Geum.ru

Мельников Н. Н. Правовое регулирование микрофинансирования в России и странах СНГ

Вид материалаЛитература
Подобный материал:
1   ...   17   18   19   20   21   22   23   24   ...   33

Поскольку сбережения – это возвратные средства, они, конечно же, не подлежат аресту по долгам ассоциации или кооператива и в этом вопросе норма статьи 14 закона «О кредитных потребительских кооперативах граждан» вполне корректна. Однако вывод об отсутствии у кредитного кооператива и ассоциации права собственности на переданные пайщиками сбережения следует назвать спорным.

Здесь уместно напомнить, что в силу статьи 807 ГК РФ и статьи 867 ГК Молдовы деньги передаются займодавцу, который в рассматриваемом случае является кредитным кооперативом (или ассоциацией), в собственность1. Обратившись к утратившей силу ст. 113 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик2, мы увидим, что займодавец мог передавать заемщику деньги или иные вещи как в собственность, так и на правах полного хозяйственного ведения либо оперативного управления, что, по мнению некоторых авторов, является более обоснованным и подходящим для юридической конструкции заемных правоотношений3. Оставляя последний вывод без комментария, заметим, что Основы гражданского законодательства в настоящее время не действуют, а в ГК единственным универсальным правовым механизмом использования денежных средств на возвратной основе является договор займа. Гражданским кодексом предусмотрен также договор доверительного управления (гл. 53 ГК). Но по общему правилу денежные средства не могут быть самостоятельным объектом управления, кроме случаев, предусмотренных законом. Например, законом «О банках и банковской деятельности»4 и «О рынке ценных бумаг»5. При этом последний акт разрешает доверительное управление деньгами исключительно для инвестирования в ценные бумаги, а также денежными средствами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами. Анализ положений законодательства о кредитных потребительских кооперативах граждан показывает, что право на доверительное управление деньгами указанным субъектом не предоставлено.

Внимательное рассмотрение норм закона «О кредитных потребительских кооперативах граждан» показывает, что передача участниками сбережений кооперативу является ничем иным, как заемным обязательством, несмотря на то, что оно таковым прямо не называется. Согласно статье 15 закона деньги предоставляются в кооператив на возвратной основе с обязанностью выплатить компенсацию за их использование. На практике по заключаемым договорам также выплачиваются проценты. Если исходить из положений статьи 431 ГК РФ, то суд при возникновении спора о природе договора сбережений признает его договором займа с вытекающими из данного решения правовыми последствиями, а именно в виде необходимости применения к указанным правоотношениям норм параграфа 1 главы 42 Гражданского кодекса.

Таким образом, с юридической точки зрения передача пайщиками денег в кредитный кооператив на возвратной и возмездной основе является займом. Для избежания возможных проблем в деятельности кооперативов, и защиты внесенных участниками средств необходимо обеспечить четкое правовое регулирование данных отношений определить нормы, которыми надлежит руководствоваться при заключении и исполнении договора. Российскому законодателю рекомендуется внести дополнения в статью 15 закона «О кредитных потребительских кооперативах граждан», которыми установить, что услуги по сбережению средств членов кооператива подчиняются нормам Гражданского кодекса о договоре займа.

Подводя итог теме сбережений в кредитных кооперативах РФ, следует добавить, что принятые от пайщиков средства не могут использоваться ни на какие другие цели, кроме выдачи займов, следовательно, размер кредитного портфеля не должен быть меньше общей суммы привлеченных средств.

В странах СНГ существует большая группа микрофинансовых организаций, которым не разрешается привлечение денежных средств от физических лиц. Данные МФО, как правило, выдают займы и оказывают консультационные услуги, хотя в ряде государств их полномочия несколько расширены. Микрозаемный фонд и микрозаемная организация Таджикистана, а также микрокредитная компания и микрокредитное агентство Кыргызстана обладают ограниченными правами по сравнению с микрокредитной депозитной организацией (Таджикистан) и микрофинансовой компанией (Кыргызстан). Согласно статье 35 закона «О микрофинансовых организациях» Таджикистана указанные МФО вправе выдать микрозаймы, заключать договоры лизинга, оказывать консультационные и информационные услуги. Микрокредитная компания Кыргызстана на основании специальной лицензии также осуществляет операции с долговыми обязательствами (факторинг).

Схожими полномочиями обладает микрокредитные организации Казахстана и микрофинансовые организации Узбекистана. Деятельность рассматриваемых субъектов подчиняется, прежде всего, нормам Гражданского кодекса и законам о соответствующих видах МФО. При этом в Таджикистане, Кыргызстане, Узбекистане и Казахстане сумма выдаваемого займы не должна превышать максимальный размер займа, предусмотренный действующим законодательством и нормативными актами Национального Банка, о чем подробнее будет сказано далее.

Микрокредитным и микрофинансовым организациями не разрешаются операции с депозитами. Привлекать дополнительные средства можно путем заимствования у кредитных организаций и любых юридических лиц. В отношении Таджикистана на этом правомочии необходимо остановиться более подробно. Согласно ст. 35 закона «О микрофинансовых организациях» заем допускается у юридических лип, осуществляющих свою деятельность за пределами Республики Таджикистан либо у организаций, имеющих лицензию Национального Банка. Данное положение было конкретизировано в Положении № 136 «О микрозаемных организациях» и Положении № 137 «О микрозаемных фондах», в соответствии с пунктами 4,9 и 5,9 которых договора займы заключаются с банком или финансовой организацией, имеющей лицензию Национального Банка либо с юридическим лицо – нерезидентом. То есть, законодательство Таджикистана исключает возможность получения микрозаемным фондом и микрозаемной организацией займов у резидентов (физических и юридических лиц), кроме банков и микрокредитных депозитных организаций. Эта норма, во-первых, не может быть признана оправданной, поскольку значительно сужает и без того ограниченный перечень источников капитала указанных МФО. Во-вторых, она не соответствует Гражданскому кодексу, который не предусматривает положений, запрещающих заключать договоры займы между юридическими лицами и (или) гражданами. На основании изложенного Таджикистану рекомендуется пересмотреть комментируемую норму и разрешить микрозаемному фонду и микрозаемной организации занимать денежные средства у любых юридических лиц.

Если по закону Кыргызстана «О микрофинансовых организациях» микрокредитной компании и микрокредитному агентству нельзя выступать участником рынка ценных бумаг, то в законе Таджикистана «О микрофинансовых организациях» вопрос о праве микрозаемного фонда и микрозаемной организации эмитировать ценные бумаги остался открытым. Однако в соответствии с Положениями № 136 и 137 Центрального Банка данные МФО могут выпускаться векселя, являющиеся в соответствии со ст. 157 Гражданского кодекса ценными бумагами. Но покупателями векселя – векселедержателями вправе быть только лица, у которых допускаются заимствования, а именно организации, имеющие лицензию Национального Банка, либо юридические лица – нерезиденты. При нарушении этого правила соответствующая операция рассматривается как привлечение депозитов, то есть является незаконной деятельностью.

Микрозаемной организации и фонду также разрешается приобретение векселя или любого другого долгового обязательства, выпущенного по законодательству страны, где находится владелец ценной бумаги, при условии, что данные обязательства доступны для широкого круга лиц. Однако на эти операции распространяются ограничения по максимальной сумме в объеме, установленном для займа.

Необходимо заметить, что в регулировании сделок с векселями Положения № 136 и 137 ЦБ Таджикистана непоследовательны. С одной стороны эти операции допускаются, с другой – установлены ограничения, не позволяющие их осуществлять. Микрозаемная организация или фонд могут продать долговые обязательства, выпущенные третьими лицами, в размере, не превышающем 25% стоимости ценной бумаги. Обязательство должно быть приобретено или оплачено микрофинансовой организацией. Покупка допускается лишь в погашении долга.

Разрешая сделки с ценными бумагами, Национальный Банк Таджикистана, видимо, исходил из того, что для развития микрофинансовых структур необходимы дополнительные финансовые ресурсы, а операции с долговыми обязательствами призваны способствовать увеличению оборотов, то есть достижению устойчивости. Но вышеуказанные ограничения фактически влекут за собой невозможность осуществления такой деятельности. Заканчивая разговор о векселях, следует сказать, что в абсолютном большинстве стран СНГ микрофинансовым организациям запрещается выпускать любые виды ценных бумаг, что является оправданным, поскольку указанные операции являются самостоятельным видом инвестиционной деятельности, с присущими ему юридическими характеристиками и правовым регулированием.

В некоторых государствах применительно к микрофинансовым организациям применяется такое понятие, как «инвестиции». Например, в Азербайджане статья 4 закона «О кредитных союзах» в числе прочих услуг разрешает союзам вкладывать собственные ресурсы в депозиты банков, кредитных союзов и приобретение государственных ценных бумаг. Следует добавить, что право на вложение средств в государственные ценные бумаги разрешено большинству микрофинансовых организаций стран СНГ, включая кредитные кооперативы РФ.

Микрофинансовая компания Кыргызстана вправе инвестировать средства в другие микрофинансовые организации или банки. При этом совокупный размер вложений не должен превышать 30% собственного капитала МФО. Таджикская микрокредитная депозитная организация может направить 20% регулятивного капитала на покупку акций юридических лиц, а кредитный союз Узбекистана 20% собственных активов полномочен вложить в государственные ценные бумаги и недвижимость с предварительным согласование покупки с Центральным Банком, если стоимость недвижимости превышает 10% активов союза.

Закон Казахстана «О кредитных товариществах» лишь упоминает об инвестиционной политике, не раскрывая, что под этим подразумевается, а по закону Кыргызстана «О кредитных союзах» союзу можно инвестировать свободные денежные средства, не используемые для кредитования, с учетом ограничений, установленных Национальным Банком (ст. 28). Однако, ни в законе «О кредитных союзах», ни в актах Нацбанка эти нормы развития не получили.

В соответствии с законом Молдовы «О микрофинансовых организациях» МФО разрешаются долевые вложения и инвестиционная деятельность при том условии, что она не будет носить исключительный характер (ст. 8, 9).

Согласно статье 8 закона Молдовы «О сберегательно-заемных ассоциациях граждан» ассоциация вправе инвестировать как собственные, так и привлеченные средства с соблюдением Норм финансовой предосторожности, обратившись к которым мы увидим, что деньги могут вкладываться в приобретение государственных ценных бумаг, долей в капитале и корпоративных ценных бумаг, выпущенных АО «Corpora\ia de Finan\are Rural», финансовыми учреждениями, уполномоченными Национальным банком Молдовы, при наличии положительного письменного заключения Уполномоченного органа, а также долей и корпоративных ценных бумаг, выпущенных хозяйственными обществами, созданными сберегательно-заемными «ассоциациями». Последняя норма требует уточнения, поскольку неясно, речь идет только об обществах, являющихся дочерними организациями данной конкретной ассоциации, либо обо всех других обществах, но при условии, что их учредителями являются сберегательно-заемные ассоциации граждан Республики Молдова.

Недостатком положений Норм финансовой предосторожности об инвестициях является отсутствие в них экономического показателя, определяющего объем средств, которые можно потратить на рассматриваемые цели. Для решения этой проблемы можно использовать Кыргызский, Таджикский или Узбекский опыт, описанный в предыдущем параграфе.

Основной объем услуг, оказываемых микрофинансовыми организациями, связан с денежными средствами, поэтому необходимо вести надлежащий документооборот, позволяющий обеспечить финансовый учет и контроль. Понятие документооборота используется в законодательстве о бухгалтерском учете и включает движение первичных документов, в том числе создание и получение от контрагентов необходимых сведений и показателей, их учет, обработка и передача в архив1. Осуществление данных операций регламентируется специальным графиком2. В микрофинансовых организациях наряду с бухгалтерским учетом формируются дела по выдаваемым кредитам и принимаемым депозитам, которые должны содержать сведения о клиенте, договоры, порядок возврата средств и обеспечение по заемному обязательству. Залог или поручительство также должны быть оформлены по установленной форме.

Несмотря на важность такого учета, в законодательстве стан СНГ практически отсутствуют нормы, регулирующие указанные вопросы. Исключением является закон Казахстана «О микрокредитных организациях», который определяет порядок ведения документации по выдаваемым микрокредитам. В соответствии со статьей 15 закона в микрокредитной организации заводится журнал регистрации заемщиков, куда вносятся сведения о каждом предоставленном микрокредите. Заемщику необходимо представить определенный пакет документов, включаемых в кредитное досье. Досье – это сведения, формируемые на каждого заемщика и предоставленные в соответствии с требованиями закона и договора (ст. 1). Согласно статье 15 закона кредитное досье должно включать заявление на выдачу микрокредита, сведения, об имуществе, предоставляемом в обеспечение обязательства с указанием его стоимости, копию удостоверения личности гражданина или учредительных документов заемщика (юридического лица) и договор о предоставлении микрокредита. К досье также прилагается справка о размере заработной платы с места работы заемщика либо справка уполномоченного государственного органа об отсутствии постоянного или временного места работы, договор залога, гарантии или поручительства и документы, подтверждающие полномочия представителя, действующего от имени заемщика. В досье отражаются сведения о полном или частичном погашении задолженности, включая ее взыскание в принудительном порядке.

К сожалению, из закона не понятно, носят ли рассматриваемые нормы императивный характер либо они являются диспозитивными. Например, исходя из буквального толкования закона, следует, что гражданин, не имеющий постоянной занятости и одновременно не обладающий статусом безработного, не может получить микрокредит, так как ему нужно представить справку о зарплате либо постановке на учет на бирже труда (ст. 15). В то же время допускается выдача необеспеченного микрокредита без каких-либо специальных требований к заемщику (ст. 6). Но какая сделка будет более выгодной, микрокредит, полученный без справки, но с залогом, либо необеспеченный микрокредит? Очевидно, что первый вариант предпочтительнее, так как здесь гарантирован возврат.

Порядок оформления кредитных и депозитных договоров имеет непосредственное отношение к документообороту и составляет его основную часть, поскольку данные операции являются основным видом деятельности микрофинансовых организаций. Однако перечень документов, необходимых для получения или размещения средств, не должен носить строго регламентированный характер. Зачастую микрофинансовые организации работают среди той части населения, которой трудно подтвердить свою кредитоспособность сведениями, используемыми при традиционном кредитовании в банке (справкой о зарплате). Однако в любом случае в кредитном досье должна быть копия документа, удостоверяющая личность заемщика, договор займа, график погашения, договоры залога и (или) поручительства. Наряду с кредитным досье в законодательство необходимо предусмотреть нормы о ведении досье по депозитным операциям, включающие сведения о вкладчике, копию паспорта (иного документа, удостоверяющего личность), договор вклада и образец подписи. Данные положения рекомендуется включить в законы о микрофинансовых организациях всех государств СНГ.

В микрофинансировании немаловажным является вопрос о тайне осуществляемых операций. Вкладчики и получатели заемных средств, несомненно, заинтересованы в том, чтобы сведения об их сделках носили конфиденциальный характер. В тоже время необходимо установить, кто и в каком порядке имеет право на получение соответствующей информации. К сожалению, лишь в Украине, Казахстане и Таджикистане данная тематика нашла свое законодательное отражение, что говорит о ненадлежащей защищенности прав клиентов МФО и снижает уровень доверия и экономического интереса населения к микрофинансовым организациям.

В соответствии со статьей 16 закона Казахстана «О микрокредитных организациях» под тайной предоставления микрокредита понимаются сведения о заемщике, размере полученных средств, условиях договора и проводимых финансовых операциях. Микрокредитные организации обязаны хранить и гарантировать тайну предоставления микрокредита. Данная информация может быть раскрыта третьим лицам только на основании нотариально удостоверенной доверенности или письменного согласия заемщика. В предусмотренном законом порядке сведения также предоставляются органам дознания и предварительного следствия, судам, прокуратуре и налоговой инспекции. В случае смерти заемщика на основании письменного запроса сведения о размере кредита и иных условиях договора выдаются лицам, указанным заемщиком в завещании, нотариусу, иностранным консульским учреждениям по находящимся в их производстве наследственным делам. В Республике Казахстан аналогичные положения применяются к кредитным товариществам, которые действуют в соответствии с законом «О кредитных товариществах».

Согласно статье 16 закона Казахстана «О микрокредитных организациях» сведения о финансовых операциях не могут составлять тайну, когда организация находится в стадии ликвидации (ст. 16). Эта норма требует уточнения, поскольку не понятен механизм ее реализации. Ликвидация проводится длительный промежуток времени, в течение которого может неоднократно возникнуть вопрос о тайне осуществляемых услуг. При этом из статьи 16 закона не понятно, какие субъекты помимо клиентов имеют доступ к указанной информации.

Поскольку принятие решения о прекращении деятельности юридического лица влечет необходимость образования ликвидационной комиссии, только ее члены приобретают особый статус, дающий право на получение сведений, составляющую тайну микрокредитования. Исходя из изложенного в статью 16 закона Казахстана «О микрокредитных организациях» рекомендуется внести изменения, которыми разрешить членам ликвидационной комиссии получать сведения о любых финансовых операциях. Для остальных лиц должен действовать общий порядок.

Положения о недопустимости раскрытия сведений о получателях и объемах микрофинансовых услуг предусмотрены также Украинским и Таджикским законодательством. Требования закона Украины «О кредитных союзах» во многом схожи с Казахстаном, хотя и являются менее содержательными. Здесь действует общее правило, запрещающие разглашать какую-либо информацию о кредитах и вкладах, кроме случаев запросов уполномоченных органов и смерти клиента.

Особенность Таджикистана проявляется в том, что правила о тайне операций распространяются на микрокредитную депозитную организацию и микрозаемную организацию, к которым в соответствии со статьей 21 закона «О микрофинансовых организациях» применяются условия о банковской тайне, содержащиеся в законе «О банках и банковской деятельности». Открытым остается вопрос о микрозаемном фонде, в отношении которого закон «О микрофинансовых организациях» не содержит никаких указаний. Все остальные законы о кредитных кооперативах, союза, товариществах, сберегательно-заемных ассоциациях и микрофинансовых организациях не содержат норм, регулирующих понятие тайны операций, сведений ее составляющих, и порядок раскрытия информации, подпадающей под данное определение.

Для устранения указанного недостатка всем странам СНГ рекомендуется на основе Казахского опыта с учетом приведенных замечаний внести дополнения в законы о микрофинансировании, которыми четко закрепить, что сведения об услугах, осуществляемых МФО, составляют финансовую тайну и подлежат раскрытию только клиенту, его законным представителям, уполномоченным органам в предусмотренном законом порядке и членам ликвидационной комиссии. К числу лиц, имеющих доступ к финансовой тайне нужно отнести нотариуса и консульские службы в случае смерти клиента.

В ряде государств СНГ неотъемлемой частью правовой характеристики микрофинансовой услуги является регулирование объема осуществляемых операций. В соответствии со статьей 1 закона Таджикистана «О микрофинансовых организациях» микрокредит и микрозайм не должны превышать предельно допустимые размеры. К сожалению, в законе указанный размер не предусмотрен, а также отсутствует указание на орган, в компетенции которого находится решение данного вопроса. В правах, предоставленных законом Национальному Банку, такого рода полномочия отсутствуют. Однако, именно нормативными актами Национального Банка – Инструкцией № 135 и Положениями № 136, 137, утвержденными 28.03.2005г. установлен минимальный размер микрокредита и микрозайма, который в расчете на одного заемщика не должен превышать 20 тысяч долларов США1.

Поскольку статья 19 закона «О микрофинансовых организациях» Таджикистана допускает возможность отзыва лицензии в случае невыполнения требований, установленных актами Национального Банка, микрофинансовым организациям следует руководствоваться правилами о минимальном размере кредита.

Критически в данном случае нужно оценить тот факт, что Нацбанк самостоятельно устанавливает параметры микрокредита и микрозайма и в то же время приостанавливает или аннулирует лицензии за нарушение этих норм. Кроме того, в законодательстве не указывается, какими критериями должен руководствоваться Национальный Банк при принятии своих решений по рассматриваемой тематике.

В соответствии со статьями 827, 830, 839 Гражданского кодекса Таджикистана размер в договоре займа и кредитном договоре является его существенным условием. Поэтому положение, устанавливающее максимальную сумму займа или кредита, является гражданско-правовой нормой, которая подлежит принятию в соответствии с ГК, т.е. должна быть определена в законе либо акте государственного органа, введенного в действие в случаях и пределах, предусмотренных ГК и другими законами (ст. 2). Отсюда следует, что инструкция Национального Банка Таджикистана, устанавливающая требование к размеру кредита, противоречит Гражданскому кодексу, следовательно, является в этой части незаконной.

Для устранения существующей несогласованности между актами Нацбанка и ГК Таджикистану рекомендуется нормы о максимальной сумме микрокредита и микрозайма предусмотреть непосредственно в законе «О микрофинансовых организациях», как это сделано в Казахстане, где статья 3 закона «О микрокредитных организациях» определяет, что размер выдаваемого займа не может превышать тысячу МРОТ и 25% от собственного капитала микрокредитной организации в расчете на одного заемщика.

Схожие нормы применяются в Узбекистане, где действуют кредитные союзы и некоммерческие организации, которым разрешается осуществлять микрофинансовые услуги. Если говорить о кредитных союзах, то здесь отдельно устанавливается максимальный размер обеспеченного и необеспеченного (доверительного) кредита. Согласно пункту 12 постановления правления Центрального банка Республики Узбекистан от 14.09.2002г. № 21-А/2. «Об утверждении «Правил проведения кредитными союзами финансовых операций»2 доверительный кредит, выданный одному заемщику, может составлять до 10% капитала кредитного союза. Кредит, возврат по которому гарантируется залогом или поручительством, не должен быть больше 25% капитала союза. Для микрофинансовых организаций Узбекистана максимальный размер займа на одного заемщика определяется в сумме 3 тыс. долларов США3.

В Азербайджане сумма кредита, на которую может претендовать участник кредитного союза, связана с размером внесенного пая. В соответствии со статьей 20 закона «О кредитных союзах» размер кредита не должен превышать 10-кратную величину пая и быть более 10% от взаимного фонда кредитного союза. Схожие нормы действуют в Молдове. Согласно статье 18 закона «О сберегательно-заемных ассоциациях» размер займа, выданного одному члену ассоциации, не может превышать 5% от портфеля займов, а сумма 10 самых крупных займов, выданных, в том числе группе совместно действующих лиц, не должна быть более 25% кредитного портфеля. Дополнительно устанавливается лимит задолженности по заемным обязательствам членов совета, исполнительного директора, главного бухгалтера, членов ревизионной комиссии, который в совокупности не может превышать двойной размер собственного капитала ассоциации (ст. 20).

Особенность кредитных союзов Украины проявляется в том, что устанавливаются ограничения не по кредитам, а по вкладам. Обязательства союза перед одним пайщиком по депозитному договору не могут превышать 10% от общих обязательств кредитного союза. Под общими обязательствами понимается сумма привлеченных вкладов, кредитов банков, объединенных кредитных союзов и займов юридических лиц (ст. 21)1.

В некоторых государствах законодательство не регулирует размер оказываемых микрофинансовых услуг. Если в отношении Молдавской сберегательно-заемной ассоциации устанавливаются четкие параметры выдаваемых займов, то для микрофинансовой организации Молдовы, обладающей схожими полномочиями, законодательство не предусматривает таких норм. Схожая ситуация наблюдается в Казахстане, где для одного вида МФО – микрокредитной организации предусматриваются максимальные размеры займа, для другого вида – кредитного союза – нет. Закон Казахстана «О кредитных товариществах» обязывает товарищество принять Правила о внутренней кредитной политике, неотъемлемой частью которых должны быть лимиты кредитования и ограничения по сумме кредита, выдаваемого в расчете на одного участника товарищества (ст. 20). К сожалению, в других положениях закона эти нормы развития не получили. Не нашли они свое отражение и в актах Национального Банка Казахстана.

Аналогичный вывод следует из анализа законодательства Кыргызстана. В силу статьи 1 закона «О микрофинансовых организациях» максимальная сумма микрокредита устанавливается Национальным Банком. Обратившись к Постановлению правления Нацбанка от 11 сентября 2002г. № 37/2 «О временном положении «О создании микрокредитных компаний и микрокредитных агентств в Кыргызской Республике», мы увидим, что данный показатель необходимо определить в уставе микрокредитной компании и микрокредитного агентства. Но никаких критериев, которые бы позволили принять объективное решение, в указанном Постановлении не приводится.

Постановление правления Нацбанка от 19.02.03г. № 4/2 «О «временных правилах регулирования деятельности микрофинансовых компаний на территории Кыргызской Республики» обязывает микрофинансовую компанию установить максимальный размер микрокредита в кредитной политике. При этом Национальным Банком определяются экономические нормативы риска в расчете на одного заемщика, о чем уже говорилось в предыдущем параграфе.

В отношении Российских кредитных кооперативов граждан действует норма о том, что не более пятидесяти процентов фонда финансовой взаимопомощи может быть выдано на предпринимательские цели. То есть, регулируется не сумма одного займа, а максимальная совокупная задолженность средств, предоставляемых по соответствующему целевому назначению – на развития предпринимательства.

Стремления законодателя сформулировать нормативно-правовые особенности микрофинансовой услуги в части ее размера следует признать обоснованными, поскольку с теоретической и практической точки зрения возникает вопрос о разграничении банковских и микрофинансовых услуг. В этом смысле максимальная сумма займа может рассматриваться как один из таких критериев. Вполне обоснованным выглядит подход Казахстана, где за основу взят минимальный размер оплаты труда (МРОТ), который вводится в предусмотренном законом порядке, и свидетельствует об уровне жизни населения, следовательно, применим для характеристики термина «микро».

Учитывая предлагаемую в настоящей работе концепцию двухуровневой системы микрофинансовых организаций, 1000-кратный МРОТ, предусмотренный законом Казахстана «О микрокредитных организациях» является той суммой, которую можно взять для ограничения размера займа, выдаваемого МФО первого уровня. Для МФО второго уровня эту сумму целесообразно повысить до 500 тыс. МРОТ, а заемные средства без всяких ограничений должны выдаваться банками. Таким образом, на законодательном уровне устанавливается параметр, отличающий банковские услуги, от услуг, оказываемых микрофинансовыми организациями.

Вышеуказанный механизм в большей степени является экономическим, хотя и облекается в правовую форму. С юридической точки зрения важно найти правовые точки разграничения кредитов, депозитов и других банковских операций с услугами, оказываемыми МФО. Данный вопрос является достаточно сложным, о чем справедливо говорилось в литературе1. Его решение затрудняется, поскольку в ряде государств регулирование микрофинансовых услуг осуществляется на основе кредитного договора и договора банковского вклада. При этом данные нормы полны противоречий. Так, согласно статье 20 закона Таджикистана «О микрофинансовых организациях» микрокредитная депозитная организация вправе выдавать микрокредиты и привлекать депозиты. Но в соответствии с п. 4 ст. 854 ГК Таджикистана правила о договоре банковского вклада применяются только для кредитных организаций и депозитный договор, в котором вкладчиком выступает гражданин, является публичным договором. По закону «О банках и банковской деятельности» прием депозитов юридических и физических лиц и предоставление кредитов относится к банковским операциям (ст. 2), а в соответствии со статьей 3 данного закона депозит – это размещение средств именно в банке. Других форм юридических лиц, обладающих правом привлечения вкладов, в законе «О банках и банковской деятельности» не предусматривается.

Рассматриваемый недостаток наглядно прослеживается в других положениях закона «О микрофинансовых организациях», где отсутствует определение микрокредита и лишь говорится о необходимости соблюдения его максимального размера, нет и отсылочной нормы, подлежащей применению при заключении и исполнении микрокредитного договора. Понятие микрокредита не предусмотрено Гражданским кодексом Таджикистана, содержащим нормы о кредитном договоре, право заключения которого принадлежит банку или иной кредитной организации (ст. 839 ГК).

В силу статьи 3 закона «О микрофинансовых организациях» он не применяется к банкам и законодательство о банках и банковской деятельности не применяется к МФО. Отсюда следует, что микрофинансовые организации не могут называться кредитными, следовательно, не вправе заключать кредитные договоры и договоры банковского вклада.

Следующая проблема состоит в том, что установление норм, подлежащих применению к микрофинансовым услугам, зависит от типа МФО. Если это микрокредитная депозитная организация, то по смыслу закона «О микрофинансовых организациях» она выдает кредиты, а если микрозаемный фонд и микрозаемная организация, то они предоставляют займы. Однако этот подход не соответствует закону «О микрофинансовых организациях», согласно которому микрофинансовая организация – это юридическое лицо, создаваемое для осуществления микрофинансовых операций и действующее в форме микрокредитной депозитной организации, микрозаемной организации и микрозаемного фонда (ст. 1). То есть, микрофинансовые услуги – это услуги, оказываемые не каким-то отдельным видом МФО, а всеми микрофинансовыми организациями, поэтому к порядку осуществления таких операций должно применяться единое нормативно-правовое регулирование.

Из сказанного следует несколько выводов. Во-первых, отношения по выдаче заемных средств микрофинансовыми организациями должны подчиняться нормам Гражданского законодательства о договоре займа. Во-вторых, депозитный договор, заключаемый микрокредитной депозитной организацией, не регулируется положениями ГК о банковском вкладе, следовательно, по правовой природе является заемным обязательством. Порядок заключения, выполнения и прекращения этого договора также определяется нормами ГК о займе (гл. 40)1.

Схожий характер носят противоречия в Кыргызском, Молдавском и Казахском законодательстве. В Казахстане микрокредитная организация в соответствии с законом «О микрокредитных организациях» выдает микрокредиты, а статья 7 закона Молдовы «О микрофинансовых организациях» рассматривает заем и кредит как одинаковые понятия, хотя по ГК Молдовы между ними существуют определенные правовые различия. Согласно Временным Правилам регулирования деятельности микрофинансовых компаний на территории Кыргызской Республики (п. 1.7) микрофинансовые компании должны оформлять предоставление микрокредитов кредитным договором. Но в Гражданском кодексе Казахстана и Кыргызстана нет понятия микрокредита. При этом законы «О микрофинансовых организациях» и «О микрокредитных организациях» не содержат указаний, какие конкретно положения следует применять при заключении данных сделок. По ГК кредитные договоры могут заключаться лишь банками и кредитными организациями, к которым микрофинансовые компании и микрокредитные организации не относятся. Данный вывод следует из законов о банковской деятельности и законов о микрофинансовых и микрокредитных организация.

В то же время непосредственно в пункте 1 статьи 8 закона «О микрофинансовых организациях» Кыргызстана говорится, что выдача микрокредитов может оформляться кредитным договором или договором займа. Получается, что субъект микрофинансирования вправе самостоятельно определять нормы, которыми будет руководствоваться при заключении договора. Это не может быть признано обоснованным, так как применимость той или иной нормы определяется не волею субъекта, а правовым регулированием соответствующего вида общественных отношений. Отсюда следует, что оказание микрофинансовыми компаниями Кыргызстана и микрокредитными организациями Казахстана услуг по выдаче средств на условиях срочности и платности должно подчиняться положениям ГК о договоре займа. Аналогичные нормы действуют в отношении сберегательно-заемной ассоциации Молдовы.

Привлечение денежных средств регулируется иными правилами. Анализ статьи 7 закона «О микрофинансовых организациях» показывает, что Молдавский законодатель оставил открытым вопрос, могут ли МФО привлекать сбережения по договорам займа от граждан и организаций либо речь идет только о возможности получения кредита у юридического лица, имеющего лицензию Центрального Банка. При этом запрет на прием средств от населения законом «О микрофинансовых организациях» не предусмотрен.

Согласно закону Кыргызстана «О микрофинансовых организациях» и закону Молдовы «О сберегательно-заемных ассоциациях граждан» микрофинансовая компания и ассоциация вправе привлекать вклады. По ГК указанных стран вкладные операции осуществляются банками и финансовыми учреждениями. Закон «О банках и банковской деятельности в Кыргызской Республики» не запрещает другим организациям принимать депозиты при условии получения лицензии в Национальном Банке. Таким образом, в соответствии с действующим законодательством Кыргызстана и Молдовы выдача средств микрофинансовыми компаниями и ассоциациями регулируется нормами ГК о займе, а привлечение – нормами ГК о банковском вкладе. Целесообразность данного правового механизма представляется спорной. Более логичной выглядит ситуация, при котором финансовые услуги регулируются нормами смежных институтов гражданского права, например, положениями о кредитном договоре и банковском вкладе либо договоре займа.

Для кредитных союзов Кыргызстана применяется другой подход. В силу статьи 4 закона «О кредитных союзах» союзы выдают своим участникам кредиты и привлекают вклады. При этом в отличие от микрофинансовых организаций кредитные союзы являются финансовыми учреждениями (ст. 1). Это положение говорит о том, что союз вправе заключать кредитные договоры и договоры банковского вклада.

Несколько по-иному рассматриваемый вопрос регулируется в законодательстве Узбекистана. В соответствии со ст. 10 закона «О кредитных союзах» пайщики вправе передавать союзу для сбережения денежные средства, называемые «депозитами». Согласно пункту 15 Постановления Правления Центрального Банка Республики Узбекистан № 21-А/2 от 14 сентября 2002г. «Об утверждении «Правил проведения кредитными союзами финансовых операций» отношения по депозитному договору между кредитным союзом и его членом регулируются правилами Гражданского кодекса о договоре банковского счета. Однако Гражданский кодекс Узбекистана в отличие от ГК Таджикистана в терминологическом плане не приравнивает понятия «вклад» и «депозит». Статья 759 ГК Узбекистана, именуемая «Договор банковского вклада» не содержит указания на то, что вклад и депозит с правовой точки зрения идентичны. Возможно, существует какие-то лингвистические особенности, утрачиваемые при переводе, но официальный русский текст Гражданского кодекса Узбекистана, размещенный в юридической информационной системе «Право», вообще не содержит понятия «депозит» и лишь упоминает депозитный сертификат как вид ценной бумаги (ст. 96 ГК Узбекистана). Несмотря на изложенные недостатки, кредитные союзы Узбекистана правомочны заключать договоры банковского вклада, поскольку согласно статье 3 закона «О кредитных союзах», они являются кредитными организациями.

При осуществлении таких операций следует учитывать, что между Правилами проведения кредитными союзами финансовых операций и нормами ГК имеется еще одно противоречие в части исполнения договора вклада. Согласно Правилам возврат депозита производится в течение четырех рабочих дней с момента получения письменного заявления. По ГК (ст. 762) вклад до востребования подлежит выплате по первому требованию. В отношении срочного депозита вкладчик обязан предупредить банк не позднее, чем за месяц до предполагаемой даты изъятия. Поскольку положения ГК обладают большей юридической силой, они подлежат применению в рассматриваемом правоотношении. В то же время норма о необходимости заблаговременного уведомления представляется вполне обоснованной, хотя конкретный срок целесообразно определить не в законе, а в договоре. При этом в ГК следует предусмотреть максимальный период уведомления, превышение которого не допускается. В данном случае тридцать дней вполне достаточно для исполнения обязательств по возврату вклада.

Как указано в статье 10 закона Узбекистана «О кредитных союзах» предоставление денежных средств участникам союза должно оформляться кредитным договором. Раздел 3 Правил проведения кредитными союзами финансовых операций также указывает, что союз предоставляет своим членам кредиты. В отличие от депозитов Правила не содержат ссылки на то, что порядок выдачи кредитов регулируется нормами Гражданского кодекса о кредитном договоре. Согласно статье 744 ГК Узбекистана договор кредита может быть заключен банком или кредитной организацией, одним из видов которой является кредитный союз. Но по Гражданскому кодексу Узбекистана кредитная организация – это коммерческое юридическое лицо (ст. 744). А по закону «О кредитных союзах» союз не отнесен ни к коммерческим, ни к некоммерческим организациям. Резюмируя сказанное можно заметить, что кредитный союз вправе выдавать кредиты, порядок оформления которых устанавливается ст. 744 ГК, однако названные противоречия должны быть устранены.

Как и в Таджикистане, Узбекские Правила проведения кредитными союзами финансовых операций содержат указания на существенные условия кредитного договора, при отсутствии которых он считается незаключенным. В частности, речь идет об императивном норме, требующей указания в договоре права кредитного союза на взыскание просроченной суммы займа и процентов с паевого взноса, депозита, причитающихся дивидендов и процентов по депозиту. При этом по смыслу статьей 16, 17 закона «О кредитных союзах» под взысканием понимается право союза на зачет существующих обязательств из стоимости пая, вклада и иных выплат, на которые может рассчитывать участник союза. То есть Правила, утвержденные Центральным Банком и являющиеся нормативным актом, содержат положения гражданского законодательства.

Согласно статье 432 ГК РФ обязательные условия сделки могут предусматриваться как законом, так и иными правовыми актами. В Гражданском кодексе Узбекистана применительно к рассматриваемой тематике упоминается термин «законодательство» (ст. 364). Обратившись к статье 3 ГК Узбекистана, мы увидим, что постановления ЦБ не подпадают под понятие «законодательные акты». В силу данной статьи государственные органы могут принимать документы, регулирующие гражданские правоотношения в случаях и пределах, установленных ГК и иными законами. Анализ полномочий Центрального Банка в отношении кредитных союзов, содержащийся в статье 6 закона Узбекистана «О кредитных союзах», показывает, что право на введение обязательных условий кредитного договора у ЦБ отсутствует. В нормах ГК (гл. 41), посвященных кредиту, такое право тоже не предусмотрено.

Таким образом, Правила проведения финансовых операций противоречат Гражданскому кодексу в части регулирования положений кредитного договора. Однако сами по себе указанные существенные условия являются полезными и необходимыми, поэтому Узбекистану рекомендуется исправить существующую несогласованность между нормативными актами различных уровней путем внесения изменений в закон «О кредитных союзах», где надлежит сформулировать положения, обязательные для включения в кредитный договор. При этом из актов, принятых Центральным Банком данные нормы рекомендуется исключить.

Законы о кредитных союзах Узбекистана и Украины имеют много общего, но существуют и различия. Так, Украинский закон определяет кредитный союз не как кредитную организацию, а как финансовое учреждение, исключительным видом деятельности которого является оказание финансовых услуг. Но вопрос об определении финансового учреждения в Украинском законодательстве остался открытым. Не понятно также, является ли данное учреждение кредитной организацией или нет. Еще один недостаток состоит в том, что по ГК учреждение – это одна из организационно-правовых форм некоммерческих организаций, обладающих специальным юридическим статусом.

Согласно пункту 1 ст. 21 закона Украины «О кредитных союзах» союз представляет своим членам кредиты. Закон не содержит указание на то, что рассматриваемые сделки должны подчиняться правилам ГК о кредитном договоре, однако буквальное толкование п. 1 ст. 21 закона говорит о том, что это подразумевается. Данный вывод основывается на четких и недвусмысленных положениях статьи 21, где говорится не о займе, а о кредите. В отношении привлечения средств пункт 4 статьи 8 закона «О кредитных союзах» указывает на вклады, для чего открываются депозитные счета.

Схожесть Украинского и Узбекского законов «О кредитных союзах» наблюдается в противоречии норм о регулировании финансовых услуг на основе договора вклада и кредитного договора и положений Гражданского законодательства, которые определяют, что эти договоры вправе заключать банки и другие кредитные организации, под характеристики которых союзы не подпадают.

Эта проблема частично решена в Казахском законодательстве о кредитных товариществах. В соответствии со статьей 3 закона «О кредитных товариществах» товарищество является коммерческой организацией, осуществляющей отдельные виды банковских и других операций. Однако статьи 18, 20 закона называют выдачу кредитов заемными операциями. При этом в законе нет указания, каким нормам подчиняются данные финансовые услуги, что является существенным недостатком, так как в Гражданском кодексе Казахстана отсутствует понятие «кредитный договор».

Глава 36 ГК Казахстана, именуемая «заем», включает два вида договоров: договор займа (ст. 715 – 726) и договор банковского займа (ст. 727 – 728). Между ними наблюдаются следующие различия. Первое. Договор займа заключается любыми физическими и юридическими лицами, а в договоре банковского займа займодавцем вправе выступать банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию уполномоченного органа на предоставление займов. Второе, если по договору банковского займа средства выдаются исключительно в денежной форме, то в договоре займа это могут быть и вещи, определенные родовыми признаками. Третье. Договора займа является реальным договором, а договор банковского займа может быть как реальной, так и консенсуальной сделкой. Поскольку кредитное товарищество осуществляет свою деятельность на основании лицензии, выдача средств товариществом должна оформляться договором банковского займа. Кредитное товарищество Казахстана не обладает правом привлечения денежных средств, поэтому нормы Гражданского кодекса о договоре банковского вклада оставлены без комментария.

Анализ законодательства стран СНГ показывает, что для большинства государств остро стоит вопрос разграничения банковских и микрофинансовых операций. Несмотря на сложности, могут быть выделены следующие правовые характеристики услуг, оказываемых микрофинансовыми организациями. Во-первых, это тип юридического лица, которому разрешается осуществлять указанные операции. Если говорить о кредитах и депозитах, то это право принадлежит банкам и кредитным организациям, получившим лицензию в порядке, предусмотренном действующим законодательством. В большинстве своем МФО не являются кредитными организациями, и их правовое положение не регулируется законодательством о банках и банковской деятельности.

Следующая характеристика состоит в том, что в странах СНГ применения микрофинансовыми организациями кредитного договора и договора банковского вклада при оформлении отношений с клиентами невозможно, так как это часто противоречит действующей нормативной базе. Согласно законам о микрофинансировании допускается выдача средств без процентов, что соответствует положениям Гражданского кодекса о договоре займа и в разумных пределах оправдано, так как деятельность ряда МФО носит некоммерческий характер и не направлена на извлечение прибыли. При этом в силу ГК кредитный договор и договор банковского вклада не могут быть беспроцентными.

Депозитный договор является публичным, то есть подлежит заключению в отношении каждого, кто обращается за данной услугой1. Но эта норма не применима для кредитных союзов, кооперативов, товариществ и сберегательно-заемных ассоциаций, обладающих правом предоставления услуг только своим участникам, то есть договор по привлечению средств не может носить публичный характер.

В-третьих, в ряде стран на законодательном уровне определяется размер выдаваемых средств, что оправдано для микрофинансовой организации и совсем не подходит для банка. Эту норму также проще реализовать в рамках договора займа, нежели кредитного договора, для которого ограничение суммы выглядит как противоречие Гражданскому кодексу, где не предусматривается максимальная сумма кредита.

В-четвертых, следует назвать различия в перечне выполняемых услуг. Если банкам разрешаются любые финансовые операции, то права микрофинансовых организаций ограничены выдачей средств и привлечением вкладов. В этом смысле неприемлемой является ситуация, когда некоторым видам МФО предоставляются широкие полномочия, мало чем отличающиеся от банковских. В качестве базового принципа для микрофинансовых организаций рекомендуется ввести ограничения на совершение большинства банковских операций, за исключением приема и выдачи средств, предоставления консультационных услуг, а также осуществления платежей по поручению клиентов. Последнее правомочие целесообразно ввести исключительно для МФО, основанных на членстве и оказывающих услуги только своим участникам (кредитные кооперативы, сберегательно-заемные ассоциации граждан и кредитные союзы).

В заключение следует отметить, что всем государствам СНГ, кроме России, рекомендуется пересмотреть вопрос о регулирования микрофинансовых услуг на основе кредитного договора и договора банковского вклада. Представляется, что договор займа, являющийся универсальным правовым институтом, в наибольшей степени соответствует характеру микрофинансирования и должен применяться при установлении порядка оказания основных видов микрофинансовых услуг – заемных и сберегательных операций.