1 Правовые основы свободы передвижения, выбора места пребывания и жительства военнослужащих, а также их выезда за пределы Российской Федерации

Вид материала

Реферат

Содержание 1.2. Понятие прав военнослужащих на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, на выезд за пределы Российской Фе Первое правомочие Второе правомочие Третье правомочие Четвертое правомочие

Подобный материал:

• Закон российской федерации, 66.39kb.
• Российская федерация закон, 64.6kb.
• Постановлением Конституционного Суда РФ от 02. 02. 1998 n 4-п всоответствии с закон, 410.52kb.
• Закон РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-I, 64.7kb.
• Правила страхования расходов граждан, выезжающих за пределы постоянного места жительства, 355.64kb.
• О статусе военнослужащих, 964.48kb.
• Российская федерация федеральный закон о статусе военнослужащих, 1270.63kb.
• Указ президента республики беларусь 7 сентября 2007 г. N 413 о совершенствовании системы, 447.15kb.
• Конституцией Российской Федерации гарантий соблюдения права каждого, кто закон, 806.69kb.
• Конституцией Российской Федерации гарантий соблюдения права каждого, кто закон, 347.8kb.

^ 1.2. Понятие прав военнослужащих на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, на выезд за пределы Российской Федерации.

Прошло чуть больше десятилетия после того, как право военнослужащих на свободу передвижения и выбор места жительства, а также на выезд за пределы Российской Федерации впервые были отражены в отечественном законодательстве⁸⁹. Этому событию предшествовал процесс становления России на путь глубоких демократических преобразований и признания ею международно-правовых стандартов прав человека. Следствием указанных процессов, явилось провозглашение указанных прав в ч. 1, 2 ст. 12 Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой 22 ноября 1991 г. Верховным Советом РСФСР, и закрепление в новой редакции Конституции РСФСР 1978 г (статья 42). Конституцией Российской Федерации принятой в 1993 году данные права утверждены в статье 27.

Таким образом, можно констатировать, что данные права в России только относительно недавно обрели свое юридическое выражение⁹⁰, и нуждаются в отдельном их рассмотрении, тем более они должны быть рассмотрены в отношении военнослужащих.

Отсюда возникает потребность в определении их понятия, содержания, структуры, внутренних элементов, взаимосвязей с другими правами военнослужащих и других аспектов данного явления.

Как справедливо отмечает Н.И Матузов, многообразные связи права и личности наиболее полно могут быть охарактеризованы через понятие правового статуса, в котором отражаются все основные стороны юридического бытия индивидуума⁹¹

В юридической науке сложилось достаточно устойчивое понятие правового статуса личности и его основных элементов. В самом кратком виде правовой статус определяется как юридически закрепленное положение личности в обществе.

Сердцевину, основу правового статуса личности составляют ее права, свободы, обязанности и ответственность.

Следует согласиться с Н.В.Артамоновым, который считал, что существует специальный правовой статус военнослужащих, под которым следует понимать общегражданские, в том числе конституционные, а также вытекающие из условий военной службы права, свободы, обязанности и юридическую ответственность военнослужащих⁹².

Специальный статус отражает особенности положения определенной категории граждан, в том числе военнослужащих.

Таким образом, содержание конституционно-правового статуса человека и гражданина конкретизируется в статусе граждан, объединяемых по признаку исполнения ими в соответствии с законом военной службы.

В данном случае общее конкретизируется в особенном, т.е. правовом статусе тех или иных категорий граждан, объединенных не только принадлежностью к российскому гражданству, но и другими специфическими условиями, определяющими их принадлежность к военной службе.

С учетом изложенного считаем необходимым, осуществлять исследование прав военнослужащих на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, а также выезда за пределы Российской Федерации, с их конституционного содержания. Метод абстрагирования позволяет нам рассмотреть указанные права как элемент общего статуса военнослужащих или конституционного статуса личности.

Здесь следует отметить, что ст. 27 Конституции РФ содержит совокупность однородных по своему материальному содержанию правомочий, которые в самом обобщенном виде, связаны с реализацией индивидуумом возможности, передвигаться либо оставаться на месте. Если не брать во внимание субъектный состав, различия касаются лишь территории, где индивидуум реализует свои возможности. Если часть 1 охраняет полную свободу передвижения в границах государственной территории, то часть 2 защищает право на выезд, ограниченное действием российского суверенитета в части свободы передвижения, и вне государственной территории⁹³¹. Несмотря на обозначенные различия, общим, корневым элементом исследуемых правомочий, является право на свободное передвижение, что и способствует их закреплению в одной статье Конституции.

Права человека и гражданина, содержащиеся главе 2 Конституции Российской Федерации составляют основу конституционно-правового института, нормы которого закрепляют основы правового статуса личности, отражают наиболее существенные, исходные начала, определяющие положение человека в обществе и государстве.

В части 2 статьи 17 Конституции РФ определено, что основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения. Неотчуждаемость и прирожденность основных прав и свобод, указывают на их естественную природу.

Однако в научной литературе высказывается достаточно обоснованное мнение, что не весь перечень основных прав и свобод, содержащийся в Конституции РФ, может отвечать указанным условиям⁹⁴.

В связи с этим, в исследовании необходимо заострить внимание на вопросе о естественном происхождении прав человека и гражданина на свободное передвижение, выбор места пребывания и жительства, а также выезд и возвращение в страну.

В процессе исторического развития правовой, политической, этической, религиозной, философской мысли, центром внимания ученых всегда находились вопросы о человеке, его правах, взаимосвязи человека с обществом, государством. Пожалуй, одной из основных проблем является поиск способов взаимоотношений человека и власти, соблюдения паритета между правами и свободами человека и интересами государства, общества.

В процессе исторического развития шел поиск способов взаимоотношений индивида и власти; по мере общественного прогресса и развития человечества все более четко проявлялось стремление ограничить всевластие государства, оградить человека от произвольных действий государственных органов, предоставить личности как можно более широкое поле для самоопределения. Наиболее прогрессивные воззрения на проблематику прав человека выражает концепция естественного происхождения прав человека, которая начала зарождаться еще во времена античности (вторая половина V в. до н.э) и отражала взгляды софистов – философов-просветителей на природу человека, государство и право. В дальнейшем данная концепция развивалась и отражалась в философских, политических, правовых взглядах, которые соответствовали своему этапу исторического развития человечества. Известный дореволюционный российский правовед и философ П.И Новгородцев естественное право трактовал как вечное, неотъемлемое право человеческой личности, имеющее нравственную природу и характер абсолютной ценности⁹⁵. В.К. Бабаев считает, что «естественное право – это совокупность прав и свобод, обусловленных природой человека, его проживанием в обществе»⁹⁶. Концентрированно, концепция естественных прав человека заключается в том, что человеку с момента его рождения присущи обусловленные природой неотчуждаемые права, не зависящие от воли государства.

Как уже упоминалось, основные права человека обладают двумя характеризующими признаками: прирожденностью и неотчуждаемостью.

Тезис о возникновении у человека ряда прав в момент его рождения выделяли С.Е. Вицин, В.С. Нерсесянс, Ц.Я. Ямпольская, М.Н. Малеина, Н.И. Матузов, К.Б. Ярошенко и ряд других авторов. Исследуя прирожденность естественного права нагляднее его рассматривать с позиции историзма, когда естественные потребности человека не были ограничены рамками позитивного права. Г.Ф. Шершеневич в начале прошлого века писал о том, что уяснение сущности права «невозможно без понимания природы человека во всех ее проявлениях, без проникновения в потребности человека, его способности, стремления. Теория права должна начинать с антропологического момента»⁹⁷

Право на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства соответствует естественной природе человека свободно передвигаться, выбирать свое местонахождение: длительное – место жительства или кратковременное – место пребывания. Данное право существует само по себе, при этом оно исходит из особенностей человека, как социально-биологического существа. Человек природой наделен двигательной функцией, посредством которой, на основе свободного выбора, удовлетворяются его жизненно-важные потребности.

На заре человечества посредством передвижения осваивались новые территории, расширялся ареал обитания человека. Осваивая новое жизненное пространство, человек улучшал свои жизненные условия, обеспечивал свои потребности. До того, как человек научился производить материальные блага, передвижение являлось жизненной необходимостью, именно так человек мог обеспечить себя пищей, выжить в дикой природе и условиях изменяющегося климата.

С развитием производства и земледелия человек все больше переходил к оседлому образу жизни. Родоплеменные общины закрепляли за собой участки территории, определяли постоянную среду обитания, место жительства. Посредством передвижения производился обмен продукцией производства, развивалась торговля, культура, расширялись знания. Однако для многих народов кочевой образ жизни оставался основным способом существования, что приводило к территориальным конфликтам и войнам, к таким же последствиям приводило стремление оседлых народов расширить свое жизненное пространство.

Одной из причин образования государства явилось стремление общества, народа закрепить и защитить территорию своего обитания. Защита государственной границы и территориальной целостности становится одной из основных функций государства. С образованием государства образовалось право, посредством, которого прямо или косвенно регламентировалось право передвижения, тогда же и происходит его разделение на право передвижения внутри государства и право на выезд из страны и возвращение на ее территорию.

Другое свойство рассматриваемых конституционных прав связано с его неотчуждаемостью (неотъемлемостью) от человека. Таковыми они являются потому, что представляют собой коренные качества, «которые имманентны человеку как жизнедеятельному существу и которые нельзя отделить от него без явной угрозы потерять в нем члена общественного союза»⁹⁸.

Неотчуждаемость (неотъемлемость) основных прав и свобод означает, что основные права и свободы человека являются естественными, существующими объективно, а не по воле государства и ограничивают государственную власть во взаимоотношениях с гражданином.

Неотчуждаемость права на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, а также на выезд за территорию Российской Федерации, можно рассматривать с двух позиций.

Во-первых, указанные права не могут быть изъяты государством или ограничены в объеме без указания оснований ограничения. Ограничения возможны лишь в строго установленных случаях на основе Конституции и закона.

Во-вторых, они неразрывно связаны с личностью их носителя, что означает невозможность их отчуждения или иной передачи другим лицам ни по каким основаниям, поэтому даже отказ от них недействителен.

В теории конституционного права основные права и свободы подразделяются на личные, политические и социально-экономические⁹⁹. Некоторые ученые отдельно выделяют социокультурные¹⁰⁰. Критерием такого разграничения основных прав и свобод является однородность материального содержания или, иначе говоря, однородность объекта субъективного права¹⁰¹.

Исследуемые права: на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, а также на выезд за территорию Российской Федерации относятся по своему содержанию к личным правам, и могут быть охарактеризованы как один из основных аспектов свободы личности.

Свобода рассматривается в литературе как высшее социальное благо для современного человека¹⁰² или как одна из великих ценностей жизни человека¹⁰³. В связи с тем, что свобода охватывает различные стороны человеческой жизни, многими науками – философскими, психологическими, социологическими, историческими, юридическими применяются различные подходы к объекту данной категории. В юридической науке категория свободы соотносится с такими формами ее объективации как: деятельность (поведение, действия, поступки), мышление, интеллектуально-волевое состояние, способность добровольного выбора. Применительно к области исследования речь будет вестись о деятельности и способности выбора.

Г.В. Гегель так определяет свободу – «свобода состоит именно в том, чтобы…быть в зависимости от самого себя, определять самого себя»¹⁰⁴.

Можно привести другие наиболее характерные определения: «свобода – это основанная на познании необходимости способность выбора и деятельность с учетом этой необходимости»¹⁰⁵ или «свобода состоит именно в том, что мы можем действовать или не действовать согласно нашему желанию или выбору»¹⁰⁶.

Действия или бездействие личности по своему характеру и выражению могут быть различными (передвижение, поступок (воздержание от него), поведение, обращение и т.д.). Эти действия могут проявляться в разнообразных сферах общественных отношений (личных, семейных, трудовых, финансовых, земельных и т.д.).

Таким образом, в действиях или бездействии личности, основанных на добровольном и осознанном выборе проявляются те или иные аспекты (проявления) свободы личности.

Однако свобода личности в социальной среде не может быть абсолютной. Безграничная свобода одного всегда будет являться ограничением свободы другого. Регулятором социальной свободы в обществе выступает право. Правом (юридическими нормами) устанавливаются границы или меры возможного пользования социальной свободой, а также определяются гарантии ее реализации.

Все законы – пишет И.Е. Фарбер, с точки зрения их отношения к свободе личности есть юридическое выражение и закрепление этой свободы в форме прав и обязанностей личности¹⁰⁷.

В международных актах, закрепляющих права и свободы человека, Конституции РФ, нет статей концентрированно, универсально закрепляющей свободу личности, в них мы встречаем юридические меры социальной свободы личности, конкретизирующие отдельные, наиболее значимые ее аспекты (проявления).

Таким образом, свобода личности является обобщенной, в первую очередь общесоциологической категорией, включающей различные аспекты ее проявления, которые конкретизированы в международных документах о правах человека, отдельных статьях Конституции РФ, законах.

Статья 27 Конституции как раз закрепляет (формализует) один из таких основополагающих аспектов свободы личности.

Личность нельзя считать свободной, если лишить ее свободы передвижения, выбора места пребывания и жительства, свободы покидать страну так как для личности утрачивается один из основных элементов ее полной в условиях общественной жизни свободы – свободы определения пространственного местоположения, длительного или временного.

Известный законовед, профессор Франсуа Люшер в своей классификации прав и свобод, свободу передвижения напрямую относит к элементу свободы личности.¹⁰⁸ Малеина свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства относит к элементам неприкосновенности личной свободы¹⁰⁹. Свободу передвижения, избрания места жительства также включали в содержание личной свободы.¹¹⁰

Другой важнейшей характеристикой прав каждого на свободное передвижение, выбор места пребывания и жительства, выезд за пределы страны является их непосредственное действие, что прямо закрепляется статьей 18 Конституции РФ.

Непосредственность действия указанных прав человека и гражданина проявляется, прежде всего, в том, что для их признания нет необходимости, принимать специальные законы и подзаконные акты. Вместе с тем, для надлежащей их реализации требуется дополнительная нормативно-правовая регламентация в целях установления более полной и конкретной системы их гарантий.

Гарантии реализации принципа непосредственного действия проявляются в закреплении в Конституции принципа ее высшей юридической силы и прямого действия (ч. 1 ст. 15), а также гарантирование каждому судебной защиты его прав и свобод (ст. 46).

Непосредственное действие прав и свобод человека и гражданина проявляется также в уведомительном принципе их реализации; дополнительного разрешения государственных органов для этого не требуется, что находит свое практическое выражение в Законе РФ о праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации от 25 июня 1993г.

Таким образом, права, закрепленные в ст. 27 Конституции РФ, являются составной частью свободы личности, даны человеку от природы, носят естественный и неотчуждаемый характер, выступают в качестве высшей социальной ценности, являются непосредственно действующими, находятся под защитой государства, соответствуют международным стандартам прав и свобод человека.

По общетеоретическому правилу признанному юридической наукой права не существуют без корреспондирующих с ними обязанностями, в противном случае такие права превращаются в фикцию. Человеку, обладающему конституционными правами и свободами, в качестве обязанного субъекта противостоит государство, в обязанности которого признавать, соблюдать и защищать эти права, способствовать их осуществлению. С другой стороны, сам человек (военнослужащий) наделяется конституционными обязанностями: соблюдать Конституцию и законы (стало быть, и нормы-ограничения), уважать права и свободы других лиц, защищать Отечество. На основе взаимодействия конституционных прав и обязанностей обоих субъектов, возникают общие правовые отношения, абсолютного свойства, которые по своему содержанию носят общерегулятивный, правообеспечительный и правоохранительный характер.

Таким образом, на базе общих правовых отношений создается общий конституционно-правовой режим соблюдения прав человека. Человек (военнослужащий) участвующий в этих отношениях может и не замечать в них своего участия, например, при выборе своего места пребывания, свободном передвижении и т.д.

Основанные на Конституции отношения являются базисными и определяют смысл и содержание конкретных отношений, складывающихся при реализации прав военнослужащих на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, а также выезда за пределы Российской Федерации, которые регулируются нормами текущего законодательства.

Исследуемые права, как никакие другие права и свободы нуждаются в особом регулировании со стороны государства. Во-первых, это обусловлено их материальным содержанием. Эти права и свободы предполагают активную человеческую деятельность, связанную с его передвижением, вследствие чего, возникает потенциальная вероятность возникновения противоречий между интересами граждан, общества, государства. Во-вторых, в силу вышеназванных причин данные права по сравнению с другими подвержены произвольному ограничению со стороны властных структур. В третьих, сфера применения данных прав весьма обширна. Как неотделимые от личности, они применяются во всех сферах человеческой деятельности.

Указанные особенности прав на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, а также на выезд за пределы Российской Федерации в отличие от других прав и свобод, способствуют их ограничению и созданию механизма их реализации и защиты.

Например, не требует дополнительной правовой регламентации пользование таким высшим социальным благом как жизнь. В сфере жесткой правовой регламентации находится только механизм защиты (охраны) от посягательств на данное благо.

Таким образом, конституционные права на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, а также на выезд за пределы Российской Федерации, хоть и имеют непосредственное применение, однако, исходя из необходимости гарантии их реализации в обществе, особенностей материального содержания, применения в сфере специфических общественных отношений, вызывают необходимость в их дополнительной правовой регламентации (конкретизации).

Необходимость в подробной регламентации, а также ограничении прав и свобод человека, как уже отмечалось, может быть вызвана специфическими общественными отношениями, в условиях которых эти права и свободы применяются. К таким отношениям можно относить отношения, складывающиеся в сфере обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, которые существенно преобразуют права и свободы лиц, исполняющих обязанности военной службы.

Как указывает Н.В. Артамонов, в конкретизации нуждаются, в частности, конституционные права и свободы военнослужащих, непосредственное применение многих из которых в условиях вооруженных сил невозможны.¹¹¹ Совершенно очевидно, что такая конкретизация не должна противоречить Конституционным принципам прав и свобод человека РФ.

Права и свободы граждан в условиях прохождения ими военной службы реализуются в формате применения правового положения (статуса) военнослужащего.

Как справедливо отмечает Д.Н. Бахрах, во многих случаях специальная (ролевая) правосубъектность просто дополняет общую. Но между ними может быть и более сложное взаимодействие, при котором специальный статус влияет на общий, ограничивая и видоизменяя его. Например, статус военнослужащего влияет на такие общие права гражданина, как право на свободу передвижения, выбор местожительства¹¹².

Следует отметить, что права военнослужащих на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, а также на выезд за пределы страны могут применяться в различных сферах общественных отношений. Исходя из этого, их наличие, ограничение, условия реализации будут напрямую зависеть от того, в каких именно отношениях военнослужащий участвует. Например, во время проведения отпуска право военнослужащего на свободу передвижения и выбор места пребывания может быть подвергнуто ограничению в пределах территории, на которой введен режим ограничений. В данном случае право военнослужащего ограничивается в сфере административных правоотношений.

Право военнослужащего, проходящего военную службу по контракту на выбор места жительства, если оно реализуется в пределах его места службы, может быть осуществлено без каких-либо ограничений путем активного участия военнослужащего в гражданско-правовых отношениях (принятие наследства, покупка квартиры и т.д.) Однако, значительный объем прав и свобод военнослужащими реализуется все же в сфере военно-служебных отношений, которые имеют высокую степень правовой определенности, преобладающий государственный интерес и, как следствие, предполагают ограничения прав и свобод военнослужащих.

Конституционные права и свободы, принадлежащие каждому военнослужащему в отдельности необходимо рассматривать с позиции принадлежности им одноименных субъективных прав.

В теории права, субъективное право определяется как гарантируемые законом вид и мера возможного или дозволенного поведения лица. Предоставленная гражданину, в том числе военнослужащему правовая возможность многоплановая, она включает в себя, как минимум четыре элемента: 1) возможность положительного поведения самого управомоченного, т.е. право на собственные действия; 2) возможность требовать соответствующего поведения от правообязанного лица, т.е. право на чужие действия; 3) возможность прибегнуть к государственному принуждению в случае неисполнения противостоящей стороной своей обязанности (притязание); 4) возможность пользоваться на основе данного права определенным социальным благом.¹¹³.

В зависимости от характера и стадии реализации исследуемых субъективных прав, а также сферы общественных отношений, в которых эти права реализуются, на первый план в структуре субъективных прав может выходить одна из указанных возможностей.

^ Первое правомочие предполагает возможность военнослужащему действовать, вести себя определенным (дозволенным законом) образом: совершать свободное передвижение, выбирать место пребывания или жительства, выезжать за границу. При реализации указанных правомочий военнослужащими, тем более в сфере военно-служебных отношений, такой элемент субъективных прав отходит на второй план. Исключение составляют варианты использования прав военнослужащих на свободное передвижение и выбор места пребывания в период его нахождения в отпуске, либо перемещение военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, во внеслужебное время по территории воинской части (гарнизона), а также изменение места жительства в пределах места службы военнослужащего, например, в случае поднайма жилья.

^ Второе правомочие предполагает возможность требования от государственных органов, командиров (начальников), юридических и физических лиц исполнения правовых обязанностей по соблюдению и охране права на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, права на выезд за пределы страны.

Указанный элемент субъективных прав для военнослужащих, тем более при их реализации в сфере военно-служебных отношений становится первостепенным. Это связано с подчинением военно-служебной деятельности военнослужащих строгому уставному порядку, направленному, прежде всего на удовлетворение государственных интересов в сфере обеспечения обороны и безопасности страны. В связи с этим, свободная деятельность военнослужащих значительно сужается и в основном носит разрешительный характер. Как справедливо указывал Н.В. Артамонов, «одним из условий для осуществления военнослужащими своего субъективного права, является предварительное разрешение соответствующего командира»¹¹⁴.

Этот элемент в любом случае является первостепенным при использовании военнослужащими субъективного права на выезд за пределы страны, в связи с установленным разрешительным порядком его реализации.¹¹⁵ Право военнослужащих, проходящих военную службу по призыву, на должностях солдат (матросов), сержантов и старшин на свободный выход за пределы воинской части производится только с разрешения соответствующего командира в установленном порядке. Выезд военнослужащих любой категории за пределы гарнизона осуществляется только с разрешения командира.¹¹⁶. Реализация права, увольняемого военнослужащего, проходящего военную службу по контракту – гражданина РФ, на выбор места жительства после увольнения, будет осуществляться с обращения военнослужащего к командиру о направлении его документов о постановке на учет нуждающихся в улучшении жилищных условий в избранном после увольнения месте жительства и фактическом увольнении с военной службы.¹¹⁷

Таким образом, только после получения соответствующих разрешений, выполнения обязательных процедур, регламентов военнослужащий может осуществить свободные действия, предусмотренные в первом элементе структуры исследуемых прав.

^ Третье правомочие используется при нарушении исследуемых прав и заключается в возможности прибегнуть к их защите, предусмотренными в законах способами. Это может быть жалоба (заявление), поданная в административном порядке, либо в суд или прокуратуру на действие (бездействие) органов, должностных лиц, нарушивших, охраняемое законом право военнослужащего.

^ Четвертое правомочие предусматривает пользование социальным благом, которое заключается в свободе поведения, перемещения, определения своего местом нахождения, посещении различных мест и т.д. Это же правомочие постоянно реализуется не только при выборе места нахождения и перемещении, но при нахождении в определенном месте, например при проживании в определенном жилом помещении происходит постоянное пользование социальным благом – свободой определения своего места жительства.

Следует отметить, что в теории права социальное благо выступает в качестве объекта субъективного права. Характеристика свойств субъективного права определяется свойствами объекта на пользование, которым оно направлено. Здесь важно отметить, что такие материальные объекты как место пребывания и место жительства не относятся к объекту субъективных прав на выбор места пребывания и жительства, хотя и тесно связаны с ними. В противном случае мы вынуждены были бы характеризовать эти права как имущественные, относящиеся к социально-экономическим правам человека, что противоречило бы, как законодательству¹¹⁸, так и научным наработкам в области исследования института прав человека.

По нашему мнению исследуемые права выступают как права – «средства», которые в конечном итоге и направлены на удовлетворении интереса субъекта в пользовании материальным благом (временным пристанищем, жильем). Но указанные блага будут выступать в качестве объекта уже других субъективных прав - права пользования жилым помещением, правом проживания в гостинице и т.д. Функциональная направленность исследуемых прав, как прав «средств», не влечет утрату их самостоятельного значения и ценности.

В правоприменительной и нормотворческой деятельности нередко происходит идентификация места пребывания и места жительства в качестве объекта исследуемых прав, что приводит к их серьезному нарушению.

Объект исследуемых прав не материален, в его основе лежит нематериальное социальное благо, являющееся проявлением одной из сторон свободы личности. С широких позиций этот объект можно определить как свободу определения формы организации личной жизнедеятельности человека, в том числе и военнослужащего.

Основным средством обеспечения государством субъективных прав граждан, в том числе и военнослужащих, является возложение на другое лицо или лиц юридической обязанности по реализации этих прав. Взаимосвязь прав и обязанностей двух субъектов, как уже отмечалось, порождает урегулированные нормами права правовые отношения. Возникающие правоотношения носят конкретный характер и являются относительными, так как конкретному субъективному праву правообладателя противостоят конкретные юридические обязанности определенного лица. Юридическая обязанность в литературе определяется как предписанная субъекту мера должного, необходимого поведения¹¹⁹.

В определениях субъективного права и юридической обязанности следует обратить внимание на обобщающее их слово «мера». Таким образом, эти два понятия характеризуются тем, что возможности и свобода лиц (субъективное право) и должное, необходимое поведение (юридическая обязанность) не безграничны, не бескрайни, а существуют в известных строгих рамках.

На содержание взаимных прав и обязанностей оказывает влияние та область правовых отношений, в сфере которой применяются права и обязанности субъектов. Высокой степенью правовой регламентации, как уже упоминалось, отличаются права и обязанности субъектов в сфере военно-служебных отношений.

Объектом данных отношений на наш взгляд будет выступать установленный порядок передвижения и размещения, выезда за границу военнослужащих.

Нормативное содержание исследуемых прав военнослужащих закрепленных в ст. 27 Конституции РФ включает в себя ряд взаимосвязанных элементов, выступающих в виде субъективных прав:

– на свободное передвижение по территории Российской Федерации;

– на выбор места пребывания;

– на выбор места жительства;

– на свободный выезд за пределы Российской Федерации.

Здесь следует отметить, что в рамках общей составляющей правового статуса военнослужащих указанные субъективные права в неизменном виде, чего нельзя сказать об их применении в рамках специальной (военно-служебной) составляющей. Эти особенности будут нами обозначены в ходе рассмотрения каждого правомочия в отдельности.

Прежде чем рассматривать содержание субъективного права военнослужащих на свободное передвижение по территории Российской Федерации следует обратить внимание на терминологическое отличие его формулировки, содержащейся в законодательных актах, изданных в развитие конституционных норм. В статье 6 Федерального закона «О статусе военнослужащих», Законе РФ «О праве граждан на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства…», закрепляется указанное правомочие с использованием существительного «свобода» - свобода передвижения. В ст. 27 Конституции РФ используется качественное прилагательное «свободное» - свободное передвижение. Термин «свобода передвижения» по смыслу имеет более широкое значение, нежели термин «свободное передвижение», так как предполагает как физическую (беспрепятственное движение), так и волевую (свободный выбор), составляющие. Последний же, (в конституционной норме) имеет только физическую составляющую свободы или качественную характеристику действия. В толковом словаре русского языка «свободный» означает не запрещенный, беспрепятственный, не затрудненный, совершающийся без помех¹²⁰.

Однако волевая составляющая в конституционной норме передается через термин «право свободного передвижения», что в целом соответствует свободе передвижения. На отсутствие принципиальных различий в смыслах конституционных терминов «право» и «свобода» указывает Ю.И. Мигачев ¹²¹.

Право на свободное передвижение предполагает возможность личности беспрепятственно перемещаться по территории Российской Федерации основанное на ее осознанном и добровольном выборе. Как уже упоминалось, оно имеет две составляющие - волевую и физическую. Волевая составляющая основывается на свободе выбора лицом способа поведения. Применительно к передвижению это выражается в определении способа, направления, времени передвижения. Физическая составляющая выражается в свободе самого действия (движения) т.е. отсутствии препятствий в передвижении.

Н.А. Лимонова, основываясь на философском определении понятия «свобода», рассматривает вопрос о праве на свободу передвижения исходя из сугубо волевого аспекта ее проявления. В частности, свободу передвижения она определяет, как «возможность волеизъявления каждого перемещаться и выбирать место своего нахождения без каких-либо ограничений», а право на свободу передвижения, по ее мнению, «предполагает свободу выбора мест пребывания, каковым является любое место нахождения гражданина»¹²².

Такая точка зрения представляется не совсем верной, так как, на наш взгляд, допускается сужение исследуемого понятия. В таком случае, выпадает из поля зрения физическая составляющая понятия свободы передвижения. С указанных позиций свобода передвижения рассматривается исключительно как средство выбора места жительства и пребывания, чем принижается ее самостоятельное значение. Включение в понятие свобода передвижения двух составляющих (волевой и физической) соответствует юридическому определению понятия «свобода». Наиболее полно подтверждает обозначенный тезис определение свободы, данное А.Г Спиркиным «свобода - это основанная на познании необходимости способность выбора и деятельность с учетом этой необходимости».¹²³

Свобода передвижения это не только смена мест пребывания или жительства, но и возможность осуществления самого передвижения (осуществление транзитного проезда через территорию, путешествие, круиз). В таком случае, передвижение используется, как таковое, в качестве социального блага.

Свободное пользование этим благом зависит от многих факторов технического свойства (наличие транспортного сообщения, проездных билетов, состояние дорог), так и юридического (контроль дорожного движения, деятельность транспортных компаний, органов военного управления и т.д.), все эти факторы могут серьезно отражаться на пользовании свободным передвижением военнослужащих.

Например, во Франции, свобода передвижения, как свобода деятельности индивида, находит свое признание и защиту. Так, Конституционным Советом Франции был опротестован закон, разрешающий полиции в массовом порядке осуществлять досмотр автомашин (решение от 12 января 1977 года), на том основании, что подобная норма стесняет свободу передвижения.¹²⁴

Такое понимание свободы передвижения в российской правовой системе, как представляется, дело будущего, в силу наличия такого потенциала в формулировке п. 1 ст. 27 Конституции РФ.

При выборе места пребывания или жительства, передвижение выступает в роли средства их реализации, существенным элементом их содержания. Именно по этому в правовых нормах мы чаще всего встречаем триаду рассматриваемых правомочий. Однако это не означает их неразрывное сочетание. Например, отказ лица освободить жилое помещение или переехать в другое место можно рассматривать как пользование правом на выбор места жительства, однако это пользование происходит без фактического передвижения.

Свобода передвижения обладает определенной универсальностью, так как имеет, как самостоятельное значение, так и функциональную связь с такими правомочиями, как выбор места пребывания или жительства, но не определяет их содержание, а лишь дополняет его. Из этого следует, что все рассматриваемые правомочия имеют свое индивидуальное содержание. Несмотря на терминологическую перегруженность, рассматриваемые правомочия нельзя воспринимать, например, как единое право или подменять правомочие по выбору места пребывания и жительства правомочием по свободному передвижению.

Передвижение выступает как общий признак, исследуемых прав. Этот же признак сближает право передвижения с правом на выезд за пределы Российской Федерации. Свобода передвижения и свобода выезда из страны имеют в своей основе одно и то же социальное благо – свободное перемещение личности. Посредством выезда за пределы Российской Федерации реализуются социальные права на выбор места пребывания или жительства за границей, которое регламентируется национальным законодательством страны въезда или международными договорами.

Правомочие свободного передвижения выступает как вид и мера поведения. Мера свободного передвижения в Конституции РФ обозначена территорией Российской Федерации.

В связи с тем, что передвижение имеет пространственно-временное свойство (время и пространство являются необходимыми характеристиками движения), в условиях прохождения военнослужащими военной службы эта мера, в зависимости от их субъектного состава и факта исполнения ими обязанностей военной службы, на основании Федерального закона «О статусе военнослужащих» может изменяться в сторону уменьшения, что считается ограничением.

Г.Еллинек справедливо отмечал, что та возможность индивидуального проявления личности, которая остается за вычетом правовых ограничений образует сферу свободы лица¹²⁵.

Основываясь на данной позиции свободу передвижения военнослужащих можно определять как предусмотренную в рамках оставленных территориальными и временными ограничениями возможность военнослужащих в осуществлении свободного передвижения.

Следует отметить, что в нормах военного законодательства субъективное право военнослужащих на свободу передвижения не закрепляется, что, однако не говорит о его абсолютном ограничении. Это право по нашему мнению закрепляется в иных правомочиях, санкционированных законодательством для военнослужащих, т.е. для его реализации организуются иные правовые формы. Так, например, право военнослужащих, проходящих военную службу по призыву на должностях солдат (матросов), сержантов и старшин на свободу передвижения осуществляется в своей основе в виде увольнения. Для всех военнослужащих в виде отпуска. Посредством данных прав осуществляется и право военнослужащих на отдых. Увольнения и отпуска, предоставляемые военнослужащим, есть не что иное, как временное освобождение военнослужащих от исполнения служебных обязанностей в связи с необходимостью отдыха и предоставление возможности свободного передвижения в пределах установленных границ.

Таким образом, право военнослужащего на свободное передвижение можно определить, как установленную законодательством возможность военнослужащему осуществлять передвижение в избранном направлении во время свободное от исполнения обязанностей военной службы и в пределах установленных территориальных границ.

Свобода передвижения находится в тесной взаимосвязи с определением места пребывания и жительства военнослужащего. Передвижение здесь выступает в качестве перемещения, изменения места нахождения, военнослужащего. Место пребывания и жительства имеют значение как конечное, либо промежуточное место передвижения. С другой стороны, само передвижение выступает как средство изменения места пребывания и жительства.

Место пребывания и место жительства это сложные категории, отражающие и характеризующие местоположение лица на территории государства, а также влияющие на характеристику материальных объектов пригодных для длительного и временного нахождения человека. Они всегда субъективны, так как их можно определить лишь через взаимосвязь с субъектом - личностью. Их содержание не является однородным и имеет фактическое и юридическое значение.

Например, жилой дом, как объект реальной действительности он не имеет влияния на рассматриваемые категории. Без человека это пустое строение пригодное для проживания. Для человека он может стать или местом его жительства или местом пребывания. Фактическое значение этих категорий определяется через субъективное отношение лица к цели своего нахождения в этом доме. Если лицо находится в нем длительное время с целью проживания, то этот дом можно считать его местом жительства. Кратковременные посещения, при наличии другого места жительства определяют этот дом как место пребывания.

Юридическое значение места пребывания или места жительства выступает как установленное правом средство выражения связи государства и личности, отражающие место и характер взаимной реализации прав и обязанностей. Это юридическое значение заверяется актом государственной регистрации личности по месту пребывания и жительства.

Юридическая составляющая места пребывания и жительства характеризует определенное положение личности в обществе, способствует формированию правовых отношений. В таком значении место пребывания и жительства больше носит условный, нежели терминологически определенный характер. Лицо может не проживать в доме длительное время, но этот дом будет считаться его местом жительства. Отрицать юридическую составляющую местоположения лица нельзя, она очевидна на современном этапе развития общества. В законодательстве она формально выражается через факт регистрации лица по месту пребывания либо по месту жительства. Например, характеристика лица без определенного места жительства (без регистрации) отражает отсутствие юридической составляющей его места жительства, что нельзя сказать о фактической.

Идеальной моделью соотношения фактической и юридической составляющих местонахождения лица является их совпадение. Например, фактическое место жительства лица является и его юридическим местом жительства. Зачастую так и происходит, нормы, регламентирующие отношения в сфере выбора места пребывания и жительства в основном способствуют формированию именно такой модели. Но иногда они не совпадают и это не всегда можно связывать с нарушением правовых норм. Например, военнослужащие – граждане РФ, проходящие военную службу по контракту могут иметь фактическое место жительства отличное от юридического, если они зарегистрировались по адресу воинской части.

Фактическая составляющая местонахождения лица динамична, она отражает активную подлинную человеческую жизнедеятельность. Юридическая наоборот статична и формальна, она всегда следует за фактической.

Вопрос о праве самоопределения военнослужащих в условиях прохождения ими военной службы невозможен без рассмотрения понятия места прохождения военной службы.

Для избежания повторений и облегчения дальнейшего восприятия исследования, сразу необходимо обратить внимание на смысловую особенность применяемых терминов, таких как «место военной службы», «место жительства», «место пребывания», которые, в ходе настоящего исследования, связанного с оценкой пространственных характеристик явлений реальной действительности, обнаруживают свое двойное значение.

Обобщающим указанные термины является слово «место». В толковом словаре русского языка оно имеет несколько значений. Первое – «пространство, которое занято кем-чем-н., на котором что-н. происходит, находится или где можно расположиться. В указанном смысле слово «место» имеет самое широкое употребление в законах и нормативных правовых актах, относящихся к предмету исследования. Однако, как нам представляется, «место» в законодательстве употребляется и во втором значении, указанном в словаре¹²⁶ – «участок на земной поверхности, местность», местность – «какое-н определенное место, пространство, участок на земной поверхности»¹²⁷. Таким образом, указанные термины можно употреблять в смысле «местность прохождения службы», «местность жительства», «местность пребывания». Эта, лишь лексическая часть рассматриваемых понятий, которая в ходе дальнейшего исследования будет обретать юридическое обоснование.

В нормативных правовых актах термин место военной службы подразумевается в различных значениях, что не способствует правильному пониманию и единообразному применению правовых норм.

В основном термин «место военной службы» законодатель понимает и употребляет как:

- фактическое место исполнения обязанностей военной службы. При этом место военной службы отлично от места дислокации воинской части, в которой военнослужащий состоит в списке личного состава. В п. 2 ст. 37 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»¹²⁸, ст. 337 Уголовного кодекса РФ под термином «место военной службы» фактически обозначается любое место, где военнослужащий исполняет обязанности военной службы за пределами воинской части.

- воинская часть, в которой военнослужащий включен в список личного состава. То есть в данном случае определяется принадлежность места службы военнослужащего к тому или иному элементу структуры Вооруженных Сил РФ, с которым он имеет юридическую связь. В таком значении данный термин употребляется, например, при переводе военнослужащего из одной воинской части в другую в той же местности, который считается изменением места службы военнослужащего (ст. 15 Положения о порядке прохождения военной службы);

- местность, в которой военнослужащий проходит военную службу. В данном случае, местность определяется применительно к месту постоянной дислокации воинской части. В подобном смысле термин употребляется в законодательстве для обозначения места обеспечения военнослужащего жильем (ст. 1 Инструкции о порядке обеспечения жилыми помещениями в Вооруженных Силах Российской Федерации¹²⁹, п. 3 ст. 15 Федерального закона «О статусе военнослужащих»).

Таким образом, законодатель под термином «место военной службы» использует различные объекты реальной действительности. Исходя из этого, вряд ли возможно в настоящий момент вывести универсальное определение понятия места военной службы военнослужащего. Здесь важно правильно его толковать, исходя из смысла, вкладываемого законодателем в его содержание.

Иногда в процессе нормотворчества вводится уточняющая терминология, например, «место постоянной службы»¹³⁰, «переезд на новое место военной службы в другой населенный пункт»¹³¹ или «перевод на другое место службы в другую местность»¹³² и т.д.

С.В. Корнишиным выведено следующее определение места военной службы военнослужащего – это пункт постоянной дислокации (ППД) воинской части (воинская часть, расположенная в ППД), в штате которой он состоит (в распоряжении командира которой находится), или место исполнения военнослужащим обязанностей военной службы на постоянной основе вне ППД воинской части, в штате которой он состоит¹³³.

Данная формулировка наиболее полно отражает понятие места военной службы военнослужащего, однако ее необходимо уточнять в случае применения к отношениям в сфере реализации жилищных прав военнослужащих, определении их места жительства.

Место службы и место жительства военнослужащего категории взаимосвязанные и взаимозависимые. Если брать за основу сущностной признак «места» – его территориальность (расположенность на участке земной поверхности), то в данном случае, место военной службы военнослужащего будет равнозначно местности, где постоянно дислоцируется воинская часть, в которой военнослужащий состоит в списке личного состава.

Определение места службы военнослужащего подчинено интересам государства в области обеспечения обороноспособности и безопасности страны. Место службы в основном определяет место жительства военнослужащего. В силу чего, определение места жительства (расселение) военнослужащих характеризуется как их размещение.

В соответствии с правилами размещения военнослужащих, определенными главой 4 Устава внутренней службы ВС РФ, военнослужащие, проходящие военную службу по призыву, кроме матросов и старшин, находящихся на кораблях, размещаются в казармах. Казармы, находящиеся в пункте постоянной дислокации подразделений, являются местом жительства военнослужащих на время их военной службы по призыву.

Военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, размещаются в общежитиях или в отдельных помещениях (комнатах) казармы в расположении полка, а также на квартирах вне расположения полка.

Согласно ст. 15 Федерального закона «О статусе военнослужащих», ст.1 Инструкции о порядке обеспечения жилыми помещениями в Вооруженных Силах РФ¹³⁴ государство взяло на себя заботу об обеспечении жилищных прав военнослужащих в местах прохождения ими военной службы. При этом, в п.1 ст. 15 Федерального закона конкретизируется, что военнослужащим – гражданам Российской Федерации, проходящим военную службу по контракту, жилые помещения предоставляются в населенных пунктах, в которых располагаются воинские части, а при отсутствии возможности предоставить жилые помещения в указанных населенных пунктах - в других близлежащих населенных пунктах.

Военнослужащие - иностранные граждане размещаются на весь срок военной службы в общежитиях в воинских частях (военных городках).

Таким образом, места размещения военнослужащих дифференцированы от их служебно-должностного положения и наличия гражданства РФ. Территориально место проживания военнослужащих располагается на территории воинских частей, военных городков, на территории населенных пунктов либо близлежащих населенных пунктов.

Место жительства в толковом словаре русского языка определяется как место постоянного проживания.¹³⁵

В законодательстве дается почти тождественное понятие места жительства и объекта жилищного фонда – жилое помещение независимо от форм собственности, включая жилой дом, квартиру, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиница-приют, дома маневренного типа, специальные дома для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и др.), иное жилое помещение в других строениях, в которых гражданин постоянно или преимущественно проживает (ст. 2 Закона РФ "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации", ст. 1 Закона РФ "Об основах федеральной жилищной политики").

В мотивировочной части постановления Конституционного суда РФ от 4 апреля 1996 г. N 9-П "По делу о проверке конституционности ряда нормативных актов города Москвы и Московской области, Ставропольского края, Воронежской области и города Воронежа, регламентирующих порядок регистрации граждан, прибывающих на постоянное жительство в названные регионы", суд дал толкование права граждан на выбор места жительства. В частности суд указывает, …это право предполагает свободу выбора гражданином жилого помещения, в котором он постоянно или преимущественно проживает либо, являясь его собственником, либо по договору найма, аренды, либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Из указанных норм и постановления КС РФ следует, что предметом интереса военнослужащего пользующегося субъективным правом на выбор места жительства являются только жилые помещения. Однако, как нам представляется, понятие места жительства следует понимать шире.

Для подтверждения данного тезиса, необходимо обратить внимание на двойственный характер термина «место жительства». В широком смысле, право на свободу выбора места жительства включает, кроме того, местность, которую лицо избирает для дальнейшего проживания и в которой оно может реализовать свое право на жилище путем: покупки жилого помещения; получения во временное пользование (коммерческий найм, аренда); получение жилья в пользование по договору социального найма и д.р. В данном случае право на свободу выбора места жительства может реализовываться еще при отсутствии жилого помещения в избранном для проживания месте.

Данное положение находит свое реальное отражение в законодательстве, например, увольняющийся военнослужащий, пользующийся жилищными льготами согласно п. 14 ст. 15 Федерального закона «О статусе военнослужащих» сначала встает в избранном месте жительства на учет нуждающихся и лишь после увольнения обеспечивается жильем. В п. 1 ст. 23 этого закона предусматривается возможность получения сертификата на получение жилья в избранном после увольнения месте жительства.

Пункт 1 ст. 102 УПК РФ, предусматривающий реализацию меры пресечения «подписка о невыезде…» содержит запрет обвиняемому покидать место жительства без соответствующего разрешения. Анализ данной нормы позволяет прийти к выводу об употреблении данного термина применительно к населенному пункту, являющемуся местом жительства обвиняемого, а не к конкретному жилому помещению Запрет покидать отдельное жилое помещение означает домашний арест (ст. 107 УПК РФ).

Широкое понимание выбора места жительства также не противоречит смыслу ст. 27 Конституции Российской Федерации и даже больше соответствует его содержанию.

Отсюда следует вывод, что к понятию место жительства, в контексте применения его к правомочию по выбору места жительства военнослужащим, следует относить как жилое помещение, на которое тот обладает правами собственника либо пользователя, так и местность, в пределах которой военнослужащий проходит военную службу, либо избирает в качестве жительства после увольнения.

В военном законодательстве отсутствует юридическое закрепление субъективного права военнослужащего на выбор места жительства, что, однако, не означает, отсутствие у него правовых возможностей для пользования социальным благом по изменению места (местности) жительства посредством участия в военно-служебных отношениях.

Проведенный анализ понятий места военной службы и места жительства, а также их соотношения приводит к констатации, что изменение места военной службы путем перемещения в другую местность неизбежно влечет за собой изменение места жительства военнослужащего. Отсюда, можно прийти к суждению, что реализация права военнослужащего на перевод в другую местность будет являться изменением места его жительства.

В связи с этим, у военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, а также у приравненных к ним в правах офицеров, проходящих военную службу по призыву, имеется правовая возможность удовлетворить свой интерес в изменении места жительства путем пользования субъективным правом на перевод в другую местность¹³⁶.

В этом мы видим трансформацию формально-юридической «оболочки», отображающей возможность военнослужащего пользоваться социальным благом на изменение места жительства (местности проживания). Подтверждение этому мы находим в актах военного законодательства. Так в ст. 6 Федерального закона «О статусе военнослужащих», закрепляющей право военнослужащих на свободу передвижения и выбор места жительства, в п. 2 оговаривается их право на перевод в другую местность. Здесь, как и в случае реализации свободного передвижения, для военнослужащих предусматривается специальные организационно-правовые формы осуществления права на изменение места военной службы, в том числе и жительства.

Положение о порядке прохождения военной службы закрепляет право военнослужащего, проходящего военную службу по контракту на перевод по личным, семейным обстоятельствам, в связи с плановой заменой (ст. 15). В этих актах подтверждается, что перевод на другое место военной службы в другую местность может осуществиться не только в интересах военной службы, но и в интересах военнослужащего, направленных на изменение места жительства.

Военнослужащие, проходящие военную службу по призыву, за исключением офицеров, на срок прохождения службы лишены правовой возможности инициативного изменения места военной службы. Как уже рассматривалось выше, они, исходя из правовых норм, устанавливающих правила размещения военнослужащих, не обладают правом на изменение места жительства в пределах места службы

Право на выбор места жительства, исходя из содержания Жилищного кодекса РСФСР, ст. ст. 2, 15 Федерального закона «О статусе военнослужащих» принадлежит только военнослужащим – гражданам РФ, проходящим военную службу по контракту, а также офицерам, проходящим военную службу по призыву.

Таким образом, право военнослужащего, проходящего военную службу по контракту на изменение места жительства можно определить, как установленную законодательством правовую возможность избирать жилое помещение в пределах местности его военной службы, избирать местность жительства для проживания после увольнения с военной службы, а также изменять место жительства путем перевода по основаниям и порядке установленном законодательством в другую местность.

Как нам представляется, при исследовании права указанных военнослужащих на выбор места жительства важно выделять его субъективную сторону. Субъективная сторона в данном случае, выражает отношение субъекта к объекту, опосредованному субъективным правом.

Речь идет о личном отношении военнослужащего к цели своего прибытия, времени и характере проживания в месте жительства. Отражение субъективной стороны содержится в понятии места жительства определенном в ст. 20 Гражданского кодекса РФ В ней указывается, что местом жительства гражданина является место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. В статье не приводится характеристика объектов жилищного фонда, а выражается характер проживания субъекта, т.е. его действий, которые всегда носят субъективное свойство.

В комментарии к данной статье выделяются следующие сущностные признаки, постоянного и преимущественного проживания: «для первого характерна его несменяемость в течение более или менее стабильного времени, отличительным признаком второго является относительное постоянство по сравнению с продолжительностью проживания в других местах»¹³⁷.

В рамках настоящего исследования нельзя не отметить очень важную по нашему мнению закономерность, правило, которое прямо и косвенно содержится в законодательстве и устанавливающее презумпцию места жительства военнослужащего в месте прохождения им военной службы. Данный тезис основан на мысли, высказанной И. Сухининой¹³⁸, которая указывает, что статья 2 Закона о праве граждан на свободу передвижения основана на презумпции места жительства, поскольку фактическое проживание гражданина предполагает то место, в котором это лицо пребывает с намерением постоянного проживания, и не всегда может быть определено. Для устойчивости правоотношений принято признавать единственное определенное место жительства, которое основано на презумптивном суждении - установлении положительного факта присутствия гражданина не там, где он временно находится, а там, где он проживает постоянно.

Подобная мысль уже обосновывалась автором, однако она имела менее выраженную терминологическую четкость¹³⁹. Тем не менее, высказанная Сухининой мысль основывается лишь на формальном выражении презумпции места жительства граждан. В отношении же военнослужащих презумпция места жительства имеет большую степень юридической определенности в силу того, что государство гарантирует предоставление военнослужащим жилые помещения в местах прохождения ими военной службы. Еще профессор А.М. Добровольский в начале прошлого века отмечал, «военнослужащий, как таковой, является связанным с местом своего служения и этим последним определяется место постоянного его жительства».¹⁴⁰

При этом, реальные государственные возможности в обеспечении жильем военнослужащих не изменяют указанный принцип. Временные формы обеспечения жильем все равно реализуются в месте жительства военнослужащих. Это подтверждается тем, что в статье 2 Закона РФ «О праве граждан на свободу передвижения…» в качестве мест жительства граждан указываются жилые помещения как постоянного, так и временного пользования, а также постоянным и преимущественным характером проживания военнослужащих в местах прохождения ими военной службы (ст. 20 ГК РФ).

В настоящее время искажение презумпции места жительства военнослужащих, проходящих военную службу по контракту приводит в некоторых местностях к отказу в их регистрации по месту жительства во временно предоставляемых жилых помещениях, служебных жилых помещениях, общежитиях и т.д. В связи с этим, многие военнослужащие и члены их семей остаются на правах пребывающих граждан, в местах прохождения военнослужащими военной службы на постоянной основе. Такое положение военнослужащих и членов их семей понижает их правовой и социальный статус, ставит их в неравное положение с другими гражданами и военнослужащими.

Таким образом, место жительства военнослужащих, прежде всего, презюмируется в местах прохождения ими военной службы.

Наиболее тесно право на свободное передвижение военнослужащих связано с выбором ими места пребывания.

В толковом словаре «пребывать» означает находиться где-нибудь. Место пребывания – местонахождение кого-нибудь¹⁴¹.

Местом пребывания гражданина согласно абз. 2 ст. 2 Закона РФ «О праве граждан на свободу передвижения…» является гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, туристская база, больница, другое подобное учреждение, а также жилое помещение, не являющееся местом жительства гражданина, - в котором он проживает временно.

Таким образом, к месту пребывания закон относит две группы помещений. Первую группу составляют помещения, не относящиеся к жилищному фонду, которые в силу своего предназначения могут быть использованы не для постоянного проживания, а для круглосуточного пребывания граждан, обусловленного различными обстоятельствами, соответствующими предназначению данных помещений (лечение, отдых, ночлег и т.д.). Вторую группу составляют жилые помещения не являющиеся местом жительства граждан, в которых они проживают временно.

Формулировка такова, что в зависимости от предопределяющего выводного критерия, вкладываемого в смысл данного термина, его можно понимать по разному. Деятельность правоприменителей, а также смысловой анализ норм, регламентирующих правила регистрации граждан, указывают на три возможных критерия, являющихся «ключом» к толкованию понятия жилое помещение не являющееся местом жительства гражданина

К таким критериям можно относить:

- предопределенность назначения жилого помещения (объективный критерий);

- временность проживания гражданина (субъективный критерий);

- критерий отсутствия фактических и правовых условий для использования жилого помещения в качестве места жительства.

Предопределенность назначения жилого помещения, т.е. придание ему статуса жилья предназначенного для пребывания гражданина (военнослужащего), не может быть принято в качестве выводного критерия, так как такое предопределение будет направлено на нарушение жилищного законодательства, фактически на изменение целевого назначения жилого помещения. В статье 7 ЖК РСФСР указывается, что жилые дома и жилые помещения предназначаются для постоянного проживания граждан, а также для использования в качестве служебных жилых помещений и общежитий, т.е. и для временного проживания граждан. Еще раз отметим, что абз. 2 ст. 2 Закона «О праве граждан на свободу передвижения…» к местам жительства также относит жилые помещения для временного проживания.

По этой же причине не может быть взят за основу второй выводной критерий – временность проживания гражданина, в том числе военнослужащего в жилом помещении. Фактор временности, безусловно, можно относить к характеризующим признакам места пребывания, однако, он не должен быть определяющим (решающим) в определении характера нахождения гражданина или военнослужащего в том или ином помещении (проживание или пребывание). Временный фактор нельзя учитывать в качестве критерия так же и потому, что само время (его продолжительность) законодательством не определяется. С абстрактной позиции все живое – временное, следовательно, постоянно проживающие в жилом помещении граждане проживают лишь временно. Более того, законодатель, учитывая временный фактор, связывает его с постоянным проживанием, а не временным. Например, согласно ст. 673 ГК РФ объектом договора найма может быть лишь жилое помещение пригодное для постоянного проживания, когда такой договор может заключаться на срок не превышающий пяти лет (ст. 683 ГК РФ). Следовательно, срочность договора найма не изменяет постоянного характера проживания гражданина, в том числе и военнослужащего, в жилом помещении.

В правоприменительной практике в отношении военнослужащих фактор времени выражается например, в обусловленности проживания в служебном жилом помещении до обеспечения жильем для постоянного проживания или до истечения срока контракта. С указанных позиций можно прийти к выводу, что все военнослужащие, не обеспеченные постоянным жильем, пребывают в месте прохождения военной службы, так как они – контрактники. Такой подход неизбежно ведет к дискриминации военнослужащих по профессиональному признаку.

Из этого следует вывод, что «временной» фактор не положен законодателем в качестве основного критерия определения понятия «жилое помещение, не являющееся местом жительства гражданина», временное проживание здесь указано в качестве дополнительной, а не определяющей характеристики места пребывания гражданина.

К сожалению, сочетание этих критериев, предопределяющих именно такой смысл рассматриваемого понятия, предполагается правоприменителем. Здесь практически преобладает юридическая составляющая определения места нахождения военнослужащего, а не фактическая. Место, где военнослужащий проживает не признается таковым со стороны органов военного управления, органов власти субъекта Российской Федерации. Юридическая составляющая понятия места пребывания предопределяет фактическую, и это представляется неправильным.

Правильным, на наш взгляд, является использование третьего критерия - отсутствие необходимых правовых и фактических условий для использования жилого помещения в качестве места жительства. Этот критерий выражается двумя краткими условиями:

- наличие у гражданина, проживающего в жилом помещении, другого места жительства, в связи с чем, данное жилое помещение является его местом пребывания;

- отсутствие у гражданина, проживающего в жилом помещении, самостоятельных прав пользования этим помещением, в связи с тем, что это жилое помещение является местом жительства другого гражданина.

Первое условие можно выразить суждением, - служебное жилое помещение может являться местом жительства гражданина если оно является единственным местом его проживания, и может являться местом пребывания если гражданин, временно проживающий в служебном жилом помещении, имеет другое место жительства. Такое условие является определяющим, также и в отношении жилых помещений предназначенных для постоянного проживания.

Второе условие связано с принадлежностью места жительства, как такового другим гражданам. К таким случаям можно отнести проживание гражданина в жилом помещении в качестве временного жильца (ст. 680 ГК РФ, ст. 64, 81 ЖК РСФСР), в качестве жильца, проживающего на условиях краткосрочного найма - до 1 года (ст. 683 ГК РФ). Здесь следует отметить, что нахождение жилых помещений в пользовании юридических лиц и организаций на различных правовых основаниях, в том числе, принадлежность им жилых помещений на правах собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления, в силу ч. 2 ст. 288, 2 ст. 671, ч. 1 ст. 677 ГК РФ не является основанием к изменению целевого назначения жилых помещений. Жилое помещение может быть использовано только для проживания граждан, следовательно, может быть местом жительства только физических лиц. Поэтому если с гражданином, в том числе военнослужащим, не имеющим другого места жительства, организация, предоставляющая жилье, заключает договор о временном проживании или поднайме, то это жилое помещение будет являться его местом жительства, так как предметом договора является жилое помещение.

Таким образом, к жилому помещению не являющемуся местом жительства гражданина, следует относить любое жилое помещение, в котором гражданин проживает временно в силу наличия у него другого места жительства, либо если жилое помещение в котором он временно проживает, является местом жительства другого гражданина.

Только указанные обстоятельства могут служить объективным препятствием в регистрации военнослужащего по месту жительства по адресу жилого помещения, в котором он временно проживает. В данном случае, военнослужащий может воспользоваться предусмотренным в п.3 ст. 15 Федерального закона «О статусе военнослужащих» правом, зарегистрироваться по месту жительства по адресу воинской части.

Юридическое значение место пребывания имеет тогда, когда оно отлично от места жительства, так как определение места пребывания в месте жительства (точное место нахождение) не имеет смысла, если речь, конечно, не идет об оперативно-розыскной деятельности.

В период прохождения военной службы местонахождение или пребывание военнослужащего в том или ином месте зависит от требований военной службы, характера исполняемых военнослужащим обязанностей и других обстоятельств. Причем, исходя из презумпции места жительства военнослужащего, оно всегда отличается от постоянного места военной службы военнослужащего, в связи с чем, всегда сопряжено с передвижением.

Исходя из этого, местами пребывания военнослужащего, будут являться места командировок, лечения, отпуска и другие места, отличные от его места службы, а стало быть, и жительства.

Право выбора места пребывания военнослужащего, как право-пользование, в полной мере проявляется в период нахождения военнослужащего в отпуске, так как он по своему усмотрению располагает как временем, в связи с временным освобождением от исполнения служебных обязанностей, так и возможностью организации места его проведения, которая выступает как социальное благо.

Ограничения свободы выбора места пребывания, как и свободы передвижения, не будут связываться с особенностями прохождения военной службы, за исключением случаев, когда место проведения отпуска военнослужащим избирается за пределами Российской Федерации.

Право выбора места пребывания военнослужащих в иных случаях выезда за пределы места службы по служебной необходимости проявляется с условием не противоречия интересам военной службы. Например, возможность временного пребывания на жилой площади родственников при нахождении в командировке, выбор гостиницы и другие подобные случаи.

Таким образом, право военнослужащего на выбор места пребывания можно определить, как установленную законодательством правовую возможность распоряжаться своим местонахождением в не места службы и жительства, в период нахождения в отпуске, либо при исполнении обязанностей военной службы, когда место пребывания не определено командованием.

Право свободного выезда военнослужащих за пределы Российской Федерации является, по сути, способом реализации права каждого, кто законно находится на территории Российской Федерации на свободу передвижения, за пределы ее территории.

В отличие от других прав, являющихся предметом настоящего исследования, право каждого на выезд за пределы Российской Федерации, четко регламентировано законодательством.

Порядок выезда из Российской Федерации регламентирован Федеральным законом “О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию” от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ и подзаконными актами Российской Федерации, изданными в его развитие.

Как необходимый элемент права на выезд за пределы страны выступает правомочие на пересечение Государственной границы Российской Федерации. Пересечение границы осуществляется в порядке, предусмотренном Законом РФ от 1 апреля 1993 г. N 4730-I О Государственной границе Российской Федерации».

В связи с тем, что юрисдикция Российской Федерации распространяется только на ее территорию, для граждан гарантируется только свобода пересечения ее границы. В связи с этим, отказ какого-либо государства на въезд гражданина РФ на его территорию не может рассматриваться как нарушение или ограничение права гражданина на выезд за пределы Российской Федерации.

Пересечение границы невозможно без наличия надлежащим образом оформленных документов, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации, по которым граждане Российской Федерации осуществляют выезд из Российской Федерации и въезд в Российскую Федерацию.

Таким образом, право гражданина Российской Федерации, в том числе и военнослужащего, включает в себя ряд правомочий. К ним можно отнести: обращение за оформлением документа, удостоверяющего личность гражданина, по которому осуществляется выезд из страны и въезд на ее территорию; право пересечения границы Российской Федерации; осуществление действий, связанных с пересечением границы, которые подчинены режиму в пунктах пропуска через границу.

Для военнослужащих, в связи с их особым правовым статусом, для выезда за пределы Российской Федерации предусмотрен разрешительный порядок выезда, предусматривающий обязанность военнослужащего обращаться за разрешением к соответствующим командирам (начальникам).

В связи с этим, военнослужащим необходимо в дополнение к вышеперечисленным правомочиям использовать свое право и, одновременно, обязанность по обращению за соответствующим разрешением.

Таким образом, возникающие при осуществлении права военнослужащих на выезд за пределы Российской Федерации правовые отношения, как никакие другие, насыщены взаимными правами и обязанностями для лиц в этих отношениях участвующих. Объектом возникающих при этом правоотношений является установленный порядок выезда военнослужащих за пределы Российской Федерации. Вне установленного порядка выезд не может быть осуществлен, поэтому данные отношения всегда являются относительными.

Анализ норм военного законодательства позволяет сделать вывод, что право военнослужащих на выезд за границу может осуществляться только во внеслужебное время, в связи с чем, осуществлено оно может только в период их нахождения в отпусках.

Таким образом, право военнослужащего на выезд за пределы Российской Федерации можно определить как установленную законодательством возможность осуществления разрешенного выезда за пределы Российской Федерации в соответствии с установленным порядком во внеслужебное время.