Geum.ru

Шариат и права Человека

Вид материалаЗакон
Общие соображения
Исторические предпосылки и культурная легитимность
Оценка исторического шариатского государства с точки зрения конституционализма
Источники и природа власти правителя
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10

 

 











Было бы логично начать обсуждение публичного права ислама с рассмотрения структуры и организации государства, порядка распределения и осуществления власти и прочих относящихся к этой теме вопросов. Именно в рамках государственной организации через распределение и осуществле ние власти определяются законом отношения между частными лицами и официальными органами (что и является предметом внутреннего публичного права). В этих рамках совершаются различные официальные действия, влияющие на основные индивидуальные и коллективные права и свободы в государстве, и проводится внешняя политика. Рассмотрев в данной главе проблему основных прав и свобод человека с точки зрения конституции, мы затем вернемся к более подробному рассмотрению некоторых специальных аспектов этих прав и свобод (осуществления уголовного права и гарантий прав человека на международном уровне) в гл. 5 и 7.

Поскольку правоведы-основоположники и последующие поколения ученых периода раннего ислама не мыслили в терминах «позитивного права», противопоставляя его религиозным и этическим вопросам, и уж тем более не мыслили в терминах конституционного права, нам необходимо ввести наши собственные критерии определения тех принципов и правил шариата, которые рассматриваются здесь как относящиеся к конституционно правовым вопросам.

Современный конституционализм и его значение для мусульманских обществ

На мой взгляд, изложенная ниже концепция современного конституционализма отражает консенсус, существующий в современном общественном мнении как внутри мусульманского мира, так и за его пределами. Поскольку наиболее четко эта концепция и вытекающие из нее выводы были сформулированы в западных странах, ниже будут цитироваться западные авторы. Это не означает однако, что западный конституционализм является идеальной моделью для мусульманских и вообще для любых народов. Я полагаю, что достижения Запада в этой области следует рассматривать как вклад в общую копилку опыта и знаний человечества, которыми могут пользоваться мусульманские и другие народы, как это представляется им правильным в свете их собственных религиозных и культурных традиций. Предлагаемый ниже общий обзор конституционализма дается именно в этом свете и должен рассматриваться именно так.

Общие соображения

Человеческое общество нуждается в какой-то форме власти, обладающей необходимыми средствами для поддержания закона и порядка и для руководства политической, экономической и социальной деятельностью. Однако, как уже давно стало очевидно, чтобы избежать коррупции и злоупотребления властью и обеспечить правильное использование полномочий правительства для достижения законных целей законными методами, структура и действия правительства должны определяться четко сформулированными и строго применяемыми правилами. Этот свод законов, принятый и применяемый в данном государстве, называется его конституцией. Формально, конституция государства — свод законов и постановлений, создающий различные правительственные органы и определяющий их отношения между собой и отношения между ними и частными лицами как индивидами, так и коллективами. Это «органичный и фундаментальный закон государства, определяющий характер и концепцию власти в нем; организующий эту власть, регулирующий, распределя ющий и ограничивающий функции ее различных ветвей и предписываю щий степень и порядок использования верховной власти». Конституци онализмом именуются теория или принцип конституционного правления, а также приверженность этой теории. Схожим образом другой источник определяет конституционализм как принцип, в соответствии с которым «государственная власть должна осуществляться в соответствии с законом; государственные и общественные институты, исполнительная и законодательная власть проистекают из конституции, которой нужно следовать и которую нельзя нарушать по произволу тех, кто в данный момент стоит у власти; короче говоря, речь идет о власти законов, а не людей».

Но хотя эти определения на определенном уровне и полезны, для нас они недостаточны. Ведь этим широким определениям может соответствовать любой основной закон (конституция), содержащий элемент регулирования, распределения и ограничения властей и функций правитель ства, и любая форма правления, основанная на формальном законе, сколь бы жестоким и несправедливым он при этом ни был. На том же основании любую форму правления, осуществляемую в соответствии со своей конституцией, пришлось бы считать конституционной. Но если мы хотим судить о справедливости, правомерности и приемлемости определенной конституции и действующей в соответствии с ней власти, мы должны больше знать о политической функции конституции и вводимых на ее основании законов.

Я полагаю, что ни у кого не вызывает сомнений, что конституци онализм — это нечто большее, чем просто правление в соответствии с любой «конституцией». Конституция в истинном смысле этого слова должна не только вводить эффективные ограничения полномочий правительства и налагать на него необходимые обязательства, но она должна делать все это ради достижения определенных целей. Поэтому конституцию определяли как «образующую целостную систему совокупность законов, институтов и традиций, в соответствии с которыми общество согласилось, чтобы им управляли и которые основаны на некоторых определенных разумных принципах и имеют своей целью достижение определенных общественных благ». Это в целом приемлемое определение следует рассматривать в свете следующих соображений.

Представления о том, что можно считать требованием разума и что считается общественным благом, меняются в зависимости от места и времени. Так, многое из того, что в средние века представлялось вполне разумным и соответствующим общественному благу, сегодня уже неприемлемо. Например, раньше право принимать участие в управлении государством было предоставлено лишь ограниченному кругу лиц, относящих ся к привилегированным классам или группам, а сегодня уже ни у кого не вызывает сомнения, что это право должно распространяться на все взрослое население государства. Поэтому, говоря о сообществе, чье одобрение делает конституционный порядок легитимным, мы сегодня имеем в виду все население в целом, а не какой-то его особый сегмент.

Кроме того, хотя постепенное изменение представлений о разумном и об общественном благе — это прежде всего, конечно же, внутренний процесс данного общества, на него оказывают влияние также опыт и достижения других обществ. Хотя в истории цивилизаций так было всегда, в современном взаимозависимом и все более едином мире это особенно верно. Поэтому я утверждаю, что и внутренние, и внешние факторы сегодня способствуют тому, что конституционализм должен рассматриваться не просто как рациональное и эффективное соотношение целей и средств, позволяющее добиваться желаемых целей законными средствами, но и как определенный тип такого соотношения. И цели, и средства конституционализма, как я полагаю, должны способствовать достижению необходимого баланса между личной свободой и социальной справедливостью.

В данной работе мы считаем само собой разумеющимся, что национальное государство как наиболее жизнеспособная форма крупной социальной и политической организации не только существует в настоящее время, но, вероятно, сохранится и в будущем. Независимо от того, на каком этапе интеллектуального и политического развития Европы зародилась данная модель и каким образом она была принята другими народами или была навязана им, не вызывает сомнений, что национальное государство стало моделью универсальной. Мусульмане, живущие во всем мире, унаследовали эту форму правления от своего колониального прошлого, но добровольно сохраняли свои национальные государства десятки лет после обретения независимости. Несмотря на то, что исторически отношение мусульман к концепции национального государства было амбивалентным, этот институт сейчас прочно и бесповоротно установился во всем мусульманском мире. В связи с этим, оценивая сегодня любую конкретную конституцию мусульманского или немусульманского государства с точки зрения ее способности обеспечивать необходимый баланс индивидуальных свобод и социальной справедливости, мы должны рассматри вать ее именно в контексте современного национального государства. В частности, я полагаю, что современные национальные государства должны основываться на принципе равенства всех граждан перед законом без какой-либо дискриминации по таким признакам, как раса, цвет кожи, язык, пол, религия или политические и другие взгляды. Конституция, которая санкционирует дискриминацию граждан государства, недостойна называться конституцией, а правительство, действующее в соответствии с подобным инструментом угнетения и унижения собственных подданных, нельзя рассматривать как конституционное.

Представительную форму правления на основе всеобщего избирательного права часто считают признаком конституционализма, однако это условие необходимое, но недостаточное. Как ясно показала история недавнего времени, всеобщее избирательное право может приводить к тирании большинства или меньшинства или даже одного человека и поддерживать эту тиранию. Поэтому важно подчеркнуть, что все действия правительства должны быть подконтрольны высшим и основополагающим принципам, гарантирующим права отдельных личностей и меньшинств, так, чтобы любые действия законодательной или исполнительной власти, противоречащие этим принципам, были неправомочными. Термины большинство и меньшинство можно считать весьма условными, так как количественное большинство не обязательно является большинством политическим. Здесь важна принципиальная установка на защиту прав всех, кто подвергается угнетению или дискриминации, или кому это грозит, независимо от того, составляют ли они большинство, меньшинство или это просто отдельный человек.

Предвосхищая необходимость вносить в конституцию изменения или дополнения в соответствии с меняющимися условиями, мы всегда должны иметь какой-то механизм или процедуру для внесения таких изменений. Но если с формальной точки зрения механизм или процедура внесения поправок в конституцию были соблюдены, конституция может быть изменена на законном основании, хотя внесенные изменения могут при этом подрывать наиболее фундаментальные аспекты конституциона лизма. Поэтому, чтобы гарантировать себя от этой угрозы и быть уверенными, что средства не уничтожат цель или что содержание не будет потеряно при сохранении формы, мы должны сформировать достаточно прочный национальный консенсус относительно фундаментальных принципов конституционализма.

В заключение этого общего обзора стоит отметить, что эта концепция имеет все же ограниченное значение. Выработка политики и введение в действие законов и постановлений, а также реальное проведение этой политики и использование этих законов в интересах справедли вости, индивидуальных свобод, социального равенства, политической стабильности, экономического роста и справедливого распределения национального богатства предполагают постоянный и точный учет противоборствующих интересов и меняющихся приоритетов. Принцип конституционализма не может раз и навсегда примирить эти интересы и приоритеты. Скорее, конституционализм просто обеспечивает в условиях данного национального государства рамки, институты и механизмы, позволяющие примирить разные интересы и решать спорные вопросы.

Исторические предпосылки и культурная легитимность

О любом современном государстве можно сказать, что у него есть конституция в предельно широком смысле этого слова, т.е. минимальный набор законов и постановлений, позволяющих создать различные правительственные органы и определить их отношение между собой и с подданными этого государства. Можно также сказать, что некоторый минимальный конституционализм существовал и в истории ряда древних и средневековых цивилизаций. Но если принять определение конституционализма на основании тех критериев, которые мы сформулировали выше, то ни одну из существовавших в древности цивилизаций и очень немногие современные государства, а возможно даже ни одно из них, нельзя будет назвать конституционной системой в полном и специфическом значении этого термина.

«Конституции» древних цивилизаций не были конституциями в полном смысле этого слова, потому что они не предусматривали и не гарантировали все основные права человека и социальные права граждан, и потому что в число этих обладающих правами «граждан» не входили значительные социальные группы (например, женщины и рабы). Эти недостатки данных «конституций», особенно лишение таких групп, как женщины, права на свободное волеизъявление и сам факт существования рабства вообще не позволяют с точки зрения современного конституцио нализма видеть в них конституции.

В большинстве современных государств, на мой взгляд, отсутствуют надежные гарантии гражданских и политических, а также экономических, социальных и культурных прав. Однако несколько современных государств все же могут гарантировать в достаточной мере и те, и другие права в соответствии со стандартами конституционализма. Большинство этих стран, безусловно, относятся к западной демократической социалистической традиции. Но тот факт, что конституционализм ассоциируется с западной традицией, на мой взгляд, не может служить достаточным основанием для того, чтобы принять его или отвергнуть. Принятие или непринятие конституционализма и всех вытекающих из него следствий должно основываться на рациональных и разумных аргументах. Я полагаю, что существуют как минимум два аргумента в поддержку универсальной ценности принципа конституционализма и его применимости в не-западных культурных традициях — моральный и эмпирический.

Моральным обоснованием конституционализма служит простой принцип, разделяемый культурными и религиозным традициями во всем мире, в соответствии с которым мы должны относиться к другим людям так, как хотели бы, чтобы они относились к нам. Следует поставить себя на место другого человека и понять, устраивает ли его или ее данное положение. Если мы сами не хотим, чтобы нас лишили тех гарантий, которые предоставляет конституционализм, и не хотим жить в государстве, не соответствующем принципам конституционализма как они были определены выше, то мы не можем, с моральной точки зрения, защищать попытки навязать подобную государственную систему другим. Я уверен, что любой человек сам хотел бы пользоваться всеми благами конституционализма и поэтому должен признавать право других людей на эти блага.

Эмпирический аргумент в поддержку всеобщей применимости принципа конституционализма сводится к тому, что этот принцип был принят на основании свободного выбора подавляющим большинством людей во всем мире. Большинство народов Африки и Азии во время колониального правления не пользовались самым основным конституционным правом — правом на самоопределение. Но добившись независимости, почти все бывшие колониальные народы приняли конституционализм как идеал, к которому они стремятся. Этот феномен нельзя объяснить просто как пережиток колониализма, поскольку конституци онные режимы сохраняются уже несколько десятилетий после отмены колониального господства и во многих этих странах за это время было принято уже несколько конституций. Конституционализм, как бы ни было трудно воплотить его в жизнь на практике, продолжает быть свободным выбором подавляющего большинства народов земли, в том числе и мусульманских народов.

Совершенно очевидно, что проводя транс-культурный анализ таких концепций как конституционализм, следует учитывать риск упрощения и преувеличения или преуменьшения их общеприменимости. С одной стороны, надо в высшей степени скептически относиться к утверждению о том, что «теоретическая модель, необходимая для оценки законов, конституций, политики и судопроизводства в разных культурах, уже существует в законченном виде на Западе». С другой стороны, к противополож ному утверждению, что «каждая культурная система настолько уникальна и неповторима, что практически все черты сходства, обнаруженные в результате тщательного изучения специфических особенностей правовой системы данной страны и сравнения ее с другими правовыми системами, следует считать чисто внешними и незначительными» также следует относиться с большим скептицизмом.

Лично я не считаю, что западная модель идеальна и существую щие в других культурах конституции следует оценивать по степени их близости к этой модели. Ценность модели, которую защищаю я и которая была кратко очерчена в предыдущих разделах этой главы, вообще не зависит от того, на сколько она соответствует уже существующим в мире моделям. Мой тезис заключается в том, что мы должны стремиться к этой модели независимо от того, кто еще стремится к ней или уже достиг ее. Однако достижения западной (как и не-западных) цивилизаций, безусловно, многое дает нам для построения и осуществления исламского конституционализма.

Одновременно, я признаю, что всякие культурные и религиозные традиции могут претендовать на уникальность и самобытность. Они будут определять специфику подхода к разным проблемам, но в рамках универсального морального и политического принципа, каким является конституционализм. Именно с этих позиций мы должны оценивать претензии на уникальность данной культурной системы и, признавая их некоторую справедливость, не отказываться при этом от принципиального подхода к данному вопросу. Иными словами, мы должны рассмотреть альтернатив ные подходы к конституционализму и оценить их с позиций моральной и эмпирической универсальности самого принципа конституционализма, с тем чтобы или принять их, или отвергнуть. Для такого анализа и оценки исламской традиции, отраженной в шариате, я предлагаю далее обзор принципов шариата, которые имеют отношение к вопросам государствен ного устройства, чтобы определить их соответствие или несоответствие требованиям современного конституционализма.

Оценка исторического шариатского государства с точки зрения конституционализма

Юристы — создатели шариата не мыслили, как мы уже говорили, в терминах позитивного права (т.е. не противопоставляли его религиозным и этическим нормам), не говоря уже о том, чтобы выделять и особо рассматривать вопросы конституции и другие вопросы публичного права. Поэтому при определении и оценке принципов шариата, относящихся к этой сфере, мы должны использовать концепцию и значении конституционализма, как они были описаны выше.

Наиболее ярким примером воплощения конституционной теории, имплицитно содержащейся в шариате, может служить мединское государство, созданное самим Пророком в 622 г. н.э. и развивавшееся под управлением его четырех преемников (ал-кулафа ал-рашидун). Как бы ни называть мединское государство Пророка в современной терминологии — теократическим или номократическим, ясно, что оно de facto имело специфическую организацию, которая должна была сохраниться и после смерти Пророка со всеми необходимыми модификациями, связанными с прекращением Божественного откровения . В соответствии с этой точкой зрения, правитель мусульманской общины после Пророка стал именовать ся Халифат Разул ал-Аллах, т.е. халиф (преемник, заместитель) Посланника Аллаха, Пророка. Таким образом, для суннитского большинства халиф был преемником Пророка как верховного политического правителя мусульманской общины, хотя и не являлся его преемником в качестве Пророка и человека, непосредственно направляемого Богом.

Изучая мединскую модель, мы видим, что халиф либо избирался небольшой группой мусульман, либо назначался предыдущим халифом, после чего все мусульманское население приносило ему клятву верности (бийя), утверждая тем самым это назначение. Отсутствие четкой основы политической легитимности назначения халифа и неформальный характер этой процедуры в мединской модели привели к тому, что назначение халифа постепенно выродилось в прямую наследственную монархию, и клятва верности новому халифу принималась при жизни правящего халифа. На эту историческую модель как на идеал, к воспроизведению которого они стремились, на разных этапах мусульманской истории ссылались многие мусульманские ученые. И несмотря на многочисленные призывы к реформе, в данной сфере шариата до сих пор не было принято сколь-либо значительных изменений. Поэтому, до тех пор, пока подобные изменения не будут сознательно приняты современными сторонниками шариатского государства, мы вправе рассматривать с точки зрения современного конституционализма эту историческую модель как именно ту модель, которую предполагают воплотить сторонники шариата сегодня.

Источники и природа власти правителя

Правление Пророка бессмысленно рассматривать с точки зрения конституционализма. Конституционализм предполагает юридические ограничения власти правителя и его политическую подотчетность другим людям, в то время как Пророк был для мусульман посланником Аллаха и его слова и дела сами были единственным критерием того, что правильно и законно. Используя юридические термины, можно сказать, что Пророк был изначальным сувереном и создателем исламского государства. Однако на смену ему пришли люди, обладавшие той же политической властью, но не имевшие соответственной власти религиозной. Хотя считалось, что право халифа на власть основывается на вере народа в его высокие моральные качества и верность учению Пророка, после того, как халиф уже был назначен и ему была принесена бийя (клятва верности), ни на одной из последующих стадий его правления не было никакой возможности проверить эту основу его политической легитимности и отказать ему в поддержке и верности. Другими словами, хотя считалось, что власть халифа основывается на народной поддержке, но не существовало никаких механизмов, с помощью которых эту поддержку можно было бы свободно выражать, ограничивать или отказывать в ней. Я считаю, что именно отсюда возникает главная проблема с конституционностью шариатской модели исламского государства.

Вторая проблема связана с природой и размерами власти Пророка, которая была унаследована его преемниками — халифами. В первые 10 лет существования мединского государства Пророк, единственный получатель и интерпретатор божественного откровения, был полновластным главой исполнительной и юридической власти в общине. С конституци онной и юридической точки зрения, Пророк был единственным человеческим сувереном мединского государства, носителем высшей и абсолютной законодательной, исполнительной и юридической власти. Не вызывает сомнений, что мусульмане приняли правление Пророка спонтанно и добровольно из глубокой преданности его притягивающей и подавляющей личности и глубокого понимания верности его задач и правильности его методов. Однако это не должно увести нас от вопроса о конституционной природе его правления. На мой взгляд, многочисленные ошибки и проблемы в исламской политической теории объясняются именно тем, что поколения мусульман, жившие после смерти Пророка, не смогли правильно оценить особую и специфическую роль Пророка и пытались воспроизвести ту же модель правления для его преемников — халифов.

Вполне возможно, что первые четыре халифа не стремились унаследовать власть Пророка во всей ее полноте, но факт остается фактом, на них смотрели как на наследников этой власти. Более того, учитывая природу политических и социальных институтов в до-исламский и ранне исламский периоды, вполне возможно, что именно такой уровень преемственности следует считать естественным. Но когда данная модель была признана последующими поколениями мусульман наиболее авторитетной моделью исламского государства, шариат вступил в непримиримое противоречие с конституционализмом. Возможно, ряд мусульманских юристов и ученых последующих поколений и осознавали какие проблемы несет в себе эта модель, но они тем не менее продолжали рационализиро вать и защищать ее в течение многих веков.

После принятия и закрепления модели, в соответствии с которой халиф считался преемником Пророка как верховного правителя, чьи полномочия не контролировались ни одним человеком или группой людей, бесполезно было пытаться структурировать или ограничить власть правителя в соответствии с требованиями конституционализма. В качестве высшего представителя божественной власти правитель сам определяет, какая точка зрения или какая трактовка шариата считается правильной и сам решает как применить ее на практике. Он может делегировать некоторые свои законодательные, исполнительные и судебные полномочия, но сохраняет за собой власть отменить любые решения своих уполномоченных и судей.

Некоторые ученые утверждали, что поскольку сам Аллах в исламе является законодателем, в рамках шариата не может быть никакой законодательной деятельности или законодательной власти На мой взгляд, это утверждение неверно, так как при определении применимости принципов и правил шариата всегда исходили из оценок и суждений людей. Для создания юридических принципов и правил необходимо было как-то интерпретировать Коран и Сунну. Современный мусульманский автор справедливо определяет природу и значение законодательной власти в рамках шариата следующим образом:

«Ни в коей мере не посягая на право создавать законы, которым владеет лишь Аллах, мы не можем не признать, что существовала и существует потребность в земном авторитете, который понимает и трактует Божественное право или уточняет его детали. Дело в том, что часто в шариате указан только общий принцип, на основе которого люди сами должны разработать все вытекающие из него юридические детали и правила. Кроме того, шариат иногда сознательно предостав ляет человеческому разуму право вырабатывать правила, регулирую щие определенные сферы деятельности. И сам факт существования различных исламских правовых школ говорит о том, что многие исламские законы по природе своей являются продуктом интерпрета ции шариата и сделанных на его основе умозаключений. Но для таких интерпретаций, умозаключений и разработок нужна идентифицируе мая законодательная власть, которая таким образом будет in pari materia (однотипной) с законодательной властью в конституционном государстве, изучаемом современной политической наукой».

Именно в этом смысле и следует рассматривать законодательные функции в рамках шариата. В соответствии с исторической моделью, хотя халиф мог основываться на мнениях своих судей и других юристов, эти функции полностью принадлежали ему. Так, в случае если возникают разногласия между юристами, а подобные разногласия встречаются почти всегда, «за правителем признается право признать мнение одной из сторон наиболее подходящим в данной ситуации».