­ственности общества, экономичностью, рентабельностью, возможностью использования частных материальных средств, усилением международной конкурентоспособности.⁴⁵ Однако высказываются очень веские аргументы против приватизации: опасность образования частных монополий, выхо­лащивание государственного управления и контроля, размывание ответ­ственности, ухудшение качества предоставляемых услуг, выхолащивание правового и социального государства.⁴⁶

Таким образом, можно сделать следующие выводы: 1) основное на­правление современных административных реформ — передача функций государственного управления лицам частного права, что свидетельствует о мировой тенденции ориентации государств на рыночные формы и методы управления; 2) выделяют четыре классические модели передачи функций государственного управления субъектам частного права (организацион­ную, функциональную, материальную и имущественную приватизацию); 3) организационная (формальная) приватизация характеризуется созда­нием (приобретением) государством юридических лиц частного права для предоставления публичных услуг; функциональная приватизация харак­теризуется тем, что лицо частного права содействует субъекту государ­ственного управления в реализации публичных функций; 4) материальная (содержательная) приватизация влечет за собой полную передачу госу­дарственной задачи в негосударственный сектор; 5) элементы указанных моделей приватизации можно обнаружить в российском государственном управлении; следовательно, немецкий опыт может быть использован в про­цессе реформирования отечественного государственного управления.

Государственно-частное партнерство как форма отношений власти и бизнеса в России

Е. Махортов, Источник: Lobbying.ru

Сегодня Россия вступает в новый этап своей многовековой истории, характеризующийся переходом нашей страны к поступательному развитию во всех сферах общественных отношений. Время же неустойчивости и непрерывных социальных потрясений осталось в прошлом. Как подчеркнул в своем послании Федеральному Собранию президент РФ В.В. Путин, «политика стабилизации исчерпала себя… и ей на смену должна прийти политика, устремленная в будущее»¹⁴[1]. Оптимальный путь развития страны предполагает не только опору на самобытный национальный опыт России, но и учет общемировых политических и экономических тенденций, возможность критического заимствования зарубежных механизмов, инструментов и технологий для достижения целей государственной политики.Одним из таких механизмов, сформированных в развитых странах мира, является взаимодействие между органами государственной власти и бизнесом. Оно рассматривается как необходимое условие развития эффективной рыночной экономики, и в ходе процесса своей институционализации стало носить характер партнерства государства и частных предпринимателей (Public-Private Partnership – РРР), получив название государственно-частного партнерства (ГЧП). Существуют различные подходы к трактовке ГЧП. Согласно одному из них, экономическому, государственно-частное партнерство сравнивают с косвенной приватизацией¹⁵[2]. Речь идет о перераспределении полномочий между государством и бизнесом в стратегических отраслях, которые не могут быть приватизированы, но для которых у государства отсутствуют средства на развитие (жилищно-коммунальное хозяйство, социальная сфера, транспорт, благоустройство населенных пунктов, объекты культурного наследия и др.). При этом важными условиями эффективности ГЧП являются степень участия бизнеса в реализуемом проекте и сохранение за государством существенной степени хозяйственной активности и некоторых правомочий собственности. В противном случае реализация механизмов ГЧП может привести к частичной или полной приватизации бизнесом объектов партнерства. Основанием для такого понимания партнерства государства и бизнеса стал опыт стран с развитой экономикой, где частным компаниям, реализующим совместные с государством проекты, передавались широкие правомочия: владение, эксплуатация, строительство, финансирование и др. ГЧП также определяется как особая, но вполне полноценная замена приватизационных программ, позволяющая реализовать потенциал частнопредпринимательской инициативы, с одной стороны, и сохранить контрольные функции государства в социально значимых секторах экономики, с другой¹⁶[3]. Вместе с тем, государство не лишается прав собственника, привлекая при этом ресурсы бизнеса к решению широкого круга проблем. Стоит так же отметить, что участие бизнеса в реализации проектов требует правового закрепления партнерства как особого рода взаимодействия государства и бизнеса, что ведет к существенным институциональным изменениям внутри системы отношений «власть – бизнес», позволяющим расширять участие предпринимателей в выполнении части экономических, организационных, управленческих и иных функций.России еще предстоит пройти сложнейший процесс экономической и правовой квалификации многочисленных форм государственно-частного партнерства. При этом важно юридически правильно оценить роль государства не только как главного регулятора, но и как представителя и защитника общественных интересов и потребностей, т.е. того, что в европейской юридической традиции подразумевается под публичным правом, публичным интересом, публичной службой, публично-правовыми имущественными отношениями и публично-правовой собственностью¹⁷[4].Согласно второму подходу, связанному с государственной политикой и управлением, ГЧП находится на границе отношений государства и бизнеса, не являясь ни институтом приватизации, ни институтом национализации, а лишь формой оптимизации исполнения государством своих обязанностей перед обществом, т.е. бесперебойного предоставления населению публичных благ¹⁸[5]. В отличие от вышеизложенных точек зрения, мы исходим из расширительной трактовки ГЧП как конструктивного взаимодействия власти и бизнеса не только в экономике, но и других сферах общественной жизни – политике, культуре, науке и т.д. В данном случае мы согласны с принятым за рубежом толкованием ГЧП как любых форм партнерства государства и предпринимательского корпуса¹⁹[6]. При этом передача полномочий органов власти и управления не ограничивается лишь правами собственности, сюда следует включить и делегирование некоторых функций принятия решений в ходе экспертиз, консультаций и совместной разработки нормативно-правовых актов и целевых программ. Рассмотрев основные подходы к трактовке ГЧП как особого механизма взаимодействия власти и бизнеса, остановимся на существующих определениях к понятию государственно-частного партнерства.Так, Е. Коровин определяет ГЧП как «среднесрочное или долгосрочное сотрудничество между общественным и частным сектором, в рамках которого происходит решение политических задач на основе объединения опыта и экспертизы нескольких секторов и разделения финансовых рисков и выгод»²⁰[7].Еще одно определение ГЧП дает В. Г. Варнавский. Он считает, что в современном понимании ГЧП – это «институциональный и организационный альянс между государством и бизнесом в целях реализации национальных и международных, масштабных и локальных, но всегда общественно-значимых проектов в широком спектре сфер деятельности: от развития стратегически важных отраслей промышленности и НИОКР до обеспечения общественных услуг»²¹[8].Ряд дефиниций ГЧП дается в законах субъектов Российской Федерации, демонстрирующих специфику понимания данного явления региональными органами государственной власти и управления. Например, в законе «Об основах государственно-частного партнерства в Томской области» ГЧП понимается как «взаимоотношения между Томской областью либо Томской областью и муниципальным образованием (муниципальными образованиями) Томской области, с одной стороны, и хозяйствующими субъектами, с другой стороны, складывающихся по поводу развития инновационного потенциала региона, также планирования, разработки, финансирования, технического перевооружения, строительства, реконструкции и эксплуатации инфраструктурных объектов и объектов социальной сферы, находящихся в областной или муниципальной собственности, либо подлежащих созданию для решения вопросов регионального и местного значения».Еще одно определение содержится в законе города Санкт-Петербурга «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах». В нем предлагается следующая трактовка ГЧП: это «взаимовыгодное сотрудничество Санкт-Петербурга с российским или иностранным юридическим или физическим лицом либо действующим без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) объединением юридических лиц в реализации социально значимых проектов, которое осуществляется путем заключения и исполнения соглашений, в том числе концессионных». Учитывая принятую нами расширительную трактовку партнерства и определенную ограниченность вышеприведенных определений экономической сферой, дадим, на наш взгляд, обобщенную дефиницию понятия ГЧП. Мы считаем, что государственно-частное партнерство представляет собой взаимовыгодное средне- и долгосрочное сотрудничество между государством и бизнесом, реализуемое в различных формах (начиная от контрактов на выполнение работ, акционирования и заканчивая консультациями государства и бизнес-ассоциаций) и ставящее своей целью решение политических и общественно значимых задач на национальном, региональном и местном уровнях. Государственно-частное партнерство является элементом (согласно подходу Л. Отула²²[9]) и разновидностью политических сетей – сетей производителей (в соответствии с классификацией Р. Родеса²³[10]), поэтому для него характерна вся полнота признаков данного рода взаимодействия правительственных и общественных структур. Как любая политическая сеть ГЧП основывается на объединяющем его участников общем интересе. «Расходные», то есть ориентированные на затраты в сфере безопасности и развития страны, интересы государства и «доходные», ориентированные, в первую очередь, на получение прибыли, интересы бизнеса²⁴[11] совмещаются в рамках достижения общих целей государственной политики, связанной с созданием и восстановлением важных для страны объектов и инфраструктуры. Для ГЧП, как и для политических сетей, характерно наличие институциональной составляющей сотрудничества – договора, определяющего цели, направления и принципы отношений власти и бизнеса в той или иной сфере. Еще одна общая характеристика политических сетей и партнерства – обмен ресурсами между участниками. В ГЧП данный обмен проявляется в передаче бизнесу части полномочий государственного управления теми или иными объектами в ответ на инвестиции и другие формы помощи от частных компаний. Подобно политическим сетям, ГЧП ограничено определенными секторами взаимодействия, которыми выступают жилищно-коммунальное хозяйство, транспорт, связь, энергетика, культура, разработка высоких технологий и т.д. Еще одной сходной чертой ГЧП и политических сетей является их неиерархический характер. В рамках партнерства власти и бизнеса неиерархичность выражается в том, что они являются отношениями, основанными на паритете, равенстве прав и ответственности участников друг перед другом и перед законом. Наконец, общим признаком сетей и ГЧП служит наличие особой культуры консенсуса, когда государство и бизнес, не вмешиваясь в сферы автономной компетенции, способны на конструктивной и доверительной основе достигать согласия по поводу средств и результатов своего сотрудничества. Формы государственно-частного партнерства можно классифицировать по разным основаниям, но наиболее подходящим для нашего анализа критерием является признак сфер реализации данных отношений власти и бизнеса. Традиционно рассматривается ГЧП в сфере экономики и государственного управления. В мировой практике существует множество примеров эффективного взаимодействия общественного и частного секторов при реализации крупномасштабных социально-экономических задач. Они, прежде всего, различаются по количеству обязательств, которые берут на себя стороны соглашения. Соответственно, чем больше функций и правомочий берет на себя одна из сторон, чем больше ее участие в реализации проекта, тем больше данная модель взаимоотношений напоминает приватизационную или национализирующую схему. Существуют такие формы ГЧП, как взаимодействие на основе контракта; договор аренды (лизинг); соглашения о разделе продукции (СРП), инвестиционный контракт, концессии; акционирование, долевое участие частного капитала в государственных предприятиях (совместные предприятия). Если подробнее рассматривать типы взаимодействия бизнеса и власти, то с определенной долей условности можно выделить различные модели организации, финансирования и кооперации. Выделенные типы ГЧП являются идеальными и удобны лишь для теоретического осмысления, т.к. на практике партнерства используют формы, соединяющие в себе несколько моделей.

Большой опыт в реализации проектов с применением механизмов ГЧП позволяет выделить следующие базовые модели партнерства с присущим каждой из них специфичным соотношением форм организации, финансирования и кооперации (таблица 1)²⁵[12].Таблица 1.

Модель	Собственность	Управление	Финансирование
Модель оператора	Частная/ государственная	Частное	Частное
Модель кооперации	Частная/ государственная	Частное/ государственное	Частное/ государственное
Модель концессии	Государственная	Частное/ государственное	Частное/ государственное
Модель договорная	Частная/ государственная	Частное	Частное
Модель лизинга	Частная	Частное/ государственное	Частное/ государственное