Военный университет

Вид материала

Подобный материал:

1 2 3 4 5 6 7 8 9 ... 13

ГЛАВА 2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПОСТУПЛЕНИЯџ ГРАЖДАН НА ВОЕННУЮ СЛУЖБУ ПО КОНТРАКТУ.

1. Сущность, виды и содержание контрактов о прохождении военной службы.

В качестве одного из способов привлечения граждан на военную службу в Законе РФ “О воинской обязанности и военной службе” названо поступление граждан на военную службу по контракту (глава V Закона). Возвращение контракта по прошествии столь длительного периода времени и в других исторических условиях требует уяснения сущности этого понятия, пока еще недостаточно освещенного в литературе.

Законодательство не содержит развернутого определения понятия “контракт”. Поэтому обратимся, прежде всего, к смыслу слова с точки зрения русского языка. “Контракт - письменный договор, соглашение”.^¹⁸² “Контракт (от латинского contractus) означает договор, соглашение (чаще письменное) с взаимными обязательствами для договаривающихся сторон”.^¹⁸³ “Контракт - то же, что договор”.^¹⁸⁴ Кроме того, обратившись к Толковому англо-русскому словарю бизнесменов, видим, что контрактом обычно именуется договор, используемый во внешней торговле.^¹⁸⁵

В связи с этим сразу возникает сомнение в целесообразности использования иностранного термина “контракт” вместо соответствующего ему по значению русского “договор”. То обстоятельство, что контракт обычно заключается в письменном виде, еще не говорит о том, что в таком же письменном виде не может заключаться договор. В соответствии с установившейся практикой договоры заключаются как в устной, так и в письменной форме. Это зависит, во-первых, от воли договаривающихся сторон, во-вторых, от устанавливаемых правил заключения определенного вида договоров. Установление правила о том, что договор о прохождении военной службы заключается в письменном виде, как это сделано для контракта, снимает какие бы то ни было вопросы относительно формы его заключения. В новейшем нормативном акте - Гражданском Кодексе РФ^¹⁸⁶ в качестве одной из форм сделок назван договор, а не контракт.

Изучение общественного мнения по этому поводу не выявило явных предпочтений. 35,15 % опрошенных заявили, что им безразлично, как будет называться документ, подписываемый при поступлении на военную службу в добровольном порядке (при этом 38,03 % из них не собираются его подписывать), 36,14 % выбрали контракт о прохождении военной службы (из них 29,45 % сами не собираются его подписывать), 28,47 % - договор о прохождении военной службы (из них не желают его подписывать 14,78 %), то есть количество лиц, готовых подписать контракт, при ответе на данный вопрос разделилось поровну.^¹⁸⁷ По нашему мнению, название документа о прохождении военной службы в добровольном порядке в общественном мнении не устоялось и еще не поздно вернуться к термину, имеющемуся в русском языке - договор.

Понятие договор (контракт) употребляется чаще в гражданском, хозяйственном, трудовом и, с некоторыми оговорками, административном праве. В военном праве понятие контракта о прохождении военной службы пока не получило детальной разработки. Поэтому, для правильного определения сущности договора (контракта) о прохождении военной службы нам необходимо выяснить его общие и различные черты по сравнению со сходными понятиями в указанных отраслях права.

Менее всего общих черт у интересующего нас контракта усматривается с хозяйственным договором. В теории под хозяйственным договором понимается соглашение между организациями об установлении хозяйственных прав и обязанностей.^¹⁸⁸ Возникающие хозяйственные обязательства подразделяют на четыре основных вида: хозяйственно-управленческие, внутрихозяйственные, оперативно-хозяйственные и территориально-хозяйственные. Физическими лицами в качестве субъектов хозяйственной деятельности могут являться лишь граждане-предприниматели.^¹⁸⁹

Следовательно, положения, касающиеся хозяйственных договоров ни в коей мере не могут быть применены к контрактам о прохождении военной службы, поскольку они относятся исключительно к хозяйственным взаимоотношениям юридических лиц между собой.

Одним из наиболее разработанных в теории является понятие гражданско-правового договора. М. Ориу видел в договоре прежде всего обмен индивидуальными согласиями.^¹⁹⁰ Г.Ф. Шершеневич определял договор как соглашение воли двух или более лиц, направленное на установление, изменение или прекращение юридического отношения.^¹⁹¹ Среди современных авторов этой проблемой занимались Гавзе Ф.И., Кабалкин А.Ю. и др.^¹⁹²

В гражданском праве существует более общее, чем договор, понятие - сделка, под которой понимается действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (статья 153 ГК РФ).

Договором является одна из разновидностей сделки, для заключения которой необходимо выражение согласованной воли двух и более сторон (статья 154 ГК РФ). Таким образом, в соответствии со статьей 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или более сторон, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Заметим, что термином “договор” в гражданском праве обозначается также гражданское правоотношение, возникшее из договора, и документ, в котором изложено содержание договора, заключенного в письменной форме.^¹⁹³

В качестве важнейшего элемента договора, с которым связываются юридические последствия, в литературе указывается волеизъявление - выражение воли лица вовне, благодаря чему воля становится доступной восприятию других лиц. Именно волеизъявление как внешне выраженная воля может быть подвергнуто правовой оценке.^¹⁹⁴ Очевидно, что волеизъявление обеих сторон необходимо для заключения не только гражданско-правового договора, но и любого другого, в том числе и контракта о прохождении военной службы.

Большинство гражданско-правовых договоров носит возмездный характер: обязанности одной стороны совершить определенные действия соответствует встречная обязанность другой стороны по предоставлению материального или иного блага (имущество, деньги, услуги, права). В этом они сходны с трудовыми договорами, о которых пойдет речь ниже. Разумеется, и воины-контрактники получают за свою службу определенные выгоды: денежное содержание, бесплатные питание, обмундирование, проезд в общественном транспорте, к месту проведения отпуска и обратно, льготы по оплате коммунальных услуг и налогов.

Однако, имеются и существенные различия.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Единственное условие - соответствие заключаемого договора закону в широком смысле слова (статья 422 ГК РФ). Контракт о прохождении военной службы должен не только безусловно соответствовать закону вообще и Закону РФ “О воинской обязанности и военной службе” и изданным в его развитие подзаконным актам в частности, но и может быть заключен лишь только на предусмотренных в них основаниях. Более того, в статье 32 Закона указаны требования, которым должен соответствовать гражданин, поступающий на военную службу по контракту. Если кандидат таким требованиям не соответствует, то командир (начальник) не просто может отказать в заключении контракта, но и обязан это сделать. Следовательно, для заключения контракта недостаточно обоюдного волеизъявления сторон, необходимо еще и наличие определенных условий.

В зависимости от числа участвующих сторон гражданско-правовые договоры могут быть двусторонними и многосторонними. Контракт о прохождении военной службы может быть только двусторонним договором.

Далее, в соответствии со статьей 434 ГК РФ гражданско-правовой договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для заключения сделок, то есть в устной или письменной (простой или нотариальной) форме (статья 158 ГК РФ).^¹⁹⁵ Причем при письменной форме способы заключения договора могут быть разными: это и составление одного документа, подписанного сторонами, это и обмен письмами, телеграммами.

Контракт о прохождении военной службы может быть заключен только в письменной форме (статья 30 Закона) и только путем личного подписания поступающим и представителем Министерства обороны одного документа.

Моментом заключения гражданско-правового договора в соответствии со статьей 433 ГК РФ по общему правилу является момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Одно лишь подписание контракта о прохождении военной службы обеими сторонами (то есть фактическое совпадение по времени оферты и акцепта в гражданско-правовом смысле) еще не означает вступления гражданина в военно-служебные отношения. Срок его военной службы будет исчисляться со дня зачисления его в списки части (статья 37 Закона), и приказ соответствующего командира (начальника) об этом будет являться необходимым условием для вступления контракта в силу.

Главным же отличием гражданско-правового договора от контракта о прохождении военной службы, по нашему мнению, является следующее. В статье 2 ГК РФ определено, что “гражданское законодательство ...регулирует договорные и иные обязательства, а также имущественные и связанные с ними неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников”. При подписании же контракта о прохождении военной службы гражданин попадает в сферу военно-служебных отношений, характеризующуюся строгим подчинением командирам (начальникам), поэтому ни о каком равенстве здесь не может быть и речи.

Термин административный договор до настоящего времени в законодательстве не употребляется. Считается, что предмет изучения административного права - государственное управление предполагает императивность односторонних юридически властных волеизъявлений, а договорные связи исходят из равенства их участников. Отдельные элементы договорного характера усматривают, например, в Федеративном договоре о разграничении полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Федерации, договорах о передачи части функций от федеральных органах исполнительной власти органам исполнительной власти субъектов федерации. Однако, в связи с неразвитостью подобных отношений их предлагается именовать административно-правовыми соглашениями.^¹⁹⁶

Статья 10 Закона РФ “О статусе военнослужащих” устанавливает, что право на труд реализуется военнослужащими посредством прохождения ими военной службы, поэтому наибольший интерес для нас представляет сравнение правовой природы и порядка заключения контракта о прохождении военной службы с трудовым договором (контрактом).

Рассмотрение их в сравнении друг с другом позволит, во-первых, прояснить сущность и раскрыть содержание контракта о прохождении военной службы как самостоятельного договора об установлении военно-служебных, а не трудовых или каких-нибудь других, отношений; во-вторых, появляется возможность обогатить находящееся в начальной стадии развития регулирование поступления граждан на военную службу по контракту применимыми к нему положениями из трудового права.

Длительное время в нашем трудовом законодательстве существовало понятие “трудовой договор” - соглашение между трудящимся и предприятием, учреждением организацией, по которому трудящийся обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие, учреждение, организация обязуется выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством и соглашением сторон (статья 15 КЗоТ РФ).

Понятие трудового договора подробно изучено в отечественном праве^¹⁹⁷

С появлением понятия “контракт” в трудовом праве^¹⁹⁸ и до внесения изменений в КЗоТ РФ существовала точка зрения, что контракт существенно отличается от трудового договора в лучшую сторону.^¹⁹⁹

После внесения в 1992 г. изменений и дополнений в КЗоТ РФ определение трудового договора по существу осталось прежним. Вместе с тем, термин “трудовой договор” дополнен термином “контракт”. Эти два термина стоят рядом во всех статьях КЗоТа, где говорится о трудовом договоре. Такое соседство означает, что законодатель не видит различия между трудовым договором и контрактом. Поэтому, если заключается трудовой договор на неопределенный срок, то можно считать, что работник имеет неограниченный сроком контракт с предприятием. Заключение контракта на определенный срок означает заключение срочного трудового договора. Таким образом, произошла переоценка контрактов, которые раньше рассматривались как разновидность срочного трудового договора с присущими им особенностями.^²⁰⁰

Далее перейдем к сравнительному анализу трудового договора (контракта) и контракта о прохождении военной службы.

1. Как было показано при рассмотрении условий поступления граждан на военную службу, контракт о прохождении военной службы может быть заключен лишь с гражданином Российской Федерации. Трудовое законодательство не содержит такого требования.

2. Законодателем по-разному ограничивается возраст, в течение которого могут быть заключены указанные договоры.

Статьей 173 КЗоТ РФ установлено лишь нижнее возрастное ограничение: не допускается прием на работу лиц моложе шестнадцати лет. В исключительных случаях по согласованию с профсоюзным комитетом предприятия на работу могут быть приняты лица, достигшие 15 лет, а учащиеся общеобразовательных школ, профессионально-технических училищ и средних специальных учебных заведений при определенных условиях - и по достижении ими 14 лет. Предельные возрасты, до достижения которых гражданин может исполнять работу, законодательством не предусмотрены.

В соответствии с частью 1 статьи 30 Закона РФ “О воинской обязанности и военной службе” первый контракт о прохождении военной службы могут заключать граждане мужского пола в возрасте от 18 до 40 лет и граждане женского пола в возрасте от 20 до 40 лет. Аналогичное указание содержится и во Временном положении о прохождении военной службы на должностях солдат, матросов, сержантов и старшин по контракту в Вооруженных Силах РФ (утверждено Министром обороны РФ 30 марта 1993 г. с изменениями от 25 февраля 1994 г.).^²⁰¹

Предельные возрасты для заключения последующих контрактов о прохождении военной службы в прямой постановке в Законе не предусмотрены. В части 4 статьи 48 Закона имеется лишь формулировка о том, что с военнослужащим, достигшим предельного возраста пребывания на военной службе и владеющим одной из военно-учетных специальностей, перечень которых указан в Положении о порядке прохождения военной службы, может быть заключено до 5 годичных контрактов о прохождении военной службы. Следовательно, такие контракты заключаются в виде исключения.

Во Временном положении о порядке заключения контрактов указано, что контракт о прохождении военной службы вправе заключить офицеры, прапорщики и мичманы, проходящие военную службу в занимаемых ими воинских должностях, не достигшие предельных возрастов пребывания на военной службе, указанных в части 3 статьи 48 Закона; а также достигшие таких возрастов и владеющие редкими военно-учетными специальностями, в том числе имеющие ученые степени и звания, военная служба которым на основании постановления Верховного Совета РФ от 19 мая 1993 г. № 4983-1 продлена Министром обороны РФ на срок до 1 года.

Предельный возраст пребывания на военной службе составляет: для имеющих воинское звание Маршала Российской Федерации, генерала армии, генерал-полковника или им равных - 60 лет; имеющих воинское звание генерал-лейтенанта, генерал-майора или им равное - до 55 лет; имеющих воинское звание полковника или ему равное - 50 лет; имеющих иное воинское звание - 45 лет. Аналогичные предельные возрасты установлены для пребывания на военной службе военнослужащих женского пола, но не более 50 лет.

Представляется, что устанавливая начальный и предельный возрасты для заключения первого контракта о прохождении военной службы, Закон признает это одним из важнейших условий. Не менее важным в таком случае является и законодательное закрепление предельного возраста для заключения последующих контрактов, для чего мы предлагаем часть 1 статьи 30 Закона дополнить абзацем вторым следующего содержания: “Последующие контракты о прохождении военной службы могут заключать лица до достижения ими предельного возраста пребывания на военной службе, установленного частью 3 статьи 48 Закона, а также лица, достигшие такого возраста, военная служба которым продлена в установленном законом порядке”.

3. Порядок заключения и расторжения трудового договора (контракта) регулируется непосредственно законом - Кодексом законов о труде РФ, и лишь заключение и расторжение контрактов с некоторыми категориями работников, например, замещающими должность по конкурсу, регулируется подзаконными актами.

Что касается контракта о прохождении военной службы, то в части 2 статьи 30 Закона содержится ссылка на то, что контракты заключаются в порядке, определенном Положением о порядке прохождения военной службы. Постановлением Верховного Совета РФ о введении Закона в действие была предусмотрена подготовка Положения о порядке прохождения военной службы и принятие его высшим законодательным органом на уровне закона в 1993 г. К сожалению, обстоятельства сложились так, что постановлением того же Верховного Совета РФ от 19 мая 1993 г. № 4983-1 Министру обороны РФ было поручено утвердить Временное положение о порядке заключения контрактов и увольнения военнослужащих из Вооруженных Сил РФ, что и было сделано Приказом МО РФ № 404 от 13 августа 1993 г. (с изменениями и дополнениями, внесенными Приказом МО РФ № 15 от 11 января 1996 г.). Кроме того, эти вопросы регулируются уже упоминавшимся во Временном положении о прохождении военной службы на должностях солдат, матросов, сержантов и старшин по контракту в Вооруженных Силах РФ,^²⁰² а также Организационно-методическими указаниями о порядке комплектования должностей солдат, матросов, сержантов и старшин Вооруженных Сил РФ военнослужащими по контракту.^²⁰³

Представляется, что сложившееся положение не может быть терпимым. Положение о порядке прохождения военной службы, в котором бы отдельно решались вопросы прохождения службы военнослужащими по призыву и по контракту, порядок заключения и расторжения контрактов, не может быть ведомственным актом и должно быть утверждено законом или, как минимум, постановлением Правительства РФ.

4. Как контракт о прохождении военной службы, так и трудовой договор (контракт) заключаются в письменной форме (часть 2 статьи 30 Закона и статья 18 КЗоТ РФ). В обоих случаях после заключения контракта издается приказ либо о зачислении лица в списки воинской части и назначении на должность, либо о приеме на работу, и лишь после этого договор можно считать вступившим в силу.

В трудовом законодательстве заключением трудового договора считается и фактическое допущение к работе, хотя Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 16 от 22 декабря 1992 г. (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 11 от 21 декабря 1993 г.)^²⁰⁴ уточнил, что трудовой договор (контракт) считается заключенным, если выполнение работы без издания приказа (распоряжения) поручено должностным лицом, обладающим правом приема на работу, либо когда работа выполнялась с его ведома.

В условиях Вооруженных Сил недопустима ситуация, когда военнослужащий приступил бы к исполнению обязанностей по конкретной должности, не будучи отдан на нее приказом. Даже если и допустить такое, то в соответствии с частью 2 статьи 37 Закона время исполнения гражданином каких-либо обязанностей военной службы в этом случае не может быть зачтено в срок военной службы, а сам он не может считаться военнослужащим со всеми вытекающими отсюда последствиями. Очевидно, этим и объясняется наличие в примерных формах контрактов следующего положения: контракт заключен (дата), вступил в силу со дня его подписания на основании приказа командира (начальника) и т.д.

5. По общему правилу работник вправе заключить бессрочный трудовой договор (контракт). Срочный трудовой договор (контракт) заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы (например, специфика технологии предприятия, особые потребности в конкретной работе), или условий ее выполнения (природно-климатические условия), или интересов работника (желание проработать оставшийся год до пенсии, поступление на работу на период обучения в институте либо на срок службы в данной местности супруга-офицера), а также в случаях, непосредственно предусмотренных законом (статья 17 КЗоТ РФ).

Законом РФ “О воинской обязанности и военной службе” (статья 34) установлено, что контракт о прохождении военной службы заключается на срок 3, 5 или 10 лет, а также на меньший срок при определенных обстоятельствах. Следовательно, заключение бессрочного контракта о прохождении военной службы невозможно.

6. Статья 19 КЗоТ РФ гласит, что при приеме на работу запрещается требовать от трудящихся документы, помимо предусмотренных законодательством. Перечень таких документов предусмотрен Постановлением Совета Министров СССР и ВЦСПС от 6 сентября 1973 г. № 656^²⁰⁵ и Типовыми правилами внутреннего трудового распорядка для рабочих и служащих предприятий, учреждений, организаций, утвержденными Государственным комитетом СССР по труду и социальным вопросам по согласованию с ВЦСПС от 20 июля 1984 г. № 213.^²⁰⁶ Этими документами являются паспорт, трудовая книжка (если до этого не работал, то справка о последнем занятии либо военный билет для уволенных из армии). При приеме на работу, требующую специальных знаний, администрация вправе потребовать от работника диплом или иной документ о полученном образовании или профессиональной подготовке.

Законодательство, регулирующее порядок поступления граждан на военную службу по контракту не содержит универсального перечня документов, которые должен представить кандидат.

Во Временном положении о порядке заключения контрактов такой перечень имеется лишь для солдат, матросов, сержантов и старшин запаса, поступающих на военную службу по контракту на воинские должности, для которых штатом предусмотрены воинские звания прапорщиков и мичманов. На военные комиссариаты возлагается обязанность при оформлении личных дел на таких кандидатов, включать в них следующие документы: заявление о желании поступить на военную службу по контракту, послужной список, собственноручно написанная автобиография, копия документа об образовании, копия свидетельства о рождении, справка о составе семьи и месте жительства, справка военно-врачебной комиссии о годности к военной службе, а также допуск для лиц, предназначенных на воинские должности, связанные с секретной работой, но не оговорено, должны ли военкоматы сами собирать эти документы, или их должны представить кандидаты. Что касается офицеров и прапорщиков или мичманов запаса, то, предполагается, очевидно, использовать уже имеющиеся в распоряжении военного командования их личные дела.

Во Временном положении о прохождении военной службы на должностях солдат, матросов, сержантов и старшин по контракту (статья 13) предусмотрено, какие документы должны представить призывники и граждане, пребывающие в запасе, а также женщины, поступающие на военную службу по контракту. Это: личное заявление о желании поступить на военную службу по контракту, собственноручно написанная автобиография, копия документа об образовании, служебная характеристика с последнего места работы (учебы), справка о составе семьи и месте жительства, а при необходимости - документы для допуска к секретной работе.

Организационно-методические указания о порядке комплектования должностей солдат, матросов, сержантов и старшин Вооруженных Сил РФ военнослужащими по контракту (раздел 1) к последнему перечню добавляют фотографии 3х4 и для женатых (замужних) - копии свидетельства о браке и рождении детей.

Как видим, все три перечня различны и это не может быть объяснено только дифференциацией кандидатов по категориям (почему в одном случае требуются копии свидетельства о браке и рождении детей, а в другом - нет?).

Например, пункт 4 статьи 21 Закона РФ “Об основах государственной службы”^²⁰⁷ определяет единый перечень документов, которые представляет гражданин при поступлении на государственную службу. Это: личное заявление; документ удостоверяющий личность; трудовая книжка; документы, подтверждающие профессиональное образование; справка из органов государственной налоговой службы о предоставлении сведений об имущественном положении; медицинское заключение о состоянии здоровья; другие документы, если это предусмотрено Федеральным законом.

Представляется, что в Положении о прохождении военной службы необходимо отдельно установить исчерпывающий перечень документов, которые обязан представить именно кандидат каждой категории, возможно, оговорив при этом определенный срок с момента подачи заявления, и перечень, по которому документы собираются непосредственно работниками военкоматов. Следует также установить запрещение требовать не предусмотренные законодательством документы. Это позволило бы, во-первых, сразу дисциплинировать кандидата, наложив на него некоторые обязанности, а во-вторых, максимально ограничить личное усмотрение начальников, от решения которых зависит прием на военную службу.

6. При отборе кандидатов на конкретные штатные воинские должности и военно-учетные специальности простая проверка наличия специальности, квалификации по документам недостаточна. Опыт работы и должная квалификация, особенно при необходимости каких-либо специальных познаний, могут быть установлены только в процессе исполнения этой работы. Кроме того, в условиях Вооруженных Сил дополнительно к работе собственно по специальности на гражданина ложатся специфические обязанности, вытекающие из военной службы. Представляется, что здесь приемлем опыт трудовых правоотношений, где при найме на работу при необходимости устанавливается испытательный срок.

В статьях 21-23 КЗоТ РФ определено, что испытание с целью проверки соответствия рабочего (служащего) поручаемой работе устанавливается соглашением сторон при заключении трудового договора. В период испытания на рабочих и служащих полностью распространяется законодательство о труде. Установлен и перечень лиц, для которых не может быть установлено испытание. Испытательный срок устанавливается в зависимости от ответственности работы - чем выше ответственность, тем больше срок. В случае если работник не выдержал испытательный срок, его увольнение производится в упрощенном порядке и без выплаты выходного пособия.

Статьей 23 Закона РФ “Об основах государственной службы”^²⁰⁸ предусмотрено установление испытания на срок от трех до шести месяцев для гражданина, впервые принятого на государственную должность государственной службы, причем в этот период на него распространяется действие указанного закона. При неудовлетворительном результате испытания государственный служащий может быть переведен с его согласия на прежнюю или другую государственную должность государственной службы, а при отказе от перевода уволен.

Испытательный срок устанавливается при приеме на службу в органы внутренних дел. Статья 19 Закона РФ “О милиции”^²⁰⁹ предусматривает для поступающих в милицию установление обязательного испытательного срока от трех месяцев до одного года в зависимости от уровня подготовки и должности, на которую он поступает. Такой сотрудник может быть уволен по окончании испытательного срока либо до его окончания в случае обнаружившейся непригодности к службе.

Еще более подробно этот вопрос регулируется в Положении о службе в органах внутренних дел РФ.^²¹⁰ В статье 12 указано, что во время испытательного срока стажер выполняет обязанности и пользуется всеми правами сотрудника органов внутренних дел в соответствии с занимаемой им должностью и условиями контракта. Контракт, заключенный с испытательным сроком, расторгается либо по инициативе органа внутренних дел, если обнаружится несоответствие стажера предъявляемым требованиям, либо по инициативе стажера, если органом внутренних дел нарушаются предусмотренные контрактом обязательства. Испытательный срок засчитывается в стаж службы, дающий право на выплату процентной надбавки за выслугу лет и назначение пенсии по линии МВД. В то же время установлено, что для лиц, назначаемых на должности высшего командного состава, выпускников высших и средних специальных учебных заведений, поступающих на службу по распределению, а также при назначении на должность по конкурсу испытательный срок не устанавливается.

Характер службы, ответственность государственных служащих, а особенно - сотрудников органов внутренних дел, и военнослужащих, несмотря на то, что на первые две категории распространяется трудовое законодательство, а на военнослужащих - нет, во многом схожи.

Представляется, что установление разумного испытательного срока при поступлении на военную службу по контракту позволит отбирать в армию не только профессионально подготовленных кандидатов, но и способных соблюдать воинскую дисциплину, переносить все тяготы и лишения военной службы. Установление испытательного срока целесообразно при заключении первого контракта о прохождении военной службы, когда человек впервые попадает в армию из гражданской жизни, и сведений о нем у воинских начальников, несмотря на предварительно проведенный отбор, явно недостаточно. Необходимо предусмотреть категории лиц, для которых не устанавливается испытательный срок. В первую очередь это будет справедливо в отношении лиц, проходящих военную службу по призыву и изъявивших желание заключить контракт, для курсантов военно-учебных заведений. Деловые и моральные качества указанных категорий к моменту принятия решения о приеме их на военную службу по контракту уже в достаточной мере известны командованию.

Длительность испытательного срока может устанавливаться дифференцировано в зависимости от должности, на которую претендует кандидат, и степени его изученности. В законодательстве необходимо установить лишь предельные сроки испытания. Конкретный срок для каждого кандидата должен оговариваться в самом контракте о прохождении военной службы.

В контракте при его подписании должны быть предусмотрены и последствия неудовлетворительного результата испытаний. Установление испытательного срока для впервые заключающих контракт о прохождении военной службы позволит не только обеспечить армию пополнением должного качества, но и избежать напрасных финансовых затрат на не выдержавших испытательный срок. В частности, целесообразно производить основную часть предусмотренных законодательством выплат не сразу после заключения контракта, а после прохождения испытательного срока, непосредственно при подписании контракта ограничившись лишь минимальными выплатами.

В противном случае и в будущем не исключены получившие достаточно широкое распространение случаи быстрого расторжения контрактов. Так, в 1993-94 годах расторгнуто около 50 тыс. контрактов, а остались проходить службу в Вооруженных Силах немногим более 260 тыс. добровольцев.^²¹¹

7. Более строгий отбор кандидатов на военную службу по сравнению с приемом на работу по трудовому договору обусловил установление оснований для отказа в заключении контракта о прохождении военной службы (части 3-4 статьи 30 Закона). Трудовое законодательство ограничивается общей ссылкой на запрещение необоснованного отказа в приеме на работу (статья 16 КЗоТ РФ). В обоих случаях необоснованный отказ может быть обжалован в суд.^²¹²

8. Трудовое законодательство подробно регламентирует вопросы расторжения трудового договора (контракта) как по инициативе администрации, так и по инициативе работника (статьи 31-33 КЗоТ РФ). Под расторжением контракта понимается прекращение его действия (исполнения условий контракта сторонами) до окончания срока, оговоренного сторонами при подписании контракта.

Такое понятие, как расторжение контракта о прохождении военной службы, в существующих нормативных актах имеется. Например, в части 2 статьи 33 Закона указано, что контракт может быть расторгнут досрочно с согласия подписавших его сторон в случае заключения военнослужащим иного вида контракта о прохождении военной службы. В примерных формах контрактов, введенных в действие Приказом МО РФ 1993 г. № 404, пункт 4 содержит отсылку, что контракт может быть расторгнут с военнослужащим, если он подлежит досрочному увольнению с военной службы в соответствии со статьей 49 Закона.

Наиболее последовательно, по нашему мнению, термин “расторжение контракта” закреплен во Временном положении о прохождении военной службы на должностях солдат, матросов, сержантов и старшин по контракту в Вооруженных Силах РФ (утверждено Министром обороны РФ 30 марта 1993 г. с изменениями от 25 февраля 1994 г.). Там этот термин употребляется для обозначения процесса досрочного увольнения гражданина с военной службы, что отражает сущность расторжения контракта как досрочного прекращения обязательств сторон.

Поскольку стороны, заключающие контракт о прохождении военной службы, не являются равными, перед военным законодательством стоит задача в максимальной степени обеспечить соблюдение прав более зависимой стороны - гражданина, поступающего на военную службу. Поэтому, по нашему мнению, в Законе РФ “О воинской обязанности и военной службе” следует, по аналогии с трудовым законодательством, предусмотреть отдельные статьи, предусматривающие основания для досрочного расторжения контракта как по инициативе Министерства обороны, так и по инициативе военнослужащего. Поскольку данное предложение представляется нам весьма существенным, остановимся на нем подробнее.

Основаниями для досрочного расторжения контракта по инициативе военнослужащего могут быть основания, приведенные в части 4 статьи 49 Закона, при наличии которых военнослужащий, проходящий службу по контракту, имеет право на досрочное увольнение с военной службы.

Исходя из причин, по которым возникают указанные основания, их можно разделить на две группы: по состоянию здоровья и по семейным обстоятельствам. Первая группа состоит из единственного основания - признание гражданина ограниченно годным к военной службе по заключению военно-врачебной комиссии. Вторая группа более многочисленна. Это: 1) невозможность проживания члена семьи по медицинским показаниям в местности, в которой этот военнослужащий проходит военную службу; 2) если военнослужащий занят уходом за членом семьи, нуждающимся в посторонней помощи и не находящимся на полном государственном содержании, при отсутствии других лиц, обязанных по закону доставлять указанному члену семьи содержание и заботиться о нем; 3) наличие ребенка, воспитываемого без матери; 4) наличие у матери военнослужащего двух и более детей в возрасте до 8 лет, которых она воспитывает без мужа. Однако, этих оснований, по нашему мнению, недостаточно.

Основания для досрочного увольнения военнослужащего по инициативе Министерства обороны в Законе (части 1 и 2 статьи 49) разделены по принципу обязательности увольнения и увольнения по усмотрению командования. Но в обоих случаях увольнение не зависит от воли военнослужащего.^²¹³

Для удобства сравнения также разделим эти основания на группы исходя из причин их возникновения. Первая группа - по состоянию здоровья. К ней относятся: 1) увольнение признанного военно-врачебной комиссией негодным к военной службе; 2) увольнение проходящего военную службу по контракту на должности, по которой штатом предусмотрено воинское звание до старшины (главного корабельного старшины) включительно, признанного военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе.

Вторую группу представляет единственное основание - увольнение в связи с организационно-штатными мероприятиями.

В третью группу объединим дискредитирующие основания, то есть возникающие в результате противоправного поведения военнослужащего. Это увольнение лица: 1) которому назначено наказание в виде лишения свободы; 2) лишенного воинского звания; 3) за невыполнение условий контракта; 4) за совершение проступка, порочащего честь военнослужащего.

Несколько особняком стоит оставшееся основание для досрочного увольнения - если военнослужащий, проходящий службу по контракту, перестал отвечать установленным к нему в соответствии с Законом требованиям. Заметим, что по смыслу части 3 статьи 49 Закона оно отнесено к дискредитирующим: в случае увольнения по этому основанию, так же, как и по предыдущим трем, к военнослужащему применяются санкции, установленные Положением о материальной ответственности. В трудовом законодательстве сходное основание к дискредитирующим не относится. Статьи 33 и 36 КЗоТ РФ устанавливают, что работник может быть уволен по инициативе администрации при обнаружении несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации либо состояния здоровья, препятствующих продолжению данной работы в случае, если работника невозможно перевести, с его согласия, на другую работу. При этом ему выплачивается выходное пособие. Более того, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении № 16 от 22 декабря 1992 г. (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 11 от 21 декабря 1993 г.)^²¹⁴ разъяснил (пункт 22), что недопустимо расторжение трудового договора по мотивам недостаточной квалификации с работниками, не имеющими необходимого производственного опыта в связи с непродолжительностью трудового стажа, а также по мотиву отсутствия специального образования, если оно, согласно закону, не является обязательным условием при заключении трудового договора. Расторжение трудового договора вследствие несоответствия работника выполняемой работе может иметь место при стойком снижении трудоспособности, препятствующем надлежащему исполнению трудовых обязанностей, либо если исполнение трудовых обязанностей, учитывая состояние здоровья работника, ему противопоказано или опасно для членов трудового коллектива либо обслуживаемых им граждан.

По нашему мнению, из формулировки предусмотренного пунктом “г” части 2 статьи 49 Закона основания нельзя сделать однозначного вывода о том, что по содержанию оно дискредитирующее, и вот почему.

В пункте 25 Временного положения о порядке заключения контрактов и увольнения военнослужащих (с учетом изменений, внесенных Приказом МО РФ 1996 г. № 15) указано, что в связи с несоответствием требованиям, установленным законом для военнослужащих, увольняются лица, переставшие по заключению аттестационной комиссии воинской части соответствовать требованиям, установленным к военнослужащим статьей 32 Закона. Во-первых, непонятно, имеются ли ввиду только озаглавленные как требования условия, перечисленные в части 2 статьи (общеобразовательный ценз, уровень профессиональной подготовки, морально-психологические качества, выполнение нормативов физической подготовки), либо к ним можно отнести и требования по состоянию здоровья, названные в части 1 той же статьи. Ведь в целом статья 32 Закона озаглавлена: “Требования, предъявляемые к гражданам, поступающим на военную службу по контракту”. Скорее всего, в пункте 25 Временного положения имеются ввиду лишь собственно требования, перечисленные в части 2 статьи 32 Закона, поскольку основания для увольнения по состоянию здоровья указаны отдельно. Об этом же косвенно свидетельствует и указание в статье 17 Закона на то, что контракт о военном обучении по программе подготовки офицеров запаса вправе заключить гражданин, годный к военной службе по состоянию здоровья и отвечающий установленным требованиям, то есть в этой статье указанные критерии тоже разделены. Очевидно, что следует четче сформулировать пункт 25 Временного положения.

Во-вторых, такое толкование пункта “г” части 2 статьи 49 Закона вообще представляется ограничительным - в этом пункте идет речь о соответствии требованиям, указанным не в одной статье 32 Закона, а во всем Законе. Как было показано выше, это не одно и то же: Закон содержит более широкий набор требований к военнослужащим, чем одна статья 32. Например, мы уже высказывали мнение о том, что изменение гражданства военнослужащим должно повлечь его увольнение по рассматриваемому основанию. Исходя из положений Конституции РФ изменение гражданства нельзя признать противоправным, а основание увольнения из Вооруженных Сил в связи с несоответствием требованиям Закона ввиду этого обстоятельства - дискредитирующим.

Из сравнения приведенных классификаций оснований для увольнения военнослужащих по инициативе Министерства обороны и инициативе самих военнослужащих мы видим, что для последних не предусмотрено никаких оснований для увольнения в случае “противоправного поведения” Министерства обороны, которое может выражаться в несоблюдении прав и нереализации льгот и преимуществ, установленных для военнослужащих действующим законодательством. А, следовательно, не предусмотрена и какая-либо ответственность военного ведомства за такие действия.

В настоящее время факты подобного нарушения прав военнослужащих (задержка выплаты денежного содержания, не предоставление жилья и т.д.) получили широкое распространение. Следовательно, Министерство обороны располагает реальным механизмом воздействия на военнослужащих с целью побудить их должным образом исполнять возложенные на них обязанности, поддерживать свой профессиональный и физический уровень. Правда, эта задача решается не только с помощью санкций, но и с помощью поощрений добросовестным военнослужащим, например, в виде представления к государственным наградам, премиальных выплат.

Военнослужащие со своей стороны лишены возможности воздействовать на Министерство обороны в случае нарушения их прав и непредоставления положенных льгот и преимуществ. Более того, содержащаяся в типовых формах контракта о прохождении военной службы фраза: “Командир ...от имени Министерства обороны РФ гарантирует в отношении его соблюдение прав и реализацию льгот и преимуществ, установленных действующим законодательством...” может быть истолкована в том смысле, что если права, льготы и преимущества не реализовываются не по вине Министерства обороны, а в результате действий другого министерства или даже Правительства РФ, то тогда к Министерству обороны никаких претензий быть не может, поскольку оно делает все от него зависящее. Однако, даже если это так, то в чем виноват военнослужащий, который при подписании контракта о прохождении военной службы исходил из того, что все положенное ему по закону он будет получать за надлежащее исполнение им своих служебных обязанностей? Обязанности он добросовестно исполняет, а ответных действий со стороны государства не следует.

При проведении опроса военнослужащих в ходе подготовки настоящего исследования на вопрос, считают ли они, что Министерство обороны должно иметь право в одностороннем порядке расторгнуть контракт и досрочно уволить военнослужащего с военной службы за невыполнение им условий контракта, 54,70 % опрошенных ответили “да”, 20,05 % - нет, остальные затруднились ответить. За предоставление военнослужащему права в одностороннем порядке досрочно расторгнуть контракт в случае нарушения Министерством обороны условий контракта высказались 60,64 % опрошенных, против - 16,58 %, остальные затруднились ответить. При этом положительные и отрицательные ответы пропорционально разделились по составам военнослужащих.^²¹⁵

Таким образом, подавляющее большинство активно мыслящих военнослужащих высказались за установление равной ответственности для них и министерства за нарушение условий контракта.

Исходя из того, что труд в Российской Федерации свободен, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (статья 37 Конституции РФ), за воином-контрактником, отслужившим обязательные для всех граждан сроки военной службы, то есть исполнившим воинскую обязанность в форме прохождения военной службы, следует признать право на смену профессии и рода деятельности с тем, чтобы сторона, в интересах которой он будет работать, свои обязательства исполняла.

Поскольку такая возможность военнослужащим не предоставлена, добросовестные военнослужащие имеют единственный выход из описанной ситуации - уволиться с военной службы исключительно по дискредитирующим основаниям, приравнявшись, таким образом, к тем, которые действительно “заслужили” увольнения по этим основаниям.

В качестве примера вновь приведем Положение о службе в органах внутренних дел РФ.^²¹⁶ Одним из оснований увольнения из органов внутренних дел статья 58 (пункт “д”) предусматривает такую формулировку: “в связи с нарушением условий контракта”, а увольнение по этому основанию может осуществляться как по инициативе сотрудника, так и по инициативе начальника соответствующего органа внутренних дел. Таким образом, для такой обширной категории, как сотрудники органов внутренних дел, весьма сходной с военнослужащими если не по своему правовому положению, то по характеру исполняемых ими обязанностей и возложенной на них ответственности, законодатель предусмотрел возможность расторжения контракта в случае нарушения их законных прав. Нам кажется, что это вполне справедливо и что этот опыт может быть распространен на военнослужащих.

Тесно связан с рассматриваемым и вопрос о том, как быть, если в период прохождения военной службы по контракту в худшую для военнослужащего сторону изменятся сами предусмотренные нормативными актами условия прохождения этой службы (например, отмена налоговых льгот, ликвидация льготного порядка предоставления жилья, установление дополнительных обязанностей при замещении конкретной должности и т.д.). Если происходит такое существенное изменение условий службы, зная о котором, военнослужащий не стал бы подписывать контракт, необходимо выяснить, правомерно ли будет со стороны военнослужащего отказаться от дальнейшего прохождения службы.

Другими словами, мы должны решить, не явится ли такая ситуация односторонним изменением условий контракта со стороны Министерства обороны. Приведенная выше формулировка из примерных форм контрактов о прохождении военной службы предусматривает соблюдение прав и реализацию льгот и преимуществ, установленных

Blog

Военный университет