Мельников Н. Н. Правовое регулирование микрофинансирования в России и странах СНГ

Вид материала

Литература

Содержание 6.2. Особенности применения обеспечительных мер

Подобный материал:

• Темы и примерные планы рефератов для студентов 2-го ускоренного курса и 3-го заочного, 71.8kb.
• Новости рго, 333.26kb.
• Перечень примерных вопросов для экзамена по дисциплине «Правовое регулирование миграционных, 38.07kb.
• Перечень примерных вопросов для экзамена по дисциплине «Правовое регулирование миграционных, 22.86kb.
• Административно-правовое регулирование трудовой миграции в российской федерации и странах, 441.24kb.
• Программа дисциплины "Правовое регулирование налогообложения юридических лиц, 181.73kb.
• Тема: «Правовое регулирование международного перевода денежных средств и платежных, 9.64kb.
• Темы дипломов по кафедре предпринимательского права Правовое регулирование соглашений, 31.32kb.
• Старостина Светлана Андреевна Правовое регулирование борьбы с преступностью в странах, 2406.73kb.
• Сравнительный анализ некоторых вопросов функционирования фондовых бирж государств–участников, 268.08kb.

^

6.2. Особенности применения обеспечительных мер

Как уже отмечалось, основным видом деятельности микрофинансовых организаций является выдача займов. С юридической точки зрения данная операция представляет собой гражданско-правовое обязательство, в котором с одной стороны выступает кредитор, с другой – должник. Поскольку кредитор заинтересован в предотвращении или уменьшении неблагоприятных последствий в отношении предоставляемых займов, возможно применение различных способов обеспечения обязательств.

Нормы законодательства стран СНГ о способах обеспечения обязательств во многом схожи, хотя наблюдаются и отличия. Гражданский кодекс РФ устанавливает открытый перечень способов обеспечения обязательств, к числу которых относится неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Схожие нормы действуют в Кыргызстане, Узбекистане, Таджикистане и Казахстане. В отличие от вышеуказанных стран в Азербайджане и Молдове залог не входит число способов обеспечения обязательств и является не обязательственным, а вещным правом.

Микрофинансовые институты нередко действуют в сельской, горной местности и других отдаленных территориях, поэтому доступность и применимость способов обеспечения обязательств играет ключевую роль при выборе того или иного вида обеспечения, наиболее традиционными из которых являются залог и поручительство¹.

Правовое регулирование залога в некоторых государствах затрудняет его использование, поскольку действуют нормы о необходимости регистрации или нотариального удостоверения договора. В соответствии со статьей 368 ГК Таджикистана залог движимого имущества (машин, тракторов, с\х животных и т.д.) подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Аналогичные нормы действуют в Узбекистане, а в Молдове залог подлежит регистрации в публичном реестре: для движимого имущества – реестре залога движимого имущества, для государственных ценных бумаг – реестре владельцев государственных ценных бумаг (ст. 470 ГК). При отсутствии нотариального удостоверения договор залога является недействительным (Таджикистан и Узбекистан), а при отсутствии регистрации – незаключенным (Молдова).

Недостаток такого подхода заключается в том, что в Таджикистане и Узбекистане основная часть населения проживается в сельской местности, а нотариусы расположены в районных центрах. Ситуация осложняется низким уровнем жизни населения, упадком системы общественного транспорта и неразвитостью института нотариата. Все это приводит к тому, что к нотариусу обращаются в исключительных случаях, и его услуги являются малодоступными и дорогими. В результате микрофинансовые организации лишены возможности использования договора залога.

При рассмотрении залога как способа обеспечения обязательств необходимо учитывать, что МФО в большинстве своем предоставляют услуги той части населения, которая не обладает ликвидными активами. Сюда относятся мелкие предприниматели, лица, занятые неофициально и получающие зарплату в «конвертах», безработные, студенты, а в сельской местности граждане, ведущие личное подсобное хозяйство. Указанная категория жителей обладает домашним имуществом потребительского назначения (телевизор, холодильник, мебель и т.п.), которое может лишь со значительными ограничениями использоваться в качестве залога в виду его невысокой цены, сложностей в идентификации собственника и обращении взыскания с последующей реализацией¹.

В связи с обозначенными проблемами микрофинансовыми организациями была разработана и внедрена схема группового кредитования. Для ее анализа можно использовать опыт Программы «Развития сообществ», реализуемой представительством Организации Объединенных Наций в Республике Таджикистан². В ее основе лежит создание некоммерческой организации – центра поддержки джамоата, одной из функций которой является предоставление займов сельскому населению. Правовое положение данного юридического лица и оказываемые услуги подчиняются нормам закона Таджикистана «Об общественных объединениях» и Гражданского кодекса о договоре займа.

Для того чтобы получить средства, заинтересованные лица должны образовать группу в количестве от 4 до 12 человек. Каждый из участников группы подписывает договор займа, содержащий сведения о других участниках группы и обязанность каждого из членов группы погасить заем в случае, если у другого участника возникают какие-либо проблемы. Ответственность членов группы строится на солидарной основе. Сторонами по данному договору выступают с одной стороны микрофинансовые организации, с другой – участники группы, которые одновременно являются и заемщиками, и поручителями. Данная форма – это и способ предоставления денежных средств, и гарантия их возврата.

Нормативное регулирование рассматриваемых правоотношений осуществляется нормами Гражданского кодекса о договоре поручительства, договоре займа и солидарной ответственности. По сути речь идет о смешанном договоре, который в соответствии с Гражданским кодексом заключается исходя из того, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, в том числе договор, в котором содержатся элементы различных договоров (смешанный договор). К отношениям по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила Гражданского кодекса о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре.

Кроме того, что возврат обеспечивается поручительством участников группы, немаловажную роль играет психологический фактор. Во-первых, в группу объединяются лица, являющиеся родственниками либо близкими знакомыми, которые стремятся не подводить друг друга³. Во-вторых, если у одного из заемщиков возникает просрочка, члены группы оказывают на него влияние с тем, чтобы долг был погашен в добровольном порядке. В-третьих, при возникновении критической ситуации, участникам группы легче договориться и выплатить задолженность, не доводя дело до суда.

Следует учитывать, что групповая схема полностью себя оправдывает с точки зрения возврата, если речь идет о выдаче займов в небольшом размере ($1 – 3 тыс.). Увеличение суммы влечет необходимость оценки кредитоспособности, без которой поручительство членов группы само по себе уже не гарантирует возврат, поскольку даже все заемщики вместе могут оказаться не в состоянии выплатить долг, если он не соответствует реальной платежеспособности и не обеспечен имуществом. В данном случае должны использоваться другие механизмы, включая бизнес планирование, залог и поручительство третьих лиц, не являющихся членами группы.

Нормы о способах обеспечения обязательств ряда государств характеризуются определенной спецификой. В соответствии со статьей 25 закона Узбекистана «О кредитных союзах» не допускается обеспечение кредита поручительством лиц, не являющихся членами союза, а в Кыргызстане, Таджикистане и Молдове действуют правила, согласно которым возврат кредита может гарантироваться заработной платой, паевым взносом и депозитами.

В соответствии с пунктом 5.7.2. постановления правления Национального Банка Кыргызстана от 19.02.03г. № 4/2 «О «временных правилах регулирования деятельности микрофинансовых компаний на территории Кыргызской Республики» кредиты, выдаваемые работникам микрофинансовой компании, должны обеспечиваться заработной платой либо депозитами, оформленными залоговым договором, срок возврата которых наступает не раньше, чем срок погашения кредитов. Данная норма соответствует Гражданскому кодексу Кыргызстана, согласно статье 325 которого в залог могут передаваться денежные средства.

Залог депозитов и заработной платы подчиняется различным нормам права. Если в отношении депозита это ГК, то для зарплаты необходимо руководствоваться также Трудовым кодексом. Согласно статье 325 Гражданского кодекса Кыргызстана деньги, являющиеся предметом залога, должны храниться на депозитном счете банка или нотариальной конторы. Из данного положения следует, что использование заработной платы в качестве залога сопряжено со значительными трудностями. В соответствии со статьей 151 ТК Кыргызстана зарплата – это вознаграждение за труд, т.е. отработанное время. Оплате также подлежит время вынужденного прогула, отпуска, незаконного увольнения и другие случаи, предусмотренные законом. То есть, необходимо различать ситуации, когда гражданин имеет право на выплаты и когда не имеет. Во втором случае залог невозможен, так как заработной платы нет.

Если работник отработал определенное время и вправе рассчитывать на зарплату, он может отдать распоряжение работодателю на перечислении ее на депозит нотариуса или банка для последующей передачи в залог. Отсюда следует, что договор залога заработной платы должен включать поручение работника (залогодателя) о перечислении ее на банковский депозит или депозит нотариуса. Если средства получены работником в кассе организации, залог также возможен, но данная сделка уже не является залогом зарплаты.

По смыслу норм ГК Кыргызстана допускается залог права на заработную плату, являющуюся имущественным правом. Однако право на зарплату и заработная плата являются разными правовыми понятиями. При этом право на заработную плату не предусматривается как способ обеспечения обязательств законодательством Кыргызстана о микрофинансовых организациях.

Следует учитывать, что в соответствии с Трудовым кодексом Кыргызстана права на зарплату не может быть ограничено, за исключением случаев, предусмотренных законом, например, взыскания по исполнительным листам. Поэтому работодатель – микрофинансовая организация, выдавая кредит, не вправе произвести удержания из сумм оплаты труда в счет погашения задолженности при отсутствии специального соглашения либо исполнительного листа.

Говоря о залоге депозита, необходимо помнить, что микрофинансовая компания Кыргызстана обладает правом привлечения вкладов. Однако вклады, размещенные в данной организации, не могут быть предметом залога, так как в силу статьи 325 ГК они должны находиться на депозите банка или нотариуса.

Залог денежных средств также разрешается Гражданским кодексом и законодательством и микрофинансовых организациях Таджикистана. Согласно Положению № 136 «О микрозаемных организациях» и Положению № 137 «О микрозаемных фондах» микрофинансовая организация вправе принимать деньги в залог, но обязана хранить их отдельно от других средств на счете в банке либо в кассе. Это положение противоречит ГК Таджикистана, согласно статье 360 которого деньги, являющиеся предметом залога, должны передаваться в депозит нотариуса или банка. Таким образом, в Таджикистане, как и в Кыргызстане, хранение заложенных средств непосредственно в МФО недопустимо. Следует добавить, что закладываемая сумма не может превышать сумму займа. В противном случае в силу пункта 4.13 Положения № 136 эта операция считается приемом депозитов, а микрозаемной организации и микрозаемному фонду такие услуги не разрешаются.

Несколько по-иному рассматриваемый вопрос регулируется в законодательстве Молдовы. Правила финансовой предосторожности в качестве одного из видов вкладов называют вклад для гарантирования займа, под которым понимаются денежные средства участника, внесенные в сберегательно-заемную ассоциацию для гарантирования собственного займа. Если член ассоциации вносит средства для накопления, вклад именуется сберегательным. Существенные условия этих сделок должны различаться, но в Правилах финансовой предосторожности об этом ничего не сказано.

Для гарантирования займа депозитом, необходимо, чтобы договор вклада включал все условия договора займа и право кредитора на удовлетворение требований из суммы вклада при наличии просрочки либо невозврата. Чтобы реализовать это на практике, должен применяться и заключаться отдельный договор, поскольку договор вклада в соответствии с ГК содержит самостоятельные положения, которые по общему правилу не связаны с займом.

По смыслу Правил финансовой предосторожности договор «вклада для гарантирования займа» может содержать положение о возникновении в будущем заемного обязательства и гарантиях его выплаты из сумм вклада. Тогда эта сделка должна включать также все существенные условия договора займа. В противном случае гарантия не будет иметь юридической силы, поскольку в момент подписания договора вкладчик не был ознакомлен с условиями займа.

Объединение двух видов договоров влечет возникновение смешанного обязательства, которое подчиняется положениям статьи 667 ГК Молдовы. Но для приема денежных средств законом «О сберегательно-заемных ассоциациях» и Гражданским кодексом предусмотрен именно договор вклада, поэтому смешанный договор здесь неприменим. Отсюда также следует, что данную сделку некорректно называть вкладом, в том числе вкладом для гарантирования займа. Ее правовую природу следует определить как заемное обязательство. По сути, в рассматриваемом случае будет два договора займа. По одному договору займодавцем будет выступать ассоциация, а заемщиком – ее участник. В отношении «вклада для гарантирования займа» все меняется наоборот. Участник ассоциации, предоставляющий средства для обеспечения возврата займа, является займодавцем, а ассоциация выступает заемщиком.

Недостатком вклада для гарантирования займа является то, что в соответствии с Правилами финансовой предосторожности этот вклад может выступать гарантией только собственного займа. То есть, вкладчик не вправе подписать договор, по которому сумма депозита обеспечивает выплаты по займу третьего лица.

Таким образом, при применении норм о договоре вклада для гарантирования займа на практике могут возникнуть трудности, для устранения которых предлагается отказаться от деления вкладов на сберегательные и передаваемые в ассоциацию в качестве гарантии по заемному обязательству. Если участник внес депозит, гарантия по займу может обеспечиваться путем включения соответствующих положений в договор займа со ссылкой на договор вклада, предусматривающий право ассоциации (кредитора), при просрочке до 180 дней¹ реализовать такой способ обеспечения обязательств, как удержание, а если долг не будет погашен, - произвести зачет по правилам ГК. То есть погасить сумму долга за счет вклада, переданного в ассоциацию. Право на удержание и зачет должно действовать до полного погашения задолженности по займу.

По такой схеме вкладчик вправе гарантировать депозитом возврат, как собственного займа, так и займа третьего лица, но участника ассоциации, поскольку оказание услуг третьим лицам законом «О сберегательно-заемных ассоциациях» не допускается.

Выплаты по займу могут обеспечиваться не только депозитами, но и паевыми взносами и долями участников. Статья 18 закона Молдовы «О сберегательно-заемных ассоциациях» предусматривает, что долг по просроченному займу в первую очередь покрывается за счет сбережений данного участника, а при недостаточности средств – за счет его доли в капитале ассоциации. Также закон указывает на возможность покрытия задолженности другим имуществом пайщика. Эта норма применяется только с согласия участника, а при отказе – в судебном порядке.

Выше уже отмечалось, что необходимо сделать для гарантирования займа депозитом. Аналогичным образом в отношении паевого взноса и доли в капитале договор займа должен содержать условие о праве кредитора (ассоциации) на удержание вклада, а при просрочке более 180 дней – на зачет суммы просрочки из суммы депозита.

Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о компенсации суммы просрочки за счет доли в капитале. В соответствии со статьей 3 закона «О сберегательно-заемных ассоциациях» Молдовы доля в капитале – это часть собственного капитала ассоциации, рассчитываемая на каждого ее члена на определенную дату пропорционально паевому взносу и в зависимости от времени, истекшего со дня его внесения. К сожалению, данное положение не получило дальнейшего развития в законе. Участники ассоциации вправе урегулировать этот вопрос на уровне устава. В противном случае, стоимость пая будет соответствовать доле в имуществе пропорционально размеру паевого взноса на дату возникновения соответствующего заемного обязательства без каких-либо дополнительных условий.

Стоимость доли непосредственно связана с размером чистых активов, которые могут увеличиваться и уменьшаться в зависимости от эффективности работы МФО. Отсюда следует, что использование доли в капитале в качестве средства погашения займа влечет необходимость регулярного расчета чистых активов. Лучше всего это делать ежеквартально одновременно с подготовкой бухгалтерской отчетности (баланса и отчета о прибылях и убытках). При этом в статью 18 закона Молдовы «О сберегательно-заемных ассоциациях» предлагается внести дополнения, которые изложить в следующей редакции: «в случае компенсации просрочки по займу за счет суммы пая, его реальная стоимость определяется как доля чистых активов ассоциации пропорционально размеру взноса участника по последнему балансу, предшествующему дате возникновения просроченного обязательства».

Сложнее обстоит вопрос с реализацией нормы закона Молдовы «О сберегательно-заемных ассоциациях», где сказано, что долг по займу может покрываться имуществом пайщика. Это положение требует уточнения. Если имущество понимать в широком смысле слова, то под ним понимается и паевой взнос, и депозит, внесенный пайщиком в ассоциацию. Но для пая и вклада предусмотрены специальные положения, исходя из чего, можно предположить, что в статье 18 закона рассматривается в качестве дополнительного варианта погашение задолженности по займу иными активами, принадлежащими участнику ассоциации. Следовательно, порядок погашения задолженности по займу за счет вклада и пая отличается от условий покрытия задолженности имуществом. В первом случае речь идет о зачете, во втором – необходимо специальное соглашение между участником и ассоциацией, по которому в счет выплаты просрочки передается движимое либо недвижимое имущество. С юридической точки зрения это будет договор мены. По форме и содержанию он должен соответствовать нормам Гражданского кодекса, включая необходимость государственной регистрации, в предусмотренных законом случаях.

Применение пая в качестве обеспечения выплат по займу характерно также для законодательства Кыргызстана. В соответствии с пунктом 4 статьи 13 закона «О кредитных союзах» выплата пая может приостанавливаться либо из него производятся удержания, если участник союза не выполнил свои обязательства в качестве заемщика или гаранта. Данное положение закона можно понять как безусловное право союза на списание задолженности по займу из суммы паевого взноса. Но такой подход противоречит Гражданскому кодексу. В соответствии со статьей 373 ГК Кыргызстана зачет возможет при существовании встречных однородных требований. В рассматриваемом примере существует лишь требование кредитора. Обязанность на возврат пая еще не наступила, так как участник союза не выражал на это свою волю. Следовательно, зачет в данном случае невозможен. Все остальные способы прекращения обязательств требуют соглашения сторон либо судебного решения и принудительного взыскания.

Положения статьи 13 закона Кыргызстана «О кредитных союзах» также не позволяют в одностороннем порядке удержать сумму просрочки по займу за счет паевого взноса гаранта (поручителя). Для реализации этой нормы необходимо, чтобы поручитель быть членом союза, а договор поручительства содержал все существенные условия договора займа, включая право кредитора (союза) на зачет суммы просрочки из паевого взноса. Если это условие не будет выполнено, договор поручительства не будет иметь юридической силы.

Таким образом, в статью 13 закона «О кредитных союзах» рекомендуется внести изменения, которыми предусмотреть, что обязательства по займу покрываются за счет стоимости пая заемщика или поручителя в соответствии с соглашением, заключаемым между союзом и должником или гарантом.

Особенность кредитного товарищества Казахстана проявляется в том, что товариществу разрешается выдача банковских гарантий¹ и поручительств, а также исполнение обязательств за своих участников в пределах суммы их взноса в уставном капитале, точнее доли, поскольку товарищество образуется и действует в форме общества с ограниченной ответственностью. Выдавая гарантию, товарищество обязуется отвечать перед кредитором за исполнение обязательства должника – участника товарищества. Погашая долг за участника (должника), товарищество по смыслу статьи 18 закона «О кредитных товариществах» приобретает право на удовлетворение своих регрессных требований за счет взноса, принадлежащего должнику.

Для практической реализации данного положения необходимо, чтобы участник подал заявление о выходе. Тогда у товарищества возникает обязательство по выплате взноса, то есть налицо встречные требования, необходимые для проведения зачета. В противном случае обращение взыскания на долю в капитале товарищества возможно лишь в судебном порядке.

Еще одна особенность Казахского законодательства состоит в том, что удержание в счет погашения задолженности по займу осуществляется только при выходе участника из товарищества и за счет дополнительного взноса. Для обязательного паевого взноса эти правила не действуют и обращение взыскание на него осуществляется в общем порядке.

В соответствии со статьей 16 закона «О кредитных товариществах» сумма дополнительного взноса выплачивается за минусом задолженности выходящего из товарищества участника. При выходе из товарищества необходимо погасить все обязательства, поэтому возврату подлежит не только просроченная, но и срочная задолженность по займу. В данном случае подлежит применению норма статьи 370 Гражданского кодекса Кыргызстана о зачете, поскольку существуют встречные однородные требования, а именно участника к товариществу о выплате дополнительного пая и товарищества к участнику о возврате займа.

Схожие нормы предусмотрены в законе РФ «О сельскохозяйственной кооперации». Если участник выходит из сельскохозяйственного кредитного кооператива, то кооператив в силу статьи 18 закона вправе вычесть из причитающихся этому лицу выплат его долги перед кооперативом. При этом в отличие от кредитного товарищества Казахстана под выплатами понимается обязательный, дополнительный и приращенный пай. Реализация рассматриваемого правового механизма также осуществляется по правилам ГК о зачете.

В качестве недостатка закона РФ «О сельскохозяйственной кооперации» следует назвать использование понятия «долг». В частности не понятно, речь идет о просроченной или срочной задолженности по займу либо всех обязательств участника перед кооперативом. В отсутствие четких разъяснений на практике могут возникнуть сложности по толкованию и применению данной нормы. Поскольку гражданское законодательство оперирует таким понятием как обязательство, в данном случае вычет из пая возможен только в отношении просроченного долга, а на сумму, срок возврата которой не наступил, права кооператива не распространяются.

Рассматриваемый вопрос оказался неурегулированным в законе РФ «О кредитных потребительских кооперативах граждан», который ничего не говорит о погашении просрочки по займу из сбережений или паевого взноса. Однако в законе отсутствует и запрет, из чего можно сделать вывод о применимости нормы ГК об удержании и зачете. Иными словами, если член кооператива допускает просрочку по займу и при этом имеет сбережения, кооператив вправе в соответствии со статьей 359 ГК РФ применить такую форму обеспечения обязательств как удержание. Это может потребоваться при досрочном востребовании пайщиком своих сбережений.

Возникновение у кооператива обязательств по выплате сбережений говорит о наличии однородных встречных требований и оснований использовать зачет для погашения кооперативу задолженности по займу, с одной стороны, и возврату пайщику сбережений, с другой. Те же правила применяются в отношении паевого взноса. Как только участник заявляет о выходе, кооператив правомочен выбрать удержание либо зачет суммы подлежащего возврату паевого взноса в счет просрочки по займу.

Может ли кооператив провести зачет в отношении обязательства, срок возврата которого не наступил, или его права распространяются лишь на сумму просроченной задолженности? Ответ на данный вопрос зависит от условий договора займа. Если договором предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа и процентов (ст. 811 ГК РФ). Таким образом, зачет возможен как в отношении просрочки, так и остатка по займу, включая причитающиеся проценты за весь период действия договора¹.

Заканчивая тему применения обеспечительных мер, необходимо сделать следующие предложения. Во-первых, Молдове, Узбекистану и Таджикистану рекомендуется упростить законодательство о залоге, исключив из норм Гражданского кодекса положения о необходимости регистрации и нотариального удостоверения залога движимого имущества. Это особенно актуально для сельской местности, где по целому комплексу причин регистрация и нотариальное удостоверение залога не представляется возможной либо сопряжено со значительными проблемами и материальными затратами, что влечет отказ участников оборота от данной формы обеспечения исполнения обязательств и приводит к возникновению трудностей в реализации схем микрофинансирования на селе. Во-вторых, в законодательство стран СНГ необходимо внести нормы, позволяющие микрофинансовым организациям удовлетворять просроченные заемные обязательства за счет вкладов (сбережений), паевых взносов и взносов в уставный капитал. С одной стороны для реализации указанных предложений достаточно существующей нормативной базы – Гражданского кодекса. Но ГК содержит общие нормы, а практика требует специальных положений и четких процедур, которые рекомендуется включить в законы, регулирующие правовое положение микрофинансовых организаций.