Правовое положение холдингов в россии научно-практическое пособие
| Вид материала | Документы |
- Научно-практическое пособие Екатеринбург 2010 ббк 86. 2 С904, 1928.57kb.
- Научно-практическое пособие Белгород 2009 ббк 67. 401. 133. 121, 1185.42kb.
- Практическое пособие Научный редактор д м. н., проф. Л. И. Вассерман Кулаков, 663.48kb.
- Н. В. Коротаева информатика учебно-практическое пособие, 1344.68kb.
- Практическое пособие Москва удк 159. 98 Ббк 88. 5 К89, 4383.9kb.
- А. С. Чечёткин бухгалтерский учёт производства и контроль использования кормов в сельскохозяйственных, 3137.57kb.
- Учебно-практическое пособие Экономическая политика Ускенбаева А. Р. для дистанционного, 3571.1kb.
- Кафедра иностранного государственного и международного права международное частное, 1066.22kb.
- Учебно-практическое пособие для студентов всех специальностей и всех форм обучения, 1258.5kb.
- А. А. Международные стандарты аудита: Учебно-практическое пособие, 2492.5kb.
Существуют четыре модели образования холдинга.
1. Модель учреждения.
С точки зрения правовых, налоговых и финансовых последствий самой простой формой создания холдинга является формирование первичной сферы долевого участия. После этого производится покупка дополнительных долей участия (см. рис. 9).
┌─────────────┐
│ Инвесторы │<------- Спрос на финансирование
│ │ ------> Вложение капитала
└─────────────┘ │
\ /
┌─────────────┐ Доли/акции ┌──────────┐
│ Инвесторы │<- - - - - - - - │ Холдинг │
│ │ └──────────┘
└─────────────┘
/ \ / \ / \
│ │ │
│ │ │
│ │ │
Позже покупка дополнительных долей участия
Рисунок 9. Модель учреждения
Модель учреждения является типичной для холдинговых концепций в тех случаях, когда должен быть сформирован финансовый холдинг. Следующей сферой использования данной модели являются операции, при которых финансирование покупки долей (голосующих акций) продаваемых обществ осуществляется главным образом за счет заемных средств.
Холдинговые компании могут создаваться и путем последовательного создания обществ и последующего их присоединения к группе. Именно так действовал "стальной король" Эндрю Карнеги почти 130 лет назад <*>. В своей автобиографии он пишет о том, что только после того, как созданное им хозяйственное общество доказывало свою эффективность, он включал его (тем или иным способом) в свою группу. Такая политика позволяла ему избежать больших потерь при неэффективной работе или банкротстве нового хозяйственного общества. Тактики последовательного присоединения придерживается и компания "Макдоналдс" <**>. В качестве вклада она передает торговую марку, технологию менеджмента и т.д.
--------------------------------
<*> См.: Карнеги Эндрю. История моей жизни. М., 1994. С. 130 и др.
<**> См.: Семь нот менеджмента. М., 1998. С. 237.
2. Модель слияния.
Суть данной модели заключается во внесении в холдинг долей участия, уже имеющихся в действующих хозяйственных обществах (см. рис. 10).
В данном случае прежние компаньоны (собственники) передают свои доли участия в действующих хозяйственных обществах вновь создаваемому холдингу, в котором им предоставляются права долевого участия.
Затем, в зависимости от поставленной цели, осуществляется интеграция самостоятельных обществ в правовой и управленческо-организационной области. Поскольку дочерние общества холдинга являются самостоятельными юридическими лицами, то при этом отпадает необходимость сложных процессов реорганизации (разделения или слияния). Холдинговая концепция модели слияния призвана обеспечить общую экономическую направленность его участников.
┌──────┐ ┌──────┐ ┌──────┐ ┌──────┐
│ А │<----->│ Б │ │ А │ │ Б │
└───┬──┘ └──┬───┘ │ 65% │ │ 35% │
│ Договор │ └───┬──┘ └───┬──┘
│ услуг │ \ / \ /
│ ├────────> ┌────────────────────────────┐
│ │ │ Холдинг │
┌──────────┴─────┐ ┌─────┴───────┐ └────────────────────────────┘
│Производственный│ │ Сеть │ ┌────────────────┐ ┌──────────┐
│ комплекс │ │по реализации│ │Производственный│ │ Сеть по │
│ │ │ │ │ комплекс │ │реализации│
└────────────────┘ └─────────────┘ └────────────────┘ └──────────┘
Рисунок 10. Модель слияния
В модели слияния следует особо учитывать и анализировать возможные налоговые последствия, вытекающие из действующего законодательства. Внесение в холдинг долей участия может осуществляться по балансовой стоимости. При внесении акций в акционерную холдинг-компанию следует различать два обстоятельства.
Во-первых, привнесение долей участия акционерной компании в акционерную холдинг-компанию с нейтральным результатом возможно при условии, что холдинговая компания на основании своего долевого участия, включая принятые доли, имеет большинство прав голоса в привнесенном обществе. При этом холдинговая компания может предоставить старым участникам холдинга наряду с новыми долями дополнительные "выгоды".
В акционерных компаниях ЕС такое привнесение долей участия с нейтральным результатом возможно лишь тогда, когда акционерная холдинг-компания получит большинство прав голоса. Дополнительные ответные услуги могут предоставляться, если их объем не превышает 10% номинальной стоимости отданных долей. Если холдинг реализует доли участия в течение 7 лет после привнесения, то отпадает необходимость привнесения долей с нейтральным результатом.
Во-вторых, долевые участия менее 100% могут передаваться без реализации прибыли. Предпосылкой при передаче долей участия, которые находились в имуществе хозяйственного общества, является то, что доли участия в холдинговой компании эквивалентны по своему виду, стоимости и своей функции (управляющая роль). Привнесение долей является проблематичным в том случае, когда многие владельцы вносят свои доли участия и происходит изменение квот долевого участия, а при данных условиях - потеря большинства прав голоса.
Если долевое участие владельца в обществе находилось в частной собственности владельца и составляло более 25% (существенное долевое участие), то существует возможность передавать доли участия путем скрытого вклада, нейтрального в налоговом отношении.
Если процентные границы долевого участия не принимаются во внимание, то представляется следующая возможность: из прежнего общества создается товарищество. В это товарищество вносится с нейтральным результатом долевая часть хозяйственного общества с принадлежащим ему наименьшим долевым участием. Отделенная после этого часть хозяйственного общества (с наименьшим долевым участием) вносится затем в создаваемый холдинг.
Один из способов создания холдинговых компаний в модели слияния - посредством последовательного присоединения или получения контроля над хозяйственными обществами, которые объединены одним видом бизнеса (машиностроение, пищевая промышленность, сельское хозяйство и т.д.). Это так называемая горизонтальная интеграция.
Основная цель таких холдингов - завоевание новых секторов рынка. В качестве примера здесь можно привести тот факт, что руководители ведущих британских табачных компаний British-American Тobacco (BAT) и Rothmans International, занимающих второе и четвертое места в мире по объемам продаж, объявили о планах создания единого холдинга, который станет крупнейшим мировым производителем табачной продукции. Сумма сделки оценивается в 13 млрд. фунтов стерлингов. Новая компания с общим объемом продаж 21,32 млрд. долларов и мощностью 1 трлн. сигарет в год будет контролировать около 17% мирового рынка.
Второй путь образования холдинговых компаний - это объединение хозяйственных обществ единого технологического цикла (от сырья до готовой продукции). Это так называемая вертикальная интеграция. Главной целью такого объединения является снижение общих издержек, достижение ценовой стабильности, повышение стоимости компании. Примером может служить объединение электростанции и угольного разреза в Приморском крае. Из Приморской ГРЭС и Лучегорского разреза образовалась компания ЛуТЭК, контрольный пакет которой достался РАО ЕЭС России. Цели этого смелого эксперимента были вполне определенны - снизить себестоимость электроэнергии (а это серьезная проблема в Приморском крае) и справедливо распределить деньги между энергетиками и угольщиками. Благодаря этому объединению объем производства вырос на 6%, себестоимость угля снизилась на 3%, электроэнергии - на 17%, а прибыль возросла на 59%. На практике имеются примеры объединения не только отдельных хозяйственных обществ, но и холдинговых компаний <*>.
--------------------------------
<*> См.: Келлер Томас. Концепции холдинга. С. 75.
Транснациональные и национальные компании объединяются по аналогичным схемам. При объединении крупнейших бельгийского и индийского пивных холдингов была реализована следующая схема: учредив на паритетных началах управляющую компанию SUN-Interbrew (на базе Sun-Brewing), каждый получил по 34% акций; в качестве вклада в уставный капитал бельгийцы передали акции заводов Россар, Десна, товарную марку пива "Stella Artois" плюс 40 млн. долларов; индийцы - акции заводов и сбытовую сеть; кроме того, было согласовано, что 32% акций новой компании будет продаваться по открытой подписке <*>.
--------------------------------
<*> См.: Базовый курс по рынку ценных бумаг. М., 1998. С. 150.
3. Модель делегирования функций управления.
В случае данной модели происходит образование "квазихолдинга" путем переноса функций управления на менеджмент-компанию холдинга или зависимые общества, руководство которыми осуществляется по доверенности.
Центральным элементом этой модели является передача функций управления специальным управленческим обществам на основе двусторонних договоров. При этом "децентрализация" имущества, как это происходит в модели разделения, или "централизация" долей участия, типичная для модели слияния, не проводится. В модели делегирования функций управления по договору следует различать два варианта:
- делегирование функций управления холдингом;
- делегирование оперативных управленческих функций.
При делегировании функций управления холдингом владельцы долей зависимых или дочерних обществ передают свои функции управления и права голоса центральному "менеджмент-обществу". Это хозяйственное общество берет на себя функции материнского общества, которое руководит холдингом. Исходные структуры долевого участия остаются неизменными. По своей структуре неизменными остаются также хозяйственные общества объединения.
При делегировании оперативных управленческих функций передаются не функции общества по управлению холдингом, а соответствующие оперативные управленческие функции общества, руководящего хозяйственными обществами. Общество по управлению хозяйственными обществами использует основной капитал и оборотный капитал материнского общества и управляет им. Сделки совершаются от имени материнского общества. Соединение имущества и результатов деятельности осуществляется только статистически. Организация требует меньших затрат и может осуществляться нейтрально в налоговом отношении. Следует создать только общество по управлению хозяйственными обществами.
Модель управления хозяйственными обществами особенно естественна при децентрализации функций самостоятельного хозяйственного общества и как предварительная ступень к "истинной" концепции холдинга. Поэтому эта модель интересна для средних хозяйственных обществ, особенно для тех, которые построены на основе семейного долевого (акционерного) участия, которые хотят передать сначала только оперативные управленческие функции управляющим - не членам семьи, не прекращая оказывать влияние на имущество семейной компании.
4. Модель разделения.
Данная модель может реализовываться в следующих формах:
1) путем полного разделения структурных единиц <*> хозяйственного общества или основного общества (см. рис. 11);
--------------------------------
<*> Под структурными единицами в настоящем параграфе понимаются отделы и службы, создаваемые внутри одного общества, например отдел сбыта, отдел закупки, отдел рекламы, отдел маркетинга, юридическая служба и т.д.
2) путем отделения части из самостоятельного хозяйственного общества или материнского хозяйственного общества (модель выделения дочернего общества) (см. рис. 12);
3) путем деления больших компаний при их реструктуризации.
┌──────────────────────────────────┐
│ Структура │ Структура холдинга
│ хозяйственного │
│ общества │ ┌─────────────────────────────────┐
│ ┌─────────────────────────┐ │ │ Руководство холдингом │
│ │ Руководство │ │ └─────┬────────────┬──────────┬───┘
│ └────────────┬────────────┘ │ │ │ │
│ ┌─────────┼───────────┐ ├──> │ │ │
│ ┌────┴───┐ ┌───┴────┐ ┌────┴───┐ │ ┌─────┴────┐ ┌─────┴────┐ ┌───┴────┐
│ │ Отдел 1│ │ Отдел 2│ │ Отдел 3│ │ │ Дочернее │ │ Дочернее │ │Дочернее│
│ └────────┘ └────────┘ └────────┘ │ │ общество │ │ общество │ │общество│
└──────────────────────────────────┘ │ 1 │ │ 2 │ │ 3 │
└──────────┘ └──────────┘ └────────┘
Рисунок 11. Образование путем полного разделения
структурных единиц
┌───────────────────────────────────┐
│ ┌─────────────────────────┐ │
│ │ Руководство │ │
│ └─────────────┬───────────┘ │
│┌─────────────────┼───────────────┐│
││ │ ││
││ Оперативная хозяйственная ││
││ деятельность │├───────── Владельцы
││ │ ││ акций/долей
││ ┌──────────┴─────────┐ ││
││┌─────┴────────┐ ┌───────┴────┐││
│││ Структурная │ │ Структурная│││
│││ единица 1 │ │ единица 2 │││
││└──────────────┘ └────────────┘││
│└─────────────────────────────────┘│
└─────────────────┬─────────────────┘
│ 1
│
┌─────────────────┴─────────────────┐
│ Часть руководства │
│ и производственно необходимые ├──────┐
│ объекты (дочернее общество) │ │
└───────────────────────────────────┘ │
┌───────────────────────────────────┐ ├─── Владельцы
│┌────────────────┐ ┌──────────────┐│ │ акций/долей
││ Оперативная │ │ Оперативная ││ │
││ структурная │ │ структурная │├──────┘
││ единица 1 │ │ единица 2 ││
│└────────────────┘ └──────────────┘│
└──────────────────┬────────────────┘
│ 2
│
┌──────────────────┴────────────────┐
│ ┌─────────────────────────┐ │
│ │ Холдинг │ ├────────── Владельцы
│ └─────────────┬───────────┘ │ акций/долей
└──────────────────┼────────────────┘
│
┌──────────────────┴────────────────┐
│┌────────────────┐ ┌──────────────┐│
││ Оперативная │ │ Оперативная ││
││ структурная │ │ структурная ││
││ единица 1 │ │ единица 2 ││
│└────────────────┘ └──────────────┘│
└───────────────────────────────────┘
Рисунок 12. Образование путем отделения части из
самостоятельного хозяйственного общества
При полном разделении структурные единицы хозяйственного общества или материнского общества передаются в холдинг следующим образом:
- посредством продажи уже существующих дочерних обществ материнского общества;
- предоставлением долевых прав путем полного разделения общества и внесения вещного (имущественного) вклада в дочерние хозяйственные общества материнского общества или нового холдинга.
Прежний круг владельцев долей остается неизменным. В зависимости от того, какие цели преследуются холдинг-концепцией и какая роль отводится холдингу, необходимо заново определить функции прежнего материнского общества. Как правило, модель разделения направлена на децентрализацию структурных единиц.
С точки зрения управления и структурной организации новые юридически самостоятельные единицы - хозяйственные общества - следует организовывать по новой структуре таким образом, чтобы они были стратегически и функционально дееспособными. При этом под стратегической дееспособностью понимается то, что вновь созданное общество самостоятельно определяет свою стратегию в определенной сфере деятельности.
Полное разделение не должно приводить к тому, чтобы сферы деятельности между несколькими обществами разделялись так, чтобы ни одна из вновь возникших единиц не смогла сформулировать независимую и четкую политику. Для децентрализованной холдинговой концепции это означает, что произойдет разъединение стратегии (холдинга) и оперативной хозяйственной деятельности (дочерней компании). Скорее в отношении между холдинговой компанией и дочерним обществом следует определить направления деятельности, относящиеся к компетенции головной компании холдинга, и направления хозяйственной деятельности, входящие в компетенцию хозяйственных обществ - участников холдинга.
Следует также учитывать, что хозяйственные общества децентрализованной холдинговой схемы свободно распоряжаются всеми центральными функциями, связанными с результатом деятельности. Тем самым особое значение в модели разделения приобретает проблема пересечения, сопряжения функций хозяйственных обществ.
В ходе разделения имущество хозяйственного общества, необходимое для производства, в принципе не должно оставаться в холдинге. В данном случае предпочтительна реализация с последующим возвратом прибыли владельцам (участникам) холдинга. Кроме того, следует обдумать организацию разделения хозяйственного общества между владельцами холдинга и дочерними хозяйственными обществами, принимая во внимание необходимое обеспечение финансовой дееспособности <*>.
--------------------------------
<*> См.: Панова М.Г. Актуальные вопросы реорганизации предприятий // Право и экономика. 1999. N 1. С. 8 - 9.
Выбор подходящей юридической формы нового холдинга и его дочерних обществ зависит при этом не только от желаемой степени децентрализации, возможностей долевого участия и т.д., но и, так же как и в модели слияния, от налоговых последствий.
Налоговый нейтралитет такого процесса наряду с видом передаваемой собственности особенно зависит от выбранной юридической формы новых дочерних обществ. При образовании дочернего общества организационные возможности вновь ограничиваются, ибо доли в обществах могут вноситься по балансовой стоимости.
При отделении части из самостоятельного хозяйственного общества или материнского хозяйственного общества передача прав может привести к активизации скрытых резервов. Кроме того, оперативную хозяйственную деятельность единого хозяйственного общества целесообразнее не разделить между несколькими независимыми друг от друга обществами, а интегрировать в единое целое. Критериями принятия решений могли бы быть, например, необходимость стратегической и функциональной дееспособности или сохранение существующей структуры руководства.
Реальный раздел хозяйственного общества может осуществляться в вертикальном направлении. Будущий холдинг возникает при этом путем передачи вновь создаваемому дочернему обществу определенных прав руководства и необходимого имущества, как правило. На следующем этапе прежние владельцы передают в новый холдинг свои доли участия в зависимых или дочерних обществах.
Значительное количество холдинговых компаний образовалось и путем деления больших компаний при их реструктуризации. Такой способ был характерен для многих российских предприятий в начале 90-х г. при переходе на самоокупаемость. Трансформация приводила к созданию большого числа дочерних компаний (бывших производств) со 100%-м участием материнской компании <*>. Как уже отмечалось выше, этот путь один из самых распространенных в России, поэтому целесообразно осветить его подробнее исходя из существующей российской практики.
--------------------------------
<*> См.: Панова М.Г. Указ. соч. С. 11.
Основная задача, решаемая при проведении реструктуризации предприятий в России в начале 90-х, - создание структуры, обеспечивающей как достаточную гибкость в условиях быстро изменяющейся внешней среды, так и сохранение эффекта масштаба, присущего крупным предприятиям и дающего им значительные конкурентные преимущества. Наиболее действенно поставленная задача решается путем построения структур холдингового типа, в которых основное общество, отвечающее за согласованность действий входящих в холдинг структур, обеспечивает реализацию эффекта масштаба, а входящие в него дочерние общества используют преимущества, основанные на быстроте принятия решений и связанной с ней гибкости при производстве и продвижении товаров на рынке.
Скорость принятия решений в децентрализованных структурах обеспечивается за счет снижения количества решений, принимаемых каждым уровнем управления основной компании, повышения их качества вследствие сокращения времени на их проработку и ответственности работников за их принятие, более четкого распределения ответственности и полномочий.
Построение холдинговых структур на базе действующих предприятий преследует несколько целей:
- создание структуры, ориентированной на потребителя;
- повышение эффективности управления;
- повышение мотивации труда, прежде всего высшего управленческого персонала;
- упрочение финансового положения за счет диверсификации производства.
Построение холдинга возможно за счет выделения структурных подразделений в юридически самостоятельные дочерние общества (внутренняя реструктуризация) и приобретения долей в уставном капитале действующих организаций.
Отсутствие в российском законодательстве специальных норм, регулирующих деятельность холдинговых структур, существенно ограничивает возможности их построения. Полноценная холдинговая структура, отвечающая двум основным принципам построения - управляемости и приоритетного развития перспективных направлений, может быть реализована только на основе формирования у основного общества пакета долей (акций) дочернего, составляющего более 50% его уставного капитала.
Формирование холдинга путем вычленения дочерних обществ осуществляется либо через реорганизацию основного общества в форме выделения, либо через учреждение дочерних обществ. Второй путь предпочтительнее, так как проведение реорганизационных процедур в основном обществе предполагает возникновение:
- у акционеров - права требования выкупа принадлежащих им акций;
- у кредиторов - права требования от общества прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещения убытков, что может привести к финансовым потерям у основного общества.
Соответствующее решение принимается общим собранием.
Решение о создании дочернего общества отнесено к исключительной компетенции совета директоров и, следовательно, может приниматься более оперативно.
Следует указать на особенность реструктуризации государственных предприятий. Согласно Временному положению о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, была предусмотрена следующая схема реструктурирования отношений собственности: находящиеся в государственной собственности пакеты акций дочерних предприятий и иные активы должны были вноситься в уставный капитал учреждаемого материнского общества холдинга; взамен государство получало в собственность соответствующий пакет акций этого общества <*>.
--------------------------------
<*> По данной схеме согласно нескольким указам Президента РФ (ноябрь 1992 г.) были сформированы холдинги "Газпром", "ЕЭС России", "Связьинвест", "Высокоскоростные магистрали", "Роснефть", "Транснефть", "Транснефтепродукт", "ЛУКОЙЛ", "ЮКОС", "Сургутнефтегаз". указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ (июнь 1993 г.) государственный концерн "Норильский никель" был преобразован в РАО "Норильский никель", создан холдинг "Российская металлургия" (сентябрь, декабрь 1995 г.), закрепленные в федеральной собственности акции ряда акционерных обществ ядерно-топливного цикла были внесены в уставный капитал ОАО "ТВЭЛ" (февраль, июнь 1996 г.), государственное предприятие "Российская угольная компания" преобразовано в одноименный холдинг (февраль, июнь 1996 г.).
В целях оптимального использования имущества хозяйственного общества и снижения непроизводительных затрат, связанных с избыточными фондами, Министерство экономики (ныне - Минэкономразвития РФ) рекомендовало следующие действия: выделение вспомогательных и иных производств в самостоятельные структурные подразделения (малые хозяйственные общества), сдача в аренду и вывод неиспользуемых фондов, в том числе земель, и т.д. <*>. То есть опять же речь идет не о чем ином, как о реструктуризации, хотя это слово здесь не встречается, вместо него употребляется "реформа".
--------------------------------
<*> См.: Приказ Министерства экономики РФ от 1 октября 1997 г. N 118.
Вывод отдельных производств в отдельные хозяйственные общества, разукрупнение производства, когда это экономически выгодно, просчитано, - почему бы нет, тем более что Минэкономразвития РФ предписывает это делать. А чтобы понять, хорошо это или плохо, нужно время. Хотелось бы также в качестве итога привести мнение специалиста в данной области: "...банкротство - это по своей сути не разрушительная, а как раз созидательная мера, направленная в первую очередь на восстановление нормальной работы предприятия. Лишь те материальные ресурсы и структуры управления ими, которые в принципе не могут эффективно использоваться (т.е., грубо говоря, приносить прибыль), должны быть ликвидированы. Но в большинстве случаев, если опираться на приведенные выше оценки, нет принципиальной необходимости ликвидировать предприятие" <*>.
--------------------------------
<*> Горелов А. О российской специфике института банкротства // Рынок ценных бумаг. 1998. N 19 - 20. С. 43.
Все приведенные выше процедуры образования холдинговых компаний могут осуществляться следующим образом:
1) путем скупки акций на вторичном рынке, которую осуществляет брокер;
2) путем обмена акциями, специально эмитированными для этого каждым хозяйственным обществом. Именно так поступил генеральный директор "Уралмашзавода" для получения контроля над "Ижорскими заводами" (каждая группа являлась холдингом). Для этого он провел дополнительную эмиссию и обменял весь пакет дополнительной эмиссии на уже имевшийся пакет "Ижорских заводов". Из-за разницы в стоимости пакетов он получил контроль над заводом за небольшой процент своих акций;
3) путем создания специальной управляющей компании, куда учредители передают пакеты акций хозяйственных обществ, которые они хотят включить в холдинг. При этом передаваемые акции предприятий обменивались на эмитированные акции этой компании;
4) путем передачи ключевых для данного бизнеса патентов, авторских прав, ноу-хау (пример - компания "Макдоналдс").
В последнее время и в нашей стране стал использоваться популярный на западе агрессивный способ получения контроля над хозяйственными обществами через процедуры банкротства. "На рынке банкротств сформировалась жесткая и закрытая система перераспределения собственности", - пишет "Эксперт". Причем получить контроль над конкурентом или даже купить его можно, приобретя долги этого хозяйственного общества и осуществив необходимые действия, определяемые Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" <*>. Кстати, процедура банкротства широко используется для преобразований и разделения частей холдинговых структур, отчуждения части какой-либо группы с последующим включением в свой холдинг. Снова процитируем журнал "Эксперт": "Девяносто пять процентов сегодняшних банкротств в России осуществляются в целях передела собственности... и происходят в рамках процесса, когда какая-либо коммерческая структура строит свою вертикаль" <**>. Судя по публикациям "Эксперта" и "Коммерсанта", это почти универсальный способ приобретения предприятий в России.
--------------------------------
<*> См.: Федеральный закон от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.
<**> Можно вспомнить, например, попытку г-на Быкова получить контроль над всей энергетикой Красноярского края и его конфликт с губернатором А.И. Лебедем.
Косвенно об этом можно судить по активности наших законодателей, просматривая мониторинг законодательства. Например, указание ЦБ РФ, регулирующее процедуру замены обязательств банков на их конвертируемые обязательства <*>, - владельцы этих обязательств могут обменять их на акции банка-должника, а потом продать его имущество.
--------------------------------
<*> См.: Коммерсант. 1999. 1 апр. С. 7. Указание о процедуре замены обязательства, в котором кредитная организация является должником, обязательством, оформленным облигацией кредитной организации, конвертируемой в ее акции.
Следует отметить еще один способ образований холдингов (как "сверху", так и "снизу") - объединение производителей и финансовых структур. Например, скупка каким-либо банком пакетов акций предприятий привела к тому, что банки стали владеть разными по объему пакетами предприятий из разных отраслей. Через какое-то время банки были вынуждены создавать управляющие компании, в которые и передали пакеты акций предприятий из одного вида бизнеса, а "лишние" хозяйственные общества вынуждены были "сбросить". Так поступали банки "Менатеп", "Онексим-банк" и др.
Образование "снизу" происходило, когда промышленные хозяйственные общества для привлечения инвестиций и повышения привлекательности совместно с инвестором (часто с группой инвесторов, которые образуют синдикат) создавали управляющую компанию. Доли акций определялись исходя из оценки стоимостей предприятий и долей инвесторов.
Для реализации этой процедуры осуществляется подготовка проспекта эмиссии и его размещение: частное (как в данном случае) или открытое.
В отличие от случая с отдельным хозяйственным обществом для создания холдинговой структуры практически всегда используется частное размещение.
Зачастую в уже созданных и успешно работающих холдингах проводятся слияния, разделения и поглощения.
§ 4. Некоторые ограничения и проблемы
при создании холдингов в России
Следует отметить, что при создании холдинговой компании в России перед учредителями встает ряд проблем.
Первый вопрос - как создать такую структуру холдинга, при которой связи между его участниками (хозяйственные, административные и др.) не будут противоречить законодательству.
Наиболее часто встречаются такие ограничения, как антимонопольные запреты и другие ограничения хозяйственного права.
Законодательство накладывает ряд ограничений, затрудняющих "прямое" управление дочерними хозяйственными обществами со стороны холдинга <*>.
--------------------------------
<*> См.: Предпринимательское (хозяйственное) право / Под ред. О.М. Олейник. Т. 1. С. 268.
Прежде всего, это особый механизм совершения сделок, в которых имеется заинтересованность.
Порядок совершения сделок с заинтересованностью был урегулирован гл. XI Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах". Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" существенно изменил указанный порядок. Пункт 1 ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" (в редакции Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ) расширил перечень лиц, признаваемых заинтересованными в совершении сделки.
В соответствии с новой редакцией Закона такими лицами признаются член совета директоров, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий, член коллегиального исполнительного органа общества или акционер общества, имеющие совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания.
Понятие аффилированных лиц определено, как указывалось выше, Законом РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с последующими дополнениями и изменениями).
Статьей 82 Федерального закона "Об акционерных обществах" предусмотрено, что потенциально заинтересованные лица обязаны довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества информацию:
- о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев);
- о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности;
- об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами.
Кроме того, общество обязано вести учет своих аффилированных лиц в порядке ст. 93 Федерального закона "Об акционерных обществах".
Основными проблемами при создании и деятельности холдинговой компании являются ограничения, накладываемые на хозяйствующих субъектов антимонопольным законодательством. Сама по себе интеграция компаний с целью увеличения прибыли, выход на новые рынки и т.п. уже являются предметом пристального внимания антимонопольных органов. Поэтому, чтобы правильно сформировать холдинговую структуру, все возможные варианты нарушения антимонопольного законодательства нужно знать заранее и соответственно планировать деятельность по созданию холдинга.
Согласно п. 1 ст. 17 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" слияние и присоединение коммерческих организаций, суммарная балансовая стоимость активов которых по последнему балансу превышает 200 тыс. установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, осуществляются с предварительного согласия антимонопольного органа.
В этих случаях лица или органы, принимающие решение о слиянии либо присоединении коммерческих организаций, представляют в антимонопольный орган помимо документов, представляемых в регистрирующий орган в соответствии с законодательством Российской Федерации, ходатайство о даче согласия на слияние либо присоединение коммерческих организаций, сведения об основных видах деятельности и объеме производимой и реализуемой на соответствующих товарных рынках продукции (работ, услуг) и иную информацию, в том числе на магнитном носителе, предусмотренную перечнем, утвержденным федеральным антимонопольным органом.
Антимонопольный орган отклоняет ходатайство, если при рассмотрении представленных документов обнаружено, что содержащаяся в них информация, имеющая значение для принятия решения, является недостоверной, а равно если удовлетворение ходатайства может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта или хозяйствующих субъектов.
Антимонопольный орган также должен быть уведомлен заявлением учредителей (одного из учредителей) в 20-дневный срок со дня государственной регистрации (внесения изменений в государственный реестр) о создании коммерческих организаций, если суммарная стоимость активов учредителей превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда, а также о слиянии или присоединении коммерческих организаций, если сумма их активов по балансу превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда.
При создании холдинга следует обратить внимание на выполнение требования о получении предварительного согласия и последующего уведомления антимонопольного органа, так как государственная регистрация коммерческих организаций и их объединений, созданных или реорганизованных без такого согласия, может быть признана в судебном порядке недействительной по иску антимонопольного органа (территориального органа в пределах его компетенции).
На практике при создании холдинга чаще встречается ситуация приобретения контролирующими хозяйственными обществами различного вида прав по отношению к подконтрольным лицам. Это могут быть следующие случаи:
- лицом или группой лиц, за исключением учредителей хозяйственного общества при его образовании, приобретаются акции (доли) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций (долей);
- одним хозяйствующим субъектом или группой лиц приобретаются в собственность или пользование основные производственные средства или нематериальные активы другого хозяйствующего субъекта, и балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество;
- лицом (группой лиц) приобретаются права, позволяющие определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа.
Во всех вышеперечисленных вариантах, а также в их сочетании, согласно ст. 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", требуется предварительное согласие антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица.
В то же время проблемы с получением разрешения и уведомлением антимонопольных органов возникают только при выполнении определенных условий. Так, предварительное согласие на осуществление таких сделок требуется только в случаях, если суммарная балансовая стоимость активов приобретающих и приобретаемых лиц превышает 200 тыс. минимальных размеров оплаты труда или одним из этих лиц является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта.
КонсультантПлюс: примечание.
Приказ МАП РФ от 13.11.1995 N 145 "Об утверждении и направлении на регистрацию Положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" утратил силу в связи с изданием Приказа МАП РФ от 13.08.1999 N 276 "Об утверждении Положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
Для совершения вышеуказанных сделок лица обязаны представить в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на их совершение и сообщить информацию, необходимую для вынесения решения в соответствии с перечнем информации, утверждаемым антимонопольным органом. Данный перечень подробно определен в Приказе Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 13 ноября 1995 г. N 145 "Об утверждении и направлении на регистрацию Положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
Кроме получения предварительного согласия на совершение сделки, антимонопольный орган подлежит уведомлению по заявлению юридического или физического лица в 45-дневный срок после совершения вышеуказанных сделок, если суммарная балансовая стоимость активов приобретающих и приобретаемых лиц превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда. Таким образом, часто приходится представлять информацию в антимонопольные органы 2 раза: до и после совершения сделок.
При обращении в антимонопольный орган (обычно для обществ, не являющихся монополистами, это территориальные управления Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства <*>) следует подготовить документы двух типов. Это уведомления или запросы на совершение конкретных действий.
--------------------------------
<*> Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" (РГ. 2004. N 50) Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства упразднено с передачей его функций Федеральной антимонопольной службе, Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека и Федеральной службе по финансовым рынкам.
Существует два основных типа уведомлений:
1) уведомление об учреждении общества;
2) уведомление о вхождении физического лица в органы управления двух хозяйствующих субъектов.
Такие уведомления (пусть даже и не содержащие полной информации) необходимо представить в срок до 45 дней с момента возникновения события, повлекшего обязанность уведомления.
Иная ситуация наблюдается с запросами (ходатайствами) на совершение каких-либо действий, направляемыми в адрес антимонопольного органа. Чаще всего требуется получить разрешение от антимонопольного органа, во-первых, на сделки по передаче одним хозяйствующим субъектом в собственность или пользование (например, в аренду) другому хозяйствующему субъекту более 10% основных средств и, во-вторых, на приобретение (точнее, "любое приращение"; см. информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. N 32) доли в уставном капитале общества, размер которой превышает 20%. При этом процент передаваемых основных средств (включая незавершенное строительство) определяется по данным бухгалтерского баланса на конец того квартала, в котором подано ходатайство. Совершение сделок, требующих предварительного разрешения антимонопольного органа, до получения разрешения связано с риском признания таких сделок недействительными по иску антимонопольного органа (по сути, в силу их ничтожности) со всеми вытекающими последствиями.
В соответствии с п. 4 ст. 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" антимонопольный орган отклоняет ходатайство, если при рассмотрении представленных документов обнаружит, что содержащаяся в них информация, имеющая значение для принятия решения, является недостоверной или участниками сделок по требованию антимонопольного органа в установленный им срок не представлена информация в соответствии с п. 3 указанной статьи, а также сведения об источниках, об условиях получения и о размерах денежных средств и иного имущества, необходимых для совершения сделок, указанных в п. 1 данной статьи, а равно если удовлетворение ходатайства может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта или хозяйствующих субъектов <*>.
--------------------------------
<*> См.: Федеральный закон от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // РГ. 2002. 12 окт.
Таким образом, для реализации схемы холдинга, основанной на осуществлении вышеперечисленных мероприятий, обязательно должно быть получено согласие антимонопольного органа. Данный вопрос является очень важным, и, к сожалению, ему не всегда уделяется достаточное внимание - санкции, предусмотренные за нарушение антимонопольного законодательства, достаточно жестки. Неисполнение решений антимонопольного органа является основанием для признания соответствующей сделки недействительной по иску антимонопольного органа (территориального органа в пределах его компетенции).
Нередко наложение антимонопольным органом соответствующих санкций ставит под угрозу само существование холдинговой компании. Так, решение антимонопольного органа о принудительном разделении (выделении) коммерческих организаций или некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью, подлежит исполнению собственником или органом, уполномоченным им, с учетом требований, предусмотренных в указанном решении, и в определенный в нем срок, который не может быть менее шести месяцев.
Таким образом, соблюдение ограничений, предусмотренных антимонопольным законодательством, является одним из важнейших моментов при составлении юридической схемы формирования холдинговой компании. Для этого необходимо прежде всего своевременно получать разрешения и уведомлять антимонопольные органы о предстоящих сделках, удовлетворяющих приведенным выше условиям.
Второй важный момент при организации холдинга - избежание доминирующего положения при образовании группы лиц, а также в дальнейшем, так как группа лиц рассматривается антимонопольным законодательством в целом как одно лицо.