Учебное заведение федерации профсоюзов беларуси международный институт трудовых и социальных отношений юридическая этика учебно методическ ий комплекс Для специальностей: 1-2

Вид материалаРеферат
Требования, предъявляемые к допросу свидетелей
Тема 6. Этические начала деятельности следователя
Очная ставка
Осмотр места происшествия
Прослушивание и запись переговоров
Тема 7. Этические начала в деятельности судей
Справедливый суд
Обеспечивая равенство сторон
Тема 8. Этические начала в деятельности прокурора
Тема 9. Этика адвоката
Подобный материал:
1   2   3   4   5
Тема 5. Нравственные начала уголовно-процессуального

доказывания


Нравственные принципы, лежащие в основе доказывания. Принцип презумпции невиновности, являющийся одним из основных принципов уголовно-процессуального законодательства, обязывает исследовать обстоятельства дела всесторонне, полно, объективно и обнаруживать все, что может опровергнуть обвинение. Одним словом, сама процедура доказывания вызвана действием этого принципа.

Порядок доказывания тщательно регламентирован законом, однако в процессе доказывания возникает немало проблем нравственного характера, избежать которых можно, если каждому юридическому лицу следовать определенным принципам, которые должны быть положены в основу процедуры доказывания:

1) установление истины – непременное условие справедливого правосудия, которое, если заглянуть в историю, постоянно присутствовало в законодательствах различных времен, например: при Петре 1 аудитору вменялось в обязанность поступать в деле «сущею правдою» (из «Краткого изображения процессов»); Александр II, вступая на престол, в марте 1856 г. провозгласил: «Да правда и милость царствуют в судах»; ст. 613 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. обязывала судью направлять ход дела «к тому порядку, который наиболее способствует раскрытию истины»; в первом советском Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР (от 25 мая 1922 г.) ст. 261 почти без изменений воспроизводила это положение. Обязанность устанавливать истину возложена на судей;

2) познание истины законными средствами (средствами, разрешенными законом). Следует отметить, что новый УПК определяет недопустимость доказательства, полученного с нарушением прав и свобод граждан и закона. Это требование содержалось только в ст. 27 Конституции РБ;

3) оценка доказательств должна производиться только по внутреннему убеждению (ст.19);

4) в основу процедуры доказывания должен быть положен принцип презумпции невиновности (это один из самых важных правовых принципов с глубоким нравственным содержанием). Этот принцип существовал не всегда, поскольку в государствах с абсолютистским, тоталитарным строем уголовный процесс исходил из принципа презумпции виновности (достаточно было против человека выдвинуть обвинение, чтобы ему необходимо было доказывать обратное). Так, при Петре I в ст. 3 главы «О доказании» «Краткого изображения процессов» говорилось: «Напротив же должен ответчик невиновность свою основательным доказанием оправдать и учиненное на него доношение правдою опровергнуть».

Впервые принцип презумпции невиновности был сформулирован в 1789 г. в Декларации прав человека и гражданина с целью оградить обвиняемого от необоснованного стеснения его свободы. Что касается процедуры доказывания, то она осуществляется людьми, которые разыскивают, проверяют и оценивают доказательства. Поэтому ясно, какую важную роль играют нравственные качества тех, кто оперирует доказательствами, и тех, от кого они получены. Законодательство, насколько это возможно, регламентирует процедуру получения и использования различных видов доказательств, к которым относятся: показания обвиняемого, показания свидетелей, показания потерпевшего, данные экспертизы и т.д.

Этические условия использования отдельных видов доказательств в уголовном процессе. Показания обвиняемого являются одним из видов доказательств, используемых при расследовании преступлений. В истории существования человеческого общества были периоды, когда показания обвиняемого считались наиболее совершенным средством установления истины. Особое значение придавалось признанию обвиняемым своей вины и для получения этого доказательства законным средством считалась пытка (это в наибольшей степени было характерно для периода существования инквизиции). Рецидивы придания показаниям обвиняемого, признающего себя виновным, особого доказательственного значения встречались и встречаются до последнего времени. Например, в советский период Вышинский пропагандировал идею преобладающей роли показаний обвиняемых, признавших себя виновными. И только УПК 1960 г. впервые включил норму, которая не позволяет за основу обвинения брать признание обвиняемым своей вины (лишь при подтверждении имеющимися доказательствами). Что касается современного законодательства, то в отношении показаний обвиняемого оно устанавливает действие некоторых нравственных правил, которые положение обвиняемого делают как бы более привилегированным по сравнению с другими участниками судебного разбирательства. Кроме вышеназванного, в отношении обвиняемого действуют следующие правила:
  • на обвиняемого не может быть возложена обязанность доказывать свою невиновность (это обязанность следователей, прокуроров и т.д.) (2);
  • обвиняемый может, но не обязан давать показания (т.е. свидетельствовать против себя самого) (3);
  • обвиняемый не несет ответственности за дачу ложных показаний (в отличие от свидетелей и потерпевших) (4);
  • сомнительные доказательства истолковываются в пользу обвиняемого (5).

Что касается правовой нормы с глубоким нравственным содержанием, которая позволяет обвиняемому не нести ответственность за дачу ложных показаний (речь идет о так называемом «праве на ложь»), то введение ответственности за отказ от дачи показаний и за ложные показания противоречило бы правилу (2) и означало бы возложение на него обязанности доказывать свою невиновность.

Новый УПК наделил подозреваемых и обвиняемых новыми правами (ст. 40, 41) и отказался от понятия «подсудимый», оставив только понятия «обвиняемый», «осужденный», «оправданный». Это объясняется отсутствием в новом УПК решения об обязательном предании обвиняемого суду, после которого он именовался подсудимым. Суд получил право приостановить дело, если обвинение оказалось недоказанным на стадии предварительного расследования (ст. 276). В соответствии с новым УПК подозреваемые и обвиняемые наделяются следующими новыми правами:
  • правом получать письменное уведомление о своих процессуальных правах;
  • правом получать копии процессуальных решений немедленно после их постановления;
  • правом сообщения родственникам о месте своего содержания под стражей;
  • правом на получение бесплатной консультации адвоката до начала первого допроса в присутствии лица, производящего предварительное расследование (ст. 41, п. 2);
  • правом беспрепятственно общаться со своим адвокатом наедине и конфиденциально;
  • правом быть допрошенным в присутствии адвоката;
  • правом на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями органа, ведущего процесс, и правом на реабилитацию в случае неподтвержденного подозрения.

Для обвиняемых введен правовой статус их законных представителей. В отношении обвиняемого уголовно-процессуальным законом установлена обязанность следователя и суда выяснять отношение обвиняемого к предъявленному ему обвинению, что является элементарной нравственной нормой, связанной с уважением человеческого достоинства обвиняемого. Что касается позиции обвиняемого по отношению к обвинению, то он обладает правом свободно определять свое отношение и к обвинению, и к совершенному преступлению.

Следующим видом доказательств, в отношении которых также действуют определенные нравственные правила (возведенные в ранг правовых), являются показания свидетелей. Прежний УПК указывал только на обязанности свидетелей. Новый УПК (гл. 7, ст. 60) наделяет свидетелей рядом прав и четко устанавливает лиц, которых нельзя допрашивать в качестве свидетелей.

Требования, предъявляемые к допросу свидетелей:

1) Обязательное предупреждение свидетеля о том, что он несет ответственность за дачу ложных показаний (на судебном следствии это делается перед допросом и исключается повторное предупреждение об этом, даже если свидетель изменил свои показания) (ст. 401 УК), а также несет ответственность за уклонение от дачи показаний (ст. 402 УК);

2) Допрос каждого свидетеля по одному и тому же делу должен проводиться в отсутствии других свидетелей (ст. 220 УПК).

В соответствии с новым УПК свидетели наделяются рядом прав с явным нравственным содержанием:
  • правом, запрещающим допрашивать в качестве свидетеля подозреваемого (на практике часто допрашивают подозреваемых в качестве свидетелей, пользуясь тем, что у них нет права на ложь и нет права не давать показаний). Правда, к ответственности его не привлекают, поскольку он может стать обвиняемым. Аморальность подобных действий состоит в том, что человека заставляют свидетельствовать против себя;
  • правом, запрещающим допрашивать в качестве свидетеля адвоката (речь идет о так называемом праве на адвокатскую тайну);
  • правом, запрещающим допрашивать в качестве свидетеля священнослужителей (тайна исповеди);
  • правом, запрещающим допрашивать в качестве свидетеля врача без согласия лица, обратившегося за оказанием медицинской помощи по обстоятельствам, составляющим предмет врачебной тайны;
  • правом не свидетельствовать против себя самого и близких родственников (речь идет о так называемом свидетельском иммунитете);
  • правом записывать свои показания собственноручно в протоколе допроса;
  • правом заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия органов, ведущих расследование;
  • правом требовать принятия мер по обеспечению безопасности его и членов его семьи;
  • правом на возмещение вреда, причиненного органами, ведущими расследование дела.

К сожалению, в новом УПК ничего не говорится о праве свидетелей иметь адвоката-представителя, что противоречит ст. 62 Конституции.

Следующим видом доказательств, в отношении которых также действуют определенные нравственные правила, являются показания потерпевшего (ст. 50). Следует учитывать особое положение потерпевшего, который может испытывать дополнительные эмоциональные нагрузки во время столкновения с обвиняемым (или на очной ставке, или на судебном следствии). Он может быть человеком, который спровоцировал преступление, и его показания могут иметь неточности и преувеличения, что в принципе объяснимо. Поэтому от юристов по отношению к потерпевшему требуется терпение, сочувствие и понимание.

Новый УПК внес ряд изменений, которые направлены на уравнивание процессуального статуса потерпевшего с процессуальным статусом обвиняемого. Речь идет о следующих правах потерпевшего:
  • право на обжалование в суде прекращения дела;
  • право выступать в качестве частного обвинителя;
  • право на участие в судебных прениях;
  • право на участие при рассмотрении судом жалоб обвиняемого;
  • право на возмещение морального вреда, причиненного преступлением или органами, ведущими расследование.

Что касается возмещения морального вреда, причиненного гражданину преступлением, то следует отметить, что 28 сентября 2000 г. Пленумом Верховного Суда РБ было принято Постановление 7 «О практике применения судами законодательства, регулирующего компенсацию морального вреда». Речь идет о праве гражданина на материальную компенсацию морального вреда, которое гарантировано Конституцией (ст. 60) и является одним из способов защиты гражданских прав, неприкосновенности и достоинства личности.

Под моральным вредом следует понимать перенесенные физические и нравственные страдания (ч.1, ст.152 ГК). Под физическими страданиями понимается физическая боль, функциональное расстройство организма, изменения в эмоционально-волевой сфере и другие отклонения от обычного состояния здоровья, явившиеся следствием действий или бездействий в отношении пострадавшего. Нравственные страдания выражаются в ощущении страха, стыда, унижения и других негативных переживаний, связанных с утратой близких, потерей работы, раскрытием врачебной тайны и т.д. (компенсация морального вреда предусмотрена в нормах ГК, ТК, УК).


Тема 6. Этические начала деятельности следователя

Общая характеристика деятельности следователя. Основной задачей следственной деятельности является расследование преступлений. Расследование преступлений представляет собой специфический вид государственной деятельности, который регулируется тремя типами правил:

а) процессуальными нормами, содержащимися в УПК;

б) рекомендациями, разрабатываемыми криминалистикой и помогающими отыскать приемы и методы, которые позволяют наиболее эффективно выполнять стоящие перед предварительным следствием задачи;

в) нравственными нормами, дающими возможность оценить допустимость применения некоторых средств и методов с точки зрения морали.

Таким образом, процессуальный закон определяет содержание и форму работы следователя, криминалистика – методику расследования, этика – нравственную основу деятельности и поведения следователя.

В процессе выполнения своих профессиональных функций следователю приходится сталкиваться с очень большим кругом лиц, имеющих отношение к совершенному преступлению или производству по уголовному делу. Это:

а) лица, заинтересованные в исходе дела (обвиняемый и его адвокат, потерпевший или его представитель, гражданский истец, гражданский ответчик или его представитель);

б) лица, привлекаемые в процессе организации следственных действий, т.е. являющиеся посторонними к преступлению (свидетели, эксперты, переводчики, понятые, специалисты и т.д.);

в) лица, помогающие профессиональной реализации функций следователя (оперативные работники, прокурор, частный обвинитель).

Взаимоотношения со всеми участниками расследования преступления тщательно урегулированы законом (однако степень урегулированности различна, поскольку закон не все может предусмотреть).

Следователь наделен властными полномочиями: по закону он самостоятелен в осуществлении следствия, которое он ведет в негласных условиях. Самостоятельность следственной деятельности поддерживается государством. Следует отметить, что Указом Президента РБ Следственный комитет при МВД выделен в самостоятельную структуру, что дает нашему правосудию возможность быть независимым и принципиальным (на выделение следствия из аппарата МВД пошли все страны СНГ).

Профессия следователя трудна, поскольку ему приходится общаться: 1) с большим кругом лиц; 2) с людьми, причастными к совершению преступления и находящимися вследствие этого в состоянии стресса; 3) приходится быть связанным сроками расследования и работать на пределе возможностей; 4) самостоятельно принимать решения и нести за это ответственность и т.д. Подобные сложности зачастую приводят к профессиональной деформации поведения следователей, что может проявляться в форме:
  • равнодушия к людям;
  • подозрительности;
  • неразборчивости в выборе средств в процессе ведения следственных действий.

Этически допустимые приемы и методы побуждения обвиняемого к даче правдивых показаний. Много споров и в литературе и в практической деятельности ведется относительно допустимости использования различных методов и средств в процессе расследования. Речь идет о методах, разрабатываемых криминалистикой (или так называемых «следственных хитростях»), многие из которых стоят на грани допустимых, поскольку основаны не на психическом воздействии, а на психическом насилии. Причиной проникновения в следственную тактику подобных методов является бытующее мнение о том, что процесс расследования преступлений – это «процесс борьбы с совершившими преступление, который принимает иногда острые формы».

Следует различать методы, основанные на психическом воздействии, от методов, основанных на психическом насилии, под которым понимают такой способ психического воздействия, который ограничивает или вообще лишает лицо (обвиняемого, свидетеля) возможности выбора собственной позиции (например, обещание улучшить положение обвиняемого в случае дачи им нужных показаний). Психическое насилие (как и физическое издевательство, угрозы) запрещено как Международным законодательством, так и УПК РБ (ст. 18).

В процессе выполнения своих профессиональных функций следователи используют методы, разрабатываемые криминалистикой. Необходимо отметить, что использование некоторых из них стоит на грани допустимости. К ним относится:

1) оставление в неведении допрашиваемого лица относительно имеющихся у следователя доказательств или создание преувеличенного представления об их объеме (стоит на грани лжи);

2) формирование ошибочного представления о целях отдельных следственных действий (метод категорически недопустим при первых допросах, т.к. по закону (ст. 40, 41) задержанному в максимально короткие сроки должно быть известно, в чем его обвиняют или подозревают).

Перечисленные методы относятся к категории рефлексивных, т.е. таких, которые на основе имитации мыслей и действий другого человека позволяют делать собственные выводы. Кроме рефлексивных методов, криминалистика предлагает следователям для успешного осуществления своих задач овладеть так называемой техникой борьбы, которая разрабатывается и изучается специальной наукой – праксеологией, основателем которой является Т. Котарбиньский. Праксеология – это наука, изучающая общую теорию эффективной организации деятельности (в том числе и следственной). Однако что касается нравственного использования методов и средств, разрабатываемых праксеологией, то они могут использоваться как с пользой, так и во зло людям (об этом предупреждал сам Котарбиньский). К методам, разрабатываемым праксеологией и стоящим на грани допустимых, относятся:

1) метод предупреждения об угрозе нежелательных для допрашиваемого действий в случае отказа от дачи им необходимых показаний (относится к психическому насилию);

2) прием внезапности (когда в процессе допроса ставится неожиданный вопрос, не связанный с содержанием беседы. Допрашивающий в данном случае рассчитывает на то, что в ситуации растерянности можно получить утаиваемые сведения. Положительный результат может быть достигнут, если обвиняемый виновен);

3) прием «создания напряжения», когда предъявляется большое количество доказательств в ходе допроса. В целом этот метод допустим, если он не используется в ходе беспрерывного многочасового допроса, поскольку это уже психическое насилие. УПК регламентирует время проведения допроса: ведение допроса допускается в течение 4-х часов (без перерыва) и 8-ми часов с перерывом на 1 час;

4) использование слабых мест в психике допрашиваемого (вспыльчивость, гнев, религиозные установки и т.д.);

5) прием разжигания конфликта между соучастниками преступления;

6) концепция «конфликтного следствия» (когда следователь любыми средствами пытается доказать истинность выдвинутой им обвинительной версии);

7) прием «эмоционального эксперимента» (когда неожиданно предъявляются вещественные доказательства или человек, имеющий отношение к преступлению, с одновременным наблюдением за реакцией допрашиваемого).

Чтобы ограничить возможность применения недопустимых методов и средств, УПК предусматривает в отношении следователя выполнение им ряда обязанностей:
  • своевременно осведомить всех участвующих в деле лиц об их правах и создать возможности для их обеспечения (ст. 195);
  • обеспечить обязательное присутствие адвоката до и во время проведения допроса;
  • дать возможность подозреваемому и его адвокату и потерпевшему участвовать в допросе свидетелей, производстве экспертизы и т.д.;
  • при допросе свидетелей и потерпевших до 14 лет обеспечить присутствие психолога.

Важным моментом с точки зрения нравственности является убежденность следователя в виновности лица в момент предъявления обвинения. Если следователь не уверен в виновности человека, по отношению к которому он предъявляет обвинение, закон дает ему право обратиться к вышестоящему прокурору с просьбой об освобождении его от совершения подобных действий.

Закон также регулирует деятельность следователя в процессе производства им отдельных следственных действий, к которым относятся: допрос, обыск, очная ставка, осмотр, освидетельствование, прослушивание, запись телефонных разговоров и т.д.

Этика производства отдельных следственных действий.

Допрос является наиболее распространенным следственным действием, к проведению которого закон предъявляет ряд нравственных требований:

1) запрещает применение насилия (психического и физического) и угроз;

2) запрещает наводящие вопросы (т.е. содержащие в своей формулировке желательный ответ) (ст. 217); разрешены лишь дополняющие, напоминающие, контрольные, уточняющие и подобные вопросы;

3) запрещает «улавливающие вопросы» (рассчитаны на то, чтобы поймать допрашиваемого на случайной оговорке, и являются одним из видов «психологических ловушек»);

4) не следует начинать повторный допрос обвиняемого с вопроса: «Подтверждаете ли вы данные ранее вами показания?» (обвиняемый имеет право изменить свои показания и не нести за это ответственность);

5) неэтично оценивать вслух показания допрашиваемого и торопиться с оценками;

6) во время допроса должен вестись протокол, в который свидетель имеет право вносить показания собственноручно (обязанность следователя обеспечить это право).

Очная ставка проводится при наличии противоречий в показаниях ранее допрошенных лиц (ст. 222). К проведению очной ставки предъявляются следующие требования:
  • недопустима очная ставка между взрослым и несовершеннолетним;
  • недопустима очная ставка между обвиняемым и потерпевшим, только что перенесшим эмоциональную травму;
  • не имеет законных оснований ставка, проводимая между тем, кто не может дать показаний об интересующих фактах, и тем, кто о них подробно рассказал (например, между подозреваемым, не дающим показания, и потерпевшим). Подобная ставка содержит в себе элемент давления на подозреваемого и ограничения его свободы в определении своей позиции;
  • нельзя без достаточных оснований верить больше показаниям одного из допрашиваемых и требовать от одного подтверждения показаний другого.

Осмотр места происшествия производится только в соответствии с судебным решением и с обязательным присутствием понятых, которые впервые в новом УПК получили свои права (ст. 64). Они вправе знать, в проведении какого следственного действия они участвуют, имеют право делать свои заявления и замечания, которые в обязательном порядке должны быть занесены в протокол. Осмотр не должен напоминать обыск, в противном случае он будет нарушением права, подкрепленного Конституцией, гарантирующего невмешательство в личную жизнь кого бы то ни было. Также в процессе осмотра должны быть сохранены в тайне факты, имеющие отношение к интимной стороне жизни тех или иных лиц.

Обыск принадлежит к таким следственным действиям, которые в наибольшей степени стесняют права гражданина, поэтому требует соблюдения элементарных нравственных норм. А.Ф. Кони в свое время писал по поводу обыска: «Эти следственные действия до такой степени вносят смуту в жизнь честного человека и в отношение к нему окружающих, что должны быть предпринимаемы с большой осторожностью».

Необходимо отметить, что обыск производится только тогда, когда он нравственно оправдан и когда для его проведения есть достаточные правовые основания. Незаконный обыск является грубым нарушением прав человека, поэтому для его проведения необходима санкция прокурора или его заместителя. Обыск производится при обязательном присутствии понятых (лучше, чтобы они были представлены незнакомыми людьми, а не соседями) и лица, у которого он проводится.

Одним из важных правил в процессе проведения обыска является обязательное предложение следователя перед его осуществлением добровольно выдать разыскиваемые документы и вещи, имеющие отношение к делу (ст. 210). Обыск в ночное время разрешается только в том случае, если промедление с ним может сделать его безрезультатным.

Освидетельствование является еще одним следственным действием, в отношении которого также действует ряд нравственных правил. Освидетельствование (ст. 206) – это осмотр тела человека (обвиняемого или потерпевшего) с целью обнаружения на нем следов преступления или особых примет. Главное требование в процессе осуществления этой процедуры заключается в том, чтобы не допустить унижения человеческого достоинства. Поэтому, когда освидетельствование сопровождается обнажением лица другого пола, следователь не присутствует (только врач и понятые).

Следует отметить, что постановление о проведении освидетельствования является обязательным для подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего. В случае отказа они могут быть освидетельствованы принудительно.

Прослушивание и запись переговоров как отдельный вид следственных действий допустимы лишь в случае тяжких и особо тяжких преступлений и если имеются достаточные основания полагать, что добытые сведения будут иметь особую значимость для дела. Прослушивание и запись переговоров могут осуществляться только с санкции прокурора (ст. 214).

Итоговым документом предварительного расследования является обвинительное заключение. Однако новым УПК этот документ упразднен. Поэтому (в соответствии со ст. 260) после ознакомления участников процесса с материалами уголовного дела следователь выносит постановление о передаче уголовного дела прокурору для направления в суд, в котором должно быть указано следующее: сведения о личности обвиняемого; преступление, им совершенное; статья, предусматривающая ответственность за совершенное деяние. Вместе с этим следователь направляет прокурору справку о результатах предварительного расследования, а для суда – список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание. Справка о результатах предварительного расследования не подлежит приобщению к уголовному делу, поэтому в соответствии с новым УПК суд лишается документа, который ранее помогал ему работать. Причиной изменений явилась необходимость уравнять перед судом права сторон, поскольку если есть версия обвинения, то должна существовать и версия защиты. Ликвидация обвинительного заключения должна способствовать устранению обвинительного уклона в правосудии.


Тема 7. Этические начала в деятельности судей


Особенности профессиональной деятельности судей и нравственные требования, предъявляемые к ним. Деятельность судей не связана с охраной правопорядка. Главной задачей судейской деятельности является оказание помощи государству в реализации его прав и прав отдельной личности на правосудие. А правосудие – это не только суд по праву, но и суд по совести.

Стадия судебного разбирательства является главной и решающей стадией в процессе разбирательства дела, поскольку в ней суд выносит приговор обвиняемому, который зачастую полностью меняет жизнь и судьбу человека, совершившего противозаконное деяние. Поэтому именно на судью возлагается огромная ответственность при вынесении приговора, который должен быть справедливым. Несправедливый суд всегда осуждался обществом, которое существование многих негативных процессов связывало именно с деятельностью неправого суда. Подтверждением может служить высказывание Ивана Посошкова (1652–1726), известного как сторонника преобразований Петра I: «Все пакости и непостоянство у нас чинятся от неправого суда».

Справедливый суд – это суд, который обеспечивает:

1) принцип правового равенства сторон в суде;

2) следит за обеспечением всех процессуальных прав, которыми наделены участники процесса;

3) выносит приговор, соответствующий степени вины.

Необходимо отметить, что все требования, предъявляемые к справедливому суду, законодательно закреплены, и проблема состоит лишь в реализации этих требований на практике. Выполнение их зачастую зависит от личности судьи, в основе деятельности которого лежит принцип независимости, позволяющий судьям быть независимыми от каких бы то ни было органов и организаций и принимать решения, в правильности которых они убеждены. Необходимо отметить, что судьи обязаны защищать свою независимость сами, т.к. закон лишь создает условия для реализации этого принципа (при повторном рассмотрении дела суд имеет право принимать решение в соответствии с собственным убеждением).

Учитывая эту особенность судейской деятельности, общество в лице государства вынуждено предъявлять высокие требования к представителям данной профессии (как в нравственном, так и в профессиональном смысле): чтобы судить других, необходимо самому обладать множеством достоинств. Общество также регламентирует их поведение с помощью запретов и предписаний (любой запрет, конечно, нарушает права и свободы человека, закрепленные Конституцией, однако если запрет обоснован тем, что его нарушение: 1) ущемляет права и свободы других и 2) подрывает доверие к профессии юриста, то его введение не является нарушением прав и свобод самих юристов).

Качества, которыми должен обладать судья:
  • объективность и беспристрастность (наличие его связано с такой судейской обязанностью, как не высказывание собственного мнения о виновности лица, в отношении которого ведется дело, до вынесения приговора (ст. 6 Кодекса чести судьи), а также с отсутствием приверженности к какой-либо из сторон и необходимостью действовать лишь в интересах справедливости). В свое время французский судья ответил королю, просившему ему оказать услугу: «Ваше величество, суд выносит приговоры, а не оказывает услуг»;
  • компетентность (высокий профессионализм), которая связана: 1) с глубоким знанием законов; 2) выполнением требований профессиональной этики; 3) большим жизненным опытом и опытом применения законов;
  • образованность (в соответствии с «Законом Республики Беларусь о статусе судей» судьей может быть человек только с высшим образованием и опытом работы не менее 5 лет). Следует отметить, что при советской власти образовательный ценз в законе вообще отсутствовал, что объяснялось политическими причинами: важнее было иметь политически преданного человека, чем образованного. В 1928 г., например, высшее юридическое образование имели только 6 процентов судей, среднее – 17 процентов. Все остальные вообще его не имели, однако членами партии было 85 процентов судей;
  • честность (нельзя быть честным на службе и бесчестным в остальной жизни).

Что касается социально-психологических характеристик, то, как показывает практика, люди, склонные к истерии, самолюбованию, не годятся для судейской деятельности, поэтому квалификационные комиссии должны строго относиться к подбору людей, претендующих на должность судьи.

Судьи, как и все представители «человеческих» профессий, подвержены профессиональной деформации, которая проявляется в форме равнодушия к людям. Писатель В. Курочкин описал это в одном из своих произведений «Записки народного судьи Семена Базыкина»: «Не прошло и года, как какая-то часть моей души пропала. Я стал автоматом. Осудив человека на 15 лет, я моментально о нем забываю, с аппетитом ем, с удовольствием пью и засыпаю крепким сном, с сознанием, что сегодня я много и плодотворно потрудился на пользу Отечества. Теперь я автомат. Человек вместо высшего, таинственного и хрупкого существа стал для меня субъектом преступления».

Одним словом, принцип независимости, лежащий в основе деятельности судьи, обязывает не только предъявлять по отношению к ним определенные требования, но и дает им право поступать и принимать решения в соответствии с их внутренним убеждением.

Внутреннее убеждение судей и его роль в профессиональной деятельности. История судейской деятельности показывает, что право поступать в соответствии со своим внутренним убеждением, вынося приговор на основе имеющихся доказательств, суд получил достаточно поздно, только в Новое время. Исторически этому принципу предшествовала формальная оценка доказательств, сводящаяся к заранее предписанным правилам оценки и механическому подсчету имеющихся доказательств. «Эта система, – писал Кони, – связывая убеждения судьи и внося в его работу элемент бездушного формализма, создавала суд, бессильный в ряде случаев покарать действительно виновного, но достаточно могущественный, чтобы разбить жизнь человеку».

Наше законодательство дает право судьям оценивать доказательства, определять степень виновности человека и на основании этого выносить приговоры, руководствуясь своим внутренним убеждением, что налагает огромную ответственность на них, степень которой стала еще выше после того, как в соответствии с новым законодательством расширились полномочия единоличного судьи. Суд получил право рассматривать дела единолично, когда речь идет о преступлениях, наказания за которые не более 10 лет (ст. 267, ст. 32). Старый кодекс позволял единолично рассматривать дела, касающиеся преступлений, наказания за которые не более 5 лет и если обвиняемый признает свою вину (новый УПК позицию обвиняемого вообще не учитывает). На Западе судья таких «царских полномочий» не имеет: там единолично рассматриваются дела о преступлениях, наказания за которые не более 1,5 лет.

Необходимо отметить, что оценка доказательств по внутреннему убеждению – результат сложной внутренней работы судьи, не стесненного ничем, кроме своего разума и совести. Формирование внутреннего убеждения судей можно оценивать с трех сторон:

1) с юридической, которая связана с оценкой имеющихся доказательств, каждое из которых может быть принято и положено в основу обвинения только в том случае, если судья находит его не возбуждающим сомнения, как бы ни тяжело было подчинить свои личные чувства последовательному выводу сознания. Поэтому при принятии решения судья не имеет ни юридического, ни нравственного основания говорить: «Я так хочу!». Он должен говорить: «Я не могу иначе!». Для правосудия является бедствием принятие решений, зависящих только от личного желания судьи;

2) с психологической, которая связана с определенным состоянием сознания судьи, характеризующимся чувством уверенности в своей правоте;

3) с нравственной, которая подсказана голосом собственной совести.

Одним словом, решение должно быть подсказано и смыслом закона, и логикой вещей, и внутренним чувством, и житейской правдой. Однако судья – человек, не лишенный недостатков, поэтому не всегда может в силу различных причин применить всю полноту внутреннего убеждения, поскольку может односторонне смотреть на вещи, страдать леностью ума и т.д. Но, в любом случае, он не имеет права на ошибку (ни в юридическом, ни в нравственном смысле).

Результатом судебного разбирательства является вынесение приговора, к содержанию и форме которого законодательство предъявляет ряд требований: 1) законность (вынесение приговора с соблюдением всех процессуальных гарантий); 2) обоснованность (доказанность всех выводов суда); 3) мотивированность (приведение аргументов, обосновывающих все решения); 4) справедливость (это нравственно-правовая характеристика приговора, требующая соответствия наказания степени вины и уравнивающая всех перед законом при вынесении приговора).

Следует также отметить, что после рассмотрения кассационной жалобы закон запрещает ухудшение положения осужденного (т.н. «поворот к худшему»), что явно свидетельствует о проявлении гуманистического начала в нашем законодательстве. Допускается лишь принятие решения в сторону смягчения участи осужденного (отсрочка исполнения приговора, освобождение от отбывания наказания по болезни, изменение условий содержания и т.д.).

Итак, одной из главнейших обязанностей суда является вынесение справедливого приговора в соответствии с внутренним убеждением. Однако справедливый суд обязан также обеспечить равенство сторон в процессе рассмотрения дела.

Отношение судей к сторонам в ходе судебного разбирательства. В ходе суда действует три направления:
  • обвинение (осуществляет прокурор, частный обвинитель или потерпевший с адвокатом);
  • защита (обвиняемый или его адвокат);
  • разрешение дела (единоличный или коллегиальный суд).

Из трех направлений сторонами являются только обвинение и защита. Суд стороной не является, он выступает третьим лицом между двумя сторонами, и его задачей является рассудить стороны. Ст. 24 нового УПК четко разделила функции обвинения, защиты и разрешения дела, освободив суд от обязанности доказывать и тщательно исследовать обстоятельства дела (это должны делать стороны). Поэтому в соответствии с новым УПК на суде лежат следующие обязанности:
  • осуществление руководства судебным заседанием;
  • обеспечение законности его проведения;
  • производство оценки доказательств, предоставляемых сторонами;
  • вынесение справедливого приговора.

Что касается обеспечения законности судом, то эта обязанность связана с соблюдением равенства сторон и созданием условий для использования всеми своих прав и процессуальных гарантий.

Обеспечивая равенство сторон, суд должен:

  1. обеспечить равенство в рамках коллегиального суда:

а) заблаговременно ознакомить каждого из народных заседателей с материалами дела и с их правами, а также с положением закона об основаниях отвода судьи, если есть сомнения в его беспристрастности;

б) предоставить свободу в высказывании своих мнений и возможность активно участвовать в допросах и только с их согласия заканчивать судебное следствие;

в) предоставить право тому народному заседателю, мнение которого разошлось с мнением других судей, не подписывать приговор, дав возможность изложить свое особое мнение;

2) разрешать каждое ходатайство и кассационные жалобы любой из сторон и не допускать после повторного рассмотрения дела поворота к худшему (ст. 386). Ходатайства должны быть поданы в течение 10 дней и рассмотрены в течение 1 месяца;

3) обеспечить порядок выступлений в суде (ст. 324):

а) дать возможность прокурору огласить обвинение и произвести первый допрос обвиняемого (суд может лишь спросить у обвиняемого, понятно ли ему, в чем его обвиняют, и признает ли он себя виновным);

б) дать возможность защите допросить свидетелей;

4) обеспечить право обвиняемого на допрос других лиц;

5) обеспечить право потерпевшего выступать в судебных прениях и высказывать свои мнения и даже требования;

6) обеспечить право каждому из участников судебных прений в письменной форме представить свои речи, а также свои мнения относительно решений суда;

7) предоставить последнее слово подсудимому до удаления в совещательную комнату, не ограничивая его во времени;

8) после вынесения приговора обязан ознакомить стороны с порядком подачи кассационных жалоб;

9) должен вынести оправдательный приговор, если обвинение не подтвердилось (а не направлять дела для дополнительного расследования).

Одним словом, суд больше не должен:
  • оглашать обвинительное заключение и первым допрашивать обвиняемого;
  • продолжать судебное разбирательство при отказе прокурора от обвинения и направлять дела для дополнительного расследования.

Принцип обеспечения равенства сторон должен распространяться и на ход ведения судебного допроса.

Этический аспект проведения допросов на судебном следствии. Судебный допрос является основным способом получения и проверки доказательств. Это гласный процесс, поэтому требования к его ведению более высокие, чем к допросу в ходе предварительного следствия. Ведение судебного допроса возлагается на председательствующего судью (вести допрос – настоящее искусство), который должен действовать в соответствии со следующими правилами:
  • давать возможность каждому высказываться до конца, задавая лишь уточняющие вопросы;
  • не разрешать какой-либо из сторон задавать вопросы во время ведения допроса другой стороны;
  • запрещать наводящие, улавливающие вопросы, следственные хитрости и психологические ловушки;
  • запретить оглашение показаний обвиняемого, данных им на предварительном следствии (оглашение допускается лишь в отсутствии обвиняемого и при отказе им от дачи показаний в ходе судебного допроса);
  • недопустимо в отношении обвиняемого, отрицающего свою вину, обещать смягчение ответственности в случае признания вины или раскаянии.

Судебный этикет. Существование судебного этикета связано с принципом формализма, которому подчиняется деятельность судьи. Его существование способствует повышению культуры правосудия и служит авторитету судебной власти. Ч. Беккария в свое время писал: «Формальность и торжественность необходимы при отправлении правосудия, чтобы ничего не оставлять на произвол судьи, чтобы народ знал, что суд творится на основании твердых правил, а не беспорядочно и пристрастно». Обеспечению торжественности правосудия и поддержанию его авторитета служат правила судебного этикета, представляющие собой совокупность правил поведения участников судебного процесса, регулирующих лишь внешнее проявление почтения их друг к другу. Одним словом, это форма, в которой осуществляется правосудие, помогающая создать спокойную и деловую обстановку, необходимую при разбирательстве дела.

Судебный этикет требует:
  • вставать всем при входе в зал суда судей;
  • все обращения к суду и дачу показаний осуществлять стоя (если это не пожилые люди);
  • беспрекословно подчиняться всем распоряжениям председательствующего судьи;
  • обязательно удалять из зала суда нарушителей порядка;
  • предупреждать свидетеля и потерпевшего об их обязанности говорить правду (только до начала допроса и только 1 раз);
  • немедленно освобождать из-под стражи обвиняемого при произнесении оправдательного приговора;
  • не листать дело во время прений сторон;
  • вынесение приговора выслушивать стоя.

К правилам этикета относится также право обвиняемого на последнее слово, а также выяснение отношения обвиняемого к предъявленному обвинению.


Тема 8. Этические начала в деятельности прокурора

Функции прокурора. В процессе выполнения своих профессиональных задач прокурор осуществляет следующие функции (ст. 34):

1) надзор за точным исполнением законов всеми участниками уголовного процесса, который распространяется как на ход следствия, так и на ход судебного разбирательства;

2) процессуальное руководство предварительным расследованием (возбуждает уголовное дело, принимает дело к производству и т.д.);

3) выступление в качестве государственного обвинителя (в ходе судебного разбирательства).

В ходе судебного разбирательства часто возникает вопрос о соотношении функций прокурора и председательствующего судьи в обеспечении законности в ходе суда. Суд обязан обеспечивать соблюдение закона в процессе разрешения уголовного дела и принимать надлежащие меры к тем лицам, которые его нарушают (в том числе и к прокурору). Однако это не означает, что прокурор не осуществляет надзор за законностью действий суда (это его обязанность) и не предъявляет ему обвинения (в том числе и к председательствующему судье).

Отношение прокурора к неподтвержденному в суде обвинению. Выступая в роли государственного обвинителя, прокурор обязан принять все предусмотренные законом меры к всестороннему и объективному исследованию обстоятельств дела, независимо от того, идет ли это на пользу обвинению или защите. Прокурор должен быть объективен в оценке доказательств: не преувеличивать значения обвинительных улик и не преуменьшать значения доказательств, опровергающих обвинение. Он должен помнить, что обвиняет обвиняемого лишь в той мере, в какой его вина обоснована. И если в ходе судебного следствия прокурор придет к убеждению, что доказательств для подтверждения предъявленного обвинения недостаточно, то его нравственным и правовым долгом является отказ от обвинения и вынесение судом оправдательного приговора (ст. 34). Однако на практике часто наблюдаются нарушения профессионального долга, поскольку отказ от обвинения расценивается как профессиональная неудача. Поэтому важным для прокурора является выработка в себе правильного отношения к возможному несогласию суда с предъявленным обвинением. Чтобы отказаться от обвинения, прокурор должен быть разумным, критически мыслящим человеком, способным в интересах дела пренебречь ложным самолюбием, а вышестоящее руководство не должно судить о качестве следственной деятельности по количеству оправдательных приговоров, которые «портят картину».

Необходимо отметить, что в соответствии со старым УПК, если обвинение в ходе судебного следствия не подтвердилось, то дело отправлялось на дополнительное расследование, не обязывая прокурора отказываться от обвинения. Новый УПК ввел новую обязанность для суда: выносить оправдательный приговор, если обвинение не подтвердилось, или приостановить слушание дела на 1 месяц, если доказательств оказалось недостаточно. Если в эти сроки доказательства не будут представлены, суд обязан вынести оправдательный приговор.

Этика обвинительной речи прокурора. Обвинительная речь прокурора составляет лишь часть его деятельности по поддержанию государственного обвинения перед судом, которое в соответствии с уголовным законодательством должно быть объективным и обоснованным. По утверждению А.Ф. Кони, прокурор на суде выступает в роли говорящего публично судьи и, если он действительно убежден в виновности обвиняемого, должен заявить об этом суду, но «сделать это со спокойным достоинством исполненного грустного долга, без пафоса, негодования и преследования какой-либо цели, кроме правосудия». «Слово – одно из величайших орудий человека. Бессильное само по себе, оно становится могучим и неотразимым, если сказано умело, искренне и вовремя. Поэтому нравственным долгом любого судебного оратора является осторожное и умеренное обращение с этим оружием». Судебный оратор не должен забывать совета Фауста Вагнеру: «Говори с убеждением, слова и влияние на слушателя придут сами собою».

В процессе выполнения прокурором функции обвинения, осуществляемой им через обвинительную речь, на него ложится выполнение двух тяжелых обязанностей: с одной стороны, он выступает от имени государства, защищая интересы общества, на которые посягнул преступник; с другой стороны, он не имеет права нарушать законный интерес обвиняемого и его личное достоинство. Поэтому обвинение прокурора должно быть справедливым, т.е. соблюдающим равновесие между личным интересом обвиняемого и интересами общества.

Обвинительную речь прокурора принято делить на ряд последовательных частей, к каждой из которых предъявляется ряд нравственных требований:

1) характеристика особенностей рассматриваемого дела (преступления), оценка степени общественной опасности преступления, которая должна быть конкретной, объективной и не содержать преувеличений.

Необходимо отметить, что в недавнем прошлом в первой части обвинительной речи было обязательным давать «общественно-политическую» оценку преступления, для чего использовались стандартные социально-политические характеристики, получившие в профессиональном языке наименование «шапок», которые можно было примерять к любому делу. Эта часть речи, которую принято было называть «политической», обычно предшествовала приведению доказательств. Поэтому часто возникали ситуации, когда степень обвинения была большей, чем степень его доказанности;

2) анализ доказательств, подтверждающих обвинение. Нравственной и правовой обязанностью прокурора является обязанность доказать обвинение. По этому поводу Кони писал: «Обвинитель должен быть силен в доводах, а не в эпитетах»;

3) юридическая оценка деяния (квалификация преступления), которая должна быть основана на глубоком понимании сущности применяемого материального закона;

4) характеристика личности подсудимого, которая должна быть максимально объективной. Прокурор не вправе умалчивать о положительных чертах подсудимого, фактах, могущих смягчить его ответственность. Сведения из биографии могут приводиться только те, которые могут иметь отношение к преступлению. Нельзя «вменять в вину» обвиняемому непризнание им своей вины или уклонение от дачи показаний. Недопустимо использование насмешек, оскорбительных характеристик, заявления по поводу национальности, веры и т.д.

Прокурор должен помнить о принципе презумпции невиновности в отношении обвиняемого, который может быть оправдан.


Тема 9. Этика адвоката


Нравственная необходимость защиты. Конституция дает и гарантирует каждому человеку, привлеченному к ответственности, замечательное право – право на защиту, которое человеку помогает осуществлять адвокат. Необходимо отметить, что в деятельности адвоката чаще, чем в любой другой деятельности юриста, возникают ситуации, разрешение которых зависит от соблюдения не только правовых, но и нравственных норм.

Адвокатура РБ имеет многовековую историю: законодательное закрепление этот институт получил в 16 столетии в Статутах Великого княжества Литовского 1566 и 1588 годов, в которых впервые были сформулированы правила адвокатской этики. Особое значение в этой связи имеет Статут 1588 г., которым завершилась судебная реформа феодальной Беларуси. В артикулах этого документа (с 57 по 61) содержались нормы, предписывающие адвокату быть справедливым, честным и защищающим интересы своего клиента. В случае нарушения этих норм адвокат подвергался ответственности: в арт. 59 записано: «...адвокат, взявшись кому дело вести, а потом того не выполнил, или умышленно во вред кому, что в суде по небрежности своей упустил, тогда за это к заключению в тюрьме шляхетской на четыре недели должен быть приговорен, а вред, причиненный стороне, в чем убыток причинил, должен платить». В арт. 57 содержалась норма, предписывающая адвокатам оказывать бесплатную помощь в суде вдовам, сиротам и убогим людям, а «...если бы адвокат в ряду в этом повиноваться не хотел, такому адвокату и от иных особ в этом суде выступление не должно быть допущено».

Что касается нашего времени, деятельность адвоката регулируется следующими документами: законом «Об адвокатуре» (принят в 1993 г.), уголовно-процессуальным кодексом РБ, правилами профессиональной этики адвоката.

В соответствии с вышеперечисленными документами адвокаты имеют право оказывать следующие виды юридической помощи:

1) давать консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству;

2) составлять заявления, жалобы и другие документы правового характера;

3) осуществлять представительства в судах и других органах по гражданским делам и делам об административных правонарушениях;

4) участвовать в предварительном следствии и в суде по уголовным делам в качестве защитников, а также представителей потерпевших, гражданских истцов и гражданских ответчиков и др.

Адвокатом РБ может быть гражданин Республики Беларусь, имеющий высшее юридическое образование, стаж работы по специальности не менее 3-х лет или не имеющий такого стажа, но прошедший стажировку сроком от 6 месяцев до 1 года в адвокатуре, сдавший квалификационный экзамен и получивший лицензию на право занятия адвокатской деятельностью (ст. 7 Закона «Об адвокатуре»). Вместе с тем, к адвокатской деятельности не могут быть допущены лица, признанные: 1) недееспособными; 2) ранее совершившие умышленные преступления; 3) уволенные из органов по компрометирующим обстоятельствам.

Иметь адвоката – это право обвиняемого, и нельзя это право превращать в обязанность, т.е. навязывать адвоката помимо воли обвиняемого. Ему также принадлежит право персонального выбора адвоката, и грубым нарушением со стороны органов расследования является не допуск избранного обвиняемым адвоката под предлогом того, что адвокат уже назначен. Однако обвиняемому следует знать о тех различиях, которые существуют в процессуальных правах обвиняемого, имеющего адвоката, и обвиняемого, отказавшегося от него: обвиняемый, имеющий адвоката, не имеет права выступать в судебных прениях и произносить сам защитительную речь. Все это необходимо учитывать, обсуждая ходатайство об отказе от адвоката, и сообщать обвиняемому об изменениях в его процессуальных правах. Однако присутствие адвоката является обязательным, если (ст. 45 УПК):
  • обвиняемый несовершеннолетний;
  • обвиняемый не владеет языком, на котором ведется следствие;
  • обвиняемый психически неполноценен;
  • лицо обвиняется в совершении особо тяжкого преступления;
  • между интересами обвиняемых имеются противоречия и если хотя бы один из них имеет адвоката.

В данных и во всех остальных случаях нравственная необходимость защиты обусловлена следующими обстоятельствами:

1) недостаточной осведомленностью обвиняемого о своих правах и процессуальных гарантиях (в большинстве случаев обвиняемые по причине своего эмоционального состояния, а также юридической неграмотности не способны самостоятельно осуществить свое право на защиту);

2) содействием опровержению предъявленного обвинения по отношению к человеку, который не совершал преступления, и выяснению всех обстоятельств, смягчающих ответственность человека, совершившего преступное деяние;

3) необходимостью предотвращения ошибок, допущенных следователями, прокурорами, судьями;

4) созданием условий для полной уверенности общественности в справедливом решении суда, в безусловной справедливости приговора, что невозможно при отсутствии адвоката.

Одним словом, главной функцией и долгом адвоката является защита прав и процессуальных гарантий обвиняемого, т.е. его законных интересов.

Понятие о законном интересе обвиняемого. Законный интерес обвиняемого не сводится только к его интересу не быть невинно осужденным и несправедливо наказанным (это узкое и ограниченное представление о законном интересе обвиняемого, поскольку решение о виновности и о степени наказания решает суд). Законный интерес обвиняемого заключается в том, чтобы до решения суда выяснить все, что свидетельствует в его пользу, что опровергает обвинение, оправдывает обвиняемого и смягчает его ответственность. Адвокат защищает не преступление, а совершившего преступление от незаконных обвинений, от однобокой, подчас предвзятой трактовки содеянного (это его долг).

Адвокат должен защищать законный интерес обвиняемого, даже если вина очевидна. Отказаться от защиты в случае очевидности вины адвокат не вправе. Однако «Правилами адвокатской этики» оговариваются случаи, когда он имеет право отказываться от защиты:

1) если является родственником лица, которое ведет дознание, предварительное следствие или рассматривает дело в суде;

2) ранее участвовал в данном деле в качестве потерпевшего, истца, ответчика, понятого, свидетеля, следователя, прокурора, судьи и т.д.;

3) по этому же делу защищает или ранее защищал другое лицо, интересы которого противоречат интересам обратившегося за защитой;

4) является родственником адвоката, который по тому же делу оказывает юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам обратившегося за юридической помощью;

5) ранее участвовал в деле в качестве общественного защитника и интересы обратившегося к нему по тому же делу противоречат интересам ранее защищавшегося лица;

6) ему стали известны какие-либо обстоятельства дела, которые ему доверил другой обвиняемый или противная сторона;

7) обратившийся требует принять для защиты его интересов заведомо ложные, незаконные обстоятельства (подложные документы, лжесвидетельства) и другие неблаговидные средства;

8) дело сложное, и адвокат сам предвидит, что не сможет надлежащим образом осуществить защиту.

Долгом адвоката является защита законного интереса обвиняемого, однако эту защиту он обязан осуществлять законными средствами.

Этические условия применяемых адвокатом средств защиты. Адвокат имеет право пользоваться только законными средствами защиты (ст. 48 УПК):
  • у адвоката отсутствует право на ложь, даже если ложь – единственный способ защитить невиновного;
  • адвокат обязан предотвращать попытки подзащитного злоупотреблять своими правами;
  • не имеет права обвиняемому рекомендовать не признавать свою вину, если он ее признает, и признавать, если он ее не признает (т.е. обвинять своего подзащитного). В тех случаях, когда подзащитный признал свою вину, а адвокат, изучив собранные по делу доказательства, пришел к выводу, что вина не доказана или вызывает сомнение, он должен занять самостоятельную, независимую от подзащитного позицию защиты;
  • адвокат имеет право пользоваться сомнительными доказательствами (в данном случае он использует право обвиняемого на толкование сомнительных доказательств в его пользу);
  • адвокат не имеет права обвинять не своего подзащитного. Однако на практике адвокаты это делают, умело пользуясь статьей (ст. 44), которая запрещает одному адвокату защищать двух обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого, и тем самым как бы разрешает адвокату обвинять человека, которого он не защищает. Выполнять функцию обвинения адвокат может, только участвуя в качестве представителя потерпевшего или гражданского истца;
  • адвокат не имеет права сообщать следствию или суду те факты, которые обвиняемый от них скрывает. Речь идет о так называемом праве на «адвокатскую тайну», что подкреплено законом, поскольку адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля, даже если ему признались в совершении преступления.

Новый УПК предоставил адвокатам право участвовать в следственных действиях, наделив их многими полномочиями:
  • участвовать в деле с момента фактического задержания или возбуждения дела в отношении конкретного лица;
  • беспрепятственно общаться со своим подзащитным наедине и конфиденциально;
  • участвовать во всех допросах;
  • знакомиться с процессуальными решениями и протоколами следственных действий, произведенных с участием его подзащитного в отсутствии адвоката;
  • собирать по своей инициативе сведения, относящиеся к обстоятельствам совершенного преступления, и представлять их органу, ведущему уголовный процесс (ст. 48). Для этого он может опрашивать нужных лиц, запрашивать необходимые справки и т.д. Однако адвокат не имеет права незаконными средствами добывать сведения (это нельзя назвать самостоятельным адвокатским расследованием, поскольку для этого нужны услуги частного детектива);
  • заявлять отводы и ходатайства и в случае отклонения их следователем обжаловать постановление следователя прокурору.