Шариат и права Человека

Вид материала

Закон

Содержание Исторический фон Этапы становления шариата Развитие исламской юриспруденции Источники и техника шариата Истоки исламского возрождения Меняющаяся основа публичного права в мусульманском мире Противоречивые требования перемен

Подобный материал:

• Как зарождались и развивались права человека, 89.57kb.
• Права человека в современном мире, 59.81kb.
• Права человека и права народа. Могут ли они входить в противоречие между собой, 1421.4kb.
• Урок права «Права человека. Ребенок и его права», 29.59kb.
• Принцип уважения прав человека, 161.24kb.
• Шариат как источник законодательства, 273.22kb.
• Понятие права. Роль права в жизни человека, общества и государства. Соотношение права, 146.44kb.
• Программа дисциплины Тема I. Международно-правовой институт экологических прав человека:, 91.01kb.
• И гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам, 36.24kb.
• Реферат по курсу "История государства и права зарубежных стран" на тему "Возникновение, 162.65kb.

 

 

	Для мусульман шариат является «совокупностью обязанностей людей» — и моральной теологией, и этическим кодексом, и источником высоких духовных чаяний, и детально расписанной ритуальной схемой и набором формальных требований. Он определяет все аспекты публичного и частного права, правила гигиены и даже нормы вежливости и понятие хороших манер. Привнесение любых новшеств в любой раздел шариата рассматривается большинством мусульман, которые считают весь шариат священным, как ересь. Этот широко распространенный взгляд создает мощный психологический барьер, который усиливается еще больше в связи с угрозой уголовного преследования за отступниче ство (ридда); подобная угроза вполне реальна сегодня, например, в таких странах, как Судан. В качестве первого шага к преодолению этого барьера можно показать, что публичное право исторического шариата не является на самом деле божественным правом, которое со всеми его специфическими принципами и детальными правилами было непосредственно открыто Аллахом Пророку Мухаммеду. Если нам удастся показать, что шариат был создан ранними мусульманскими правоведами на основе главных источников Ислама — Корана и Сунны, что он явился результатом человеческой интерпретации этих текстов и логических построений, сделанных на их основе, возможно, современные мусульмане с большей готовностью признают возможность значительных реформ в нем. Хотя в данной работе мы в первую очередь исследуем те аспекты шариата, которые связаны с публичным правом, необходимо начать с общего рассмотрения источников и развития шариата, так как весь последующий анализ шариатского общественного права возможен только в контексте всей системы шариата в целом. Литература об источниках и развитии шариата слишком обширна, чтобы ее можно было здесь детально проанализировать. Однако в этой литературе можно выделить наиболее важные явления и персоналии, имеющие значение для выработки правильной методологии, пригодной для развития современного исламского публичного права. При рассмотрении этапов становления шариата и развития исламской юриспруденции, меня интересует не абстрактный шариат и не тот шариат, который может возникнуть при различных вариантах толкования Корана и Сунны, но тот шариат, который сформировался в реальности, в историческом опыте мусульман. Это именно тот шариат, который традиционалисты и фундаменталисты предполагают применять сегодня. Мы должны четко разобраться с тем, что же такое шариат сегодня, прежде чем мы сможем перейти к анализу того, каким он должен бытьв будущем. Исторический фон Пророк Мухаммед родился в Мекке, торговом городе в Западной Аравии, в 570 г. В течение некоторого времени он был торговцем, работал, в том числе, и в партнерстве со своей первой женой Хадиджой, а затем стал погружаться в молитвы и медитацию в Мекке и ее окрестностях. Считается, что к 610 г. н.э. Пророк стал получать божественные откровения, т.е. Коран, после чего он начал пропаганду своей религиозной и социальной реформы. Общая реакция жителей Мекки, в основном — курейшитов, соплеменников Пророка, была крайне негативной и враждебной. Но Пророк был упорен, и в конце концов за 13 лет его миссии в Мекке у него образовался небольшой круг последователей. Поскольку преследования его и его сторонников участились и стали принимать все более жестокие формы, Пророк начал искать среду, более восприимчивую к его проповеди, которую и нашел в конце концов в Медине, основной сельскохозяйст венной общине в Западной Аравии. В 622 г. н.э. Пророк и его первые последователи, известные как ал-мухаджирун мигранты), покинули Мекку и поселились в Медине, где их с радостью приняли ал-ансар сторонники). Это целенаправленное переселение, известное под термином хиджра миграция), положило начало мусульманскому летосчислению. Хиджра привела не только к значительному росту числа мусульман и возникновению первого мусульманского государства в Медине, но и повлекла за собой существенное изменение темы и содержания послания. Общепризнанно, что во время мекканского периода Коран и Сунна содержали, главным образом, религиозные и моральные предписания; и до начала мединского периода в них не было политических или юридических норм. Само собой напрашивается объяснение этого тем, что в Медине Коран и Сунна должны были отвечать конкретным социальным и политическим нуждам установившейся мусульманской общины. После того, как мусульмане получили возможность развивать собственные институты и применять на практике нормы своей новой религии, им стали необходимы более подробные инструкции и руководство. Изменение содержания, в отличие от изменения предмета, не так очевидно и не получило, на наш взгляд, должного внимания. Мой тезис заключается в том, что это изменение связано не только с переходом от общих положений к частным, от религиозных и моральных к политичес ким и правовым, но и в новом значении и смысле Корана и Сунны. Специфические политические и юридические нормы Корана и Сунны мединского периода не всегда соответствуют по значению и смыслу посланию, открытому Пророку в Мекке. Поскольку теперь речь шла об особом политическом сообществе в конкретном историческом и географическом контексте, были необходимы некоторые поправки, которые и были внесены. В течение 10 своих последних лет после хиджры Пророк сосредоточил усилия на объединении мусульманской общины в Медине и вокруг Медины. Племя Курейш и его союзники по-прежнему были враждебны, что привело к нескольким крупным сражениям и набегам, пока, наконец, не был заключен сулх (мирный договор) ал-Худайбийя (по названию местечка ал-Худайбийя) в 628 г.. К моменту нарушения этого договора племенем курейш, т.е. примерно два с половиной года спустя, Пророк и его сторонники были уже достаточно сильны, чтобы беспрепятственно войти в Мекку. Таким образом, ко времени своей смерти в 632 г. Пророк установил мусульманское правление на всей территории Аравии и обратил большинство ее жителей в Ислам. Необходимость определить преемника Пророка как религиозного и политического руководителя мусульманской общины привела к первому серьезному кризису. Некоторые отголоски этого кризиса чувствуются до сих пор. Борьба за звание преемника Пророка, халифа, велась не только между основными группами, мухаджирами (т.е. теми, кто пришел с Пророком из Мекки в 622 г.) и ансарами (теми, кто гостеприимно принял и поддержал его в Медине); но и среди наиболее видных представителей мухаджиров, группы, которая в целом была более сильной, чем ансары. Первым халифом стал Абу-Бакр (первый взрослый мужчина — последователь Пророка и его старый друг). Мусульмане, которые в этом первом и последующих противостояниях в борьбе за должность халифа поддерживали Али (двоюродного брата и зятя Пророка), впоследствии составили отдельное направление в Исламе, известное под названием шиа («партия» Али). На смену Абу-Бакру пришли два самых известных мухаджира — Омар и Осман — и лишь после них халифом стал Али. Однако правление Али было недолговременным и беспокойным и закончилось его убийством и воцарением в 661 г. династии Омейядов. Правление Омейядов длилось до 750 г., когда они были свергнуты, а на смену им пришла династия Аббасидов, которая правила несколько веков. Таковы основные этапы древней мусульманской истории, которые важно знать при определении истоков и развития шариата. Этапы становления шариата Шариат, как любая другая правовая система, развивался в соответствии с основными этапами развития общества, жизнью которого он был призван управлять. Техника выведения шариата из божественных источников и формулировка его основных идей и принципов, безусловно, является продуктом интеллектуальных, социальных и политических процессов в мусульманской истории. Невозможно подробно проанализиро вать все эти процессы, но их краткий обзор, который поможет понять, как создавался шариат, может быть полезен. Первые три века Ислама (7-9 века н.э.) были периодом создания шариата. В это время основными историческими факторами, влиявшими на разработку шариата, были территориальные и демографические характеристики мусульманского общества и его политический и социальный контекст. Громадное значение имели также этапы распространения мусульманства и обращения в ислам многочисленных этнических и культурных групп. Эти территориальные и демографические факторы определяли политическую и социальную природу мусульманского государства; на их основе в первые три, имевшие принципиальное значение, столетия Ислама развились институты нового общества. Сочетание этих факторов значительно повлияло на формирование шариата. Все исторические документы согласно характеризуют основные черты уникальной экспансии мусульманства в течение нескольких десятилетий после смерти Пророка в 632 г., начавшейся с города-государства Медины и приведшей к созданию огромной империи, простиравшейся от Испании до Северной Индии. Это феноменальная экспансия, произошед шая за такой короткий период, привлекла к Исламу многочисленные этнические и культурные группы, многие из которых были наследниками собственных, древних и сложных цивилизаций и имели свои государст венные и правовые системы. Для эпохи поздних Омейядов и ранних Аббасидов характерны консолидация и ассимиляция, в результате которых эти разрозненные группы составили исламское единое целое. Процесс исламизации предполагал принятие и адаптацию до-исламских норм и институтов как арабской, так и не-арабской частей мусульманского населения. Этот процесс развивался медленно, потому что был ограничен средствами передвижения, связи и другими технологическими ресурсами 7 и 8 веков. Тем не менее, он был глубоким и эффективным и смог создать условия для развития шариата, а также искусства и науки в рамках исламской цивилизации в течение нескольких последующих веков. Предлагаемая ниже выдержка из работы Фазлура Рахмана отражает общий мусульманский взгляд на природу государства и его отношение к шариату, господствовавший до конца правления Омейядов. «В период правления первых четырех халифов (т.е. примерно до 40/660) главой государства и правительства у мусульман был халиф. Однако между государством и мусульманской общиной в это время не было большого различия, так как в Медине жили многочисленные Сподвижники Пророка; особенно это относится к старшим из них, которые выступали в роли советчиков и контролеров и принимали непосредственное участие в управлении государством и законотворчестве. На этой стадии трудно разграничить и даже различить право и административное управление. Лишь условно, «из вежливости», можно приписать законотворческие функции халифам этого периода, так как законы создавались совместно всей общиной или ее старейшинами. Во время правления Омейядов однако в состав правительства вошла правящая автократия, которая уже не была единым целым со всем обществом. Правители из династии Омейядов управляли обществом из Дамаска, руководствуясь, конечно, главным образом Кораном и Сунной, но они толковались их советниками и приближенными, исходя из принципа целесообразности и с учетом местных особенностей различных провинций... Первым халифом династии Омейядов, который систематически и серьезно отнесся к применению шариатского права, был Омар-ибн-абд-аль-Азиз, правивший в начале 8 века н.э.». Часто говорят, что реальная и глубокая исламизация системы правления и судопроизводства не относились к числу главных приоритетов Омейядов, так как правители этой династии были заняты прежде всего проблемами внешней экспансии и обеспечения внутреннего единства своих владений. Однако в эру Омейядов исламизация , в определенной степени, все же имела место, поскольку она служила их главным стремлени ям к внутреннему единству и внешней экспансии. Считается, что Аббасиды, бросившие вызов Омейядам, обвинив их в том, что они не были достаточно ревностны в деле распространения Ислама, и пришедшие им на смену, применяли шариат шире и жестче. Возможно, это утверждение и справедливо применительно к самому началу правления Аббасидов, но со временем политическая необходимость вынудила Аббасидов отойти на практике от теории шариата. Однако нельзя недооценивать важности приверженности Аббасидов шариату в начале их правления (а в теории — и в дальнейшем). Эта приверженность позволила определить источники и технику шариата и сформулировать его фундаментальные концепции и основные принципы. Подавляющее большинство мусульман сегодня относятся к одной из четырех суннитских школ исламской юриспруденции, мазхабиб , которые были основаны в начале эпохи Аббасидов. Говоря об основном значении начального периода правления Аббасидов, мы не отрицаем значения более ранних периодов. Начало правления Аббасидов правильнее было бы рассматривать как высшую точку долгого процесса и этап слияния воедино различных элементов и факторов, которые внесли свой вклад в формирование шариата. В конце концов, шариат базируется на Коране и Сунне в том виде, в котором они понимались и использовались на практике первыми несколькими поколениями мусульман. Ясные и четкие стихи Корана должны были применяться уже самим Пророком и его ближайшими Сподвижниками (сахаба), основывавшимися также и на Сунне Пророка, а затем и последующими поколениями мусульман. Развитие исламской юриспруденции Существуют значительные разногласия в оценке первого этапа развития исламской юриспруденции, касающиеся вопроса о том, в какой степени мнения и предписания, приписываемые Пророку и его Сподвижни кам, им действительно принадлежат, или же они были лишь приписаны им во втором веке Ислама с целью опереться на древние и более сильные авторитеты для развития положений шариата. Спор вокруг этой проблемы осложняется отсутствием независимых объективных источников для проверки истинности всех предполагаемых исторических фактов и процессов. Для целей, которые мы ставим перед собой в данной работе, достаточно отметить следующие моменты. Во-первых, мусульманская община с 622 г. н.э. существовала как независимое политическое образование, которым необходимо было регулярно руководить, правительство и суды которого нуждались в каких-то законах. Основой для создания подобных законов и правил были Коран и при жизни Пророка — его указания. После его смерти мусульманам остался текст Корана и Сунна в изложении и толковании его Сподвижников. Ясно также, что личное мнение этих Сподвижников имело большой вес, даже если оно не основывалось непосредственно на Сунне Пророка, но поскольку значение мнениям того или иного Сподвижника придавало его общение с Пророком, авторитет их мнений варьировался в зависимости от оценок их характеров и от степени их идентификации с учением Ислама. Другим обстоятельством, влиявшим на оценку, было то, насколько другие ведущие Сподвижники Пророка поддерживали его мнение. Впоследствии этот второй подход развился в понятие «иджма» (консенсуса), как одного из источников шариата. Такой же подход применялся и к мнениям ученых второго поколения, когда они оценивались и либо принимались, либо отвергались третьим поколением мусульман. Во-вторых, подавляющее большинство предписаний и мнений Пророка и деятелей первого и второго поколений мусульман сохранялись в течение нескольких десятилетий в виде неформальной устной традиции, и лишь во втором веке Ислама они были постепенно собраны и записаны для систематического изучения и развития. В-третьих, во втором веке Ислама при систематическом изучении традиций первого и второго поколений мусульман (в отличие от Сунны Пророка) была перевернута буквально гора материала, для того, чтобы определить степень значимости взглядов разных лиц и оценить их в свете Корана и Сунны. К этому времени Сунна уже приобрела особое значение как самостоятельный и авторитетный источника шариата. Традиции первого и второго поколений мусульман по-прежнему важны для подавляющего большинства современных мусульман, и сейчас содержатся в первичных и вторичных источниках шариата. Ими пользуются до сих пор для подкрепления положений шариата на основании критериев, установлен ных узул ал-фикх (наукой о корнях и основах шариата). Наконец, хотя до второго века Ислама отнюдь не было правового вакуума, правовые нормы, представленные в Коране, Сунне, традиции, идущей от первых мусульман и принятой практике (том материале, из которого был создан шариат), еще не представляли до этого времени целостной правовой системы. Создание шариата во втором веке Ислама основывалось на трудах отдельных ранних правоведов-судей, работавших в разных мусульманских центрах: в Медине и Мекке в Западной Аравии, в Басре и Куфе в южном Ираке, в Дамаске в Сирии, а также в Египте. В силу того, что эти ранние правоведы-судьи работали самостоятельно и не зависели друг от друга, их мнения отличались значительным разнообразием, возникающим под воздействием различных местных условий, которые воспринимались как естественные и законные. Основателями сохранившихся суннитских школ исламской юриспруденции были таким образом отдельные правоведы, работавшие каждый в своем центре. Однако в силу разнообразных политических и социальных причин с начала правления Аббасидов, т.е. с 750 г. н.э., начался процесс консолидации и систематизации работ отдельных правоведов и их учеников в различных школах шариата. Как пишет Ноэль Кулсон, «таким образом, исламское право зародилось (в результате действия политических и социальных факторов, вызванных падением династии Омейядов) не на основе научного анализа существовавшей тогда практики судов, чьи решения считались бы авторитетными, но как правовая схема, противостоявшая существовавшей практике». Эта схема разрабатывалась некоторыми ведущими правоведами, а в ряде случаев их учениками, говорившими от имени учителя. Так Абу-Ханифа (умер в 767 г.) и два его лучших ученика Абу-Юсуф (умер в 797 г.) и Шейбани (умер в 805 г.) создали в Ираке школу ханифитов. Авази (умер в 774 г.) создал школу в Сирии, которая позднее была поглощена возникшей в Медине школой Малика (умер в 795 г.). Шафии (умер в 819 г.), которому приписывается разработка узул ал-фикх и который создал отдельную школу, был учеником Малика. Требование Шафии придерживаться исключительно Сунны Пророка, а не традиций первого и последующих поколений мусульман было доведено до предела Ибн Ханбалом (умер в 855 г.), который основал четвертую и последнюю из сохранившихся школ исламской юриспруденции. Как показывают даты смерти основателей этих школ, особенно активно шариат развивался в период между серединой 8 и концом 9 веков, т.е. во второй и третий век Ислама. И учителя, и их лучшие ученики, основавшие школы, жили и работали именно в это время. Конечно, основатели школ работали с источниками, возникшими значительно раньше (с Кораном, Сунной и с традициями первого и второго поколений мусульман), но их самих как минимум полтора столетия отделяют от времени жизни Пророка. Решающее значение для достижения зрелости исламской юриспруденции и создания правовых школ в эпоху ранних Аббасидов имело более строгое определение источников шариата и развитие специальной техники, с помощью которой на основании этих источников определялись общие принципы и частные правила. Таким образом, 8-9 века стали периодом феноменального расцвета толкования Корана и определения подлинности и фиксации Сунны Пророка. Создание узул-ал-фикха обычно приписывается Шафии. В его работах, а также в работах его непосредственных предшественников, современников и последователей, источники и техника шариата были сформулированы и утверждены в том виде, в котором они сохранились до наших дней. С тех пор все последующие поколения мусульман довольствовались таклидом (четким и строгим следованием учению своей школы). Некоторые выдающиеся правоведы пытались бросить вызов таклиду и утверждали, что ученые и юристы должны иметь возможность напрямую обращаться к Корану, Сунне и традициям древних мусульман, без посредничества сложившихся школ. Но эти «обновленцы» действовали в рамках уже сложившейся правовой системы и не внесли существенных изменений в источники, технику и общие положения и принципы шариата. Ибн Таймийа, наиболее выдающийся представитель «обновленцев», действовал в рамках школы ханбалитов и не внес сколь-либо существен ных изменений в принципы шариатского права, которые были развиты его предшественниками. Источники и техника шариата Четырьмя источниками шариата являются Коран, Сунна Пророка, иджма и кийяс. Два последних понятия означают, соответственно, консенсус и суждение по аналогии. Иджтихад (независимое юридическое суждение), который тоже иногда упоминается в качестве источника шариата у древних правоведов, будет рассмотрен в следующем разделе этой главы. Логика шариата, как религиозной юридической системы, четко говорит о том, что его следует выводить прежде всего из прямого божественного откровения, т.е. Корана, во-вторых, из Сунны Пророка, которому было дано это откровение, и, наконец, из четко зафиксированных действий отдельных людей или общества, живших в соответствии с этим откровением и традицией. Хотя иджма и кийяс непосредственно не указаны в Коране или Сунне, как источники шариата, развитие этих концепций вышло из четко санкционированного источника — иджтихада юристов-основоположников, живших во втором и третьем веках Ислама . Коран Полный текст Корана, который мусульмане считают истинным и окончательным посланием Аллаха, был собран на самом раннем этапе мусульманской истории. Поскольку все мусульмане считают текст Корана точным и не подлежащим обсуждению, я считаю, что нужно пересмотреть методы использования Корана, как основы позитивного права. Чтобы правильно понять роль Корана при разработке шариата, следует признать, что Коран был призван скорее выработать определен ные базовые нормы поведения в мусульманском обществе, чем оформить эти нормы в виде прав и обязанностей. Как пишет Кулсон, роль Пророка в установлении этих стандартов поведения «предшествует по времени и превосходит по значению его роль как политического законодателя, устанавливающего правовые санкции за нарушение этих норм». Коран содержит основные понятия, лежащие в основе цивилизованного общества, такие, как сострадание, честность и доверие в коммерческих отношениях, неподкупность правосудия, и выражает их в виде исламской религиозной этики. Коран не определяет никаких юридических последствий нарушения своих требований, распространя ющихся на сферу «публичного права» за исключением нескольких специфических случаев (худуд и кизас, о которых мы будем говорить в гл. 5). Коран «смотрит глубже, говоря о последствиях действий (человека) для его сознания и бессмертной души. Короче говоря, главная задача Корана заключается в том, чтобы регулировать отношения человека с Создателем, а не с другими людьми». Таким образом, «Коран не является сводом законов или учебником права, и не претендует на эту роль… Это скорее красноречивый призыв к человечеству повиноваться воле Аллаха, которая, как предполагает ся, (в основном) уже открыта людям, ее можно понять. Однако было бы большой ошибкой недооценить роль Корана в создании исламской правовой системы». С одной стороны, конечно, только 500 (или 600, как утверждают некоторые ученые) стихов Корана из 6.219 содержат в себе законодательные элементы, причем большинство из них касаются ритуалов, так что к юридическим вопросам в узком смысле этого слова имеют отношение только 80 стихов. С другой стороны, не только эти 80 стихов осмыслялись так, чтобы «до дна извлечь весь заключенный в них смысл», но и все другие стихи исследовались, чтобы извлечь из них правовое содержание и руководство. Но что более важно, Коран служит источником убежденности мусульман в том, что шариат является прямым и ясным выражением воли Аллаха. Из этого следует, что все прочие правовые источники и технологии, а также отдельные положения шариатского права, должны либо опираться на Коран, либо как минимум соответствовать его положениям. Шахт предположил, что «за исключением самых простейших правил, все нормы, возводимые к Корану, были введены в шариат почти без исключений на вторичном этапе». Это утверждение не может означать, как я понимаю, что правила Корана не применялись с самого начала во всех случаях, которые явно принадлежали к регулируемой ими сфере. Как указывают сам Шахт и другие ученые, существуют примеры использова ния Корана как правового источника на самых ранних этапах. Например, детально описанные в Коране нормы семейного права и вступления в наследство применялись всегда. Поэтому отсутствие ссылок на Коран в определенных ситуациях на раннем этапе может означать лишь то, что конкретный ученый или судья не нашел в Коране стиха, подходящего к данному случаю. И напротив, более частые ссылки на Коран во втором и третьем веках Ислама явились результатом расцвета деятельности по толкованию Корана в правовом плане и развития шариата в этот период. При этом использование Корана как источника шариата порождало различные мнения касательно применимости к данному случаю тех или иных стихов Корана и их интерпретации. При вынесении суждения по конкретному вопросу и интерпретации применительно к нему положений Корана как наиболее надежный принцип шариата использовался принцип иджма (консенсуса). В контексте данной книги для нас особый интерес представляет принцип наск (отмена или отрицание юридической значимости некоторых стихов Корана и признание вместо них действующими других стихов). Этот принцип, который признают большинство суннитских правоведов и школ, лег в основу многих шариатских правил и законов, особенно в сфере публичного права. По правилам шариата отмененные или аннулированные в качестве источника шариата стихи Корана для соблюдения общей последовательности должны так и оставаться отмененными. С этой точки зрения позитивное право развилось на основе более поздних откровений мединского периода, отменявших противоречащие им мекканские откровения. Но не могут ли современные мусульмане переосмыс лить этот процесс отмены? Нельзя ли взять в качестве новой основы исламского права те стихи Корана, которые ранее считались отмененны ми, и наоборот, считать отмененными с точки зрения права ранее применявшиеся стихи? Я полагаю, что переосмыслить значение и следствия принципа наск не только возможно , но необходимо, если только мы хотим решить проблемы, возникающие в настоящее время в связи с применением законов шариата.

 

 

	В данной работе я исхожу из того, что мусульманские народы во всем мире имеют полное право на самоопределение в плане исламской идентичности, в том числе и на введение у себя исламских законов, при условии, что это не будет нарушать законные права на самоопределение других людей и групп как внутри, так и за пределами мусульманских государств. В каждом из четырех разделов этой книги я буду отстаивать тезис, что, поскольку принцип взаимности предполагает, что человек должен относиться к другим людям так, как он или она хотели бы, чтобы те относились к нему или к ней, то мусульмане, если они хотят пользоваться своим индивидуальным и коллективным правом на самоопределение, должны признавать подобное право и за другими и гарантировать им это право. В соответствии с этой базовой посылкой, право на самоопределе ние, как отдельного индивида, так и группы лиц, является понятием относительным. Законное право индивидов или групп ограничено не менее законными правами других индивидов или групп. Главное здесь — понять, каковы эти ограничения, как их можно определить и как их задействовать на практике. Эти и другие подобные вопросы рассматриваются в данной работе с точки зрения исламской законности. В частности, в книге рассматри вается проблема возможных последствий применения исторического шариата в публичной сфере, под которой я понимаю конституционный порядок, уголовное право, международные отношения, права человека, т.е. все те вопросы, которые входят в сферу публичного права. Их следует отличать от вопросов, связанных с религиозной практикой, и от частного права, хотя граница между публичным и частным правом, безусловно, не абсолютна, эти области права пересекаются и взаимодействуют. Например, некоторые вопросы частного права, касающиеся семейных отношений и права наследования, прямо связаны с вопросами конституционно го устройства и другими сферами права публичного. Я уверен, что применение традиционного шариата в его публично-правовых аспектах порождает в современном обществе большие проблемы. Но я также полагаю, что возможна и альтернативная современная концепция исламского публичного права, которая позволит эти проблемы решить. Эта альтернативная современная концепция будет представлять из себя современную версию шариата в том смысле, что будет восходить к тем же историческим исламским корням. Однако, чтобы не путать эти две концепции или две версии исламского права, термин шариат будет использоваться в данной книге только для обозначения исторического исламского права. Эта глава закладывает основы для обсуждения возможных последствий применения шариата в его публично-правовых аспектах. Анализ этих вопросов также может быть полезен при оценке возможности разработки альтернативных принципов исламского права. Современный историчес кий фон и то, что принято называть исламским возрождением, способствуют сегодня стремлению ввести шариат в качестве публичного права во многих мусульманских странах. Чтобы правильно оценить юридические последствия введения шариата и перспективы примирения целей исламского возрождения с законными требованиями тех, кто может иметь основания опасаться последствий применения шариата в своих странах, важно понять также социальную и политическую природу этого феномена. Хотя в работах ранних исламских правоведов не проводится различия между понятиями публичное право и частное право, в социальном и политическом контексте большинства современных мусульманских стран такое разделение необходимо. В контексте национальных государств, в их внешней и внутренней политике термин «публичное право» хорошо подходит для определения особой правовой сферы с особыми, присущими ей проблемами и вопросами. Данная книга попытается оценить применимость исламского публичного права к этим вопросам и проблемам. Существует множество важных причин, в силу которых необходимо пересмотреть подход к публичному праву в мусульманских странах. При этом негативные последствия использования шариата для соблюдения конституционных норм и прав человека усиливаются в результате представления о религиозном значении шариата и его неприкосновенности. Поэтому, как я полагаю, если мы хотим достичь существенных изменений к лучшему в государственной политике и общественной жизни мусульман ских стран, мы должны прежде всего критически рассмотреть именно это глубоко укоренившееся представление. Но изменить отношение мусульман к шариату удастся только тогда, когда эти изменения будут осознаваться как легитимные с религиозной точки зрения. Истоки исламского возрождения После иранской революции 1979 г. феномен исламского возрождения стал предметом многочисленных научных и общественных дискуссий. При этом некоторые из авторов, пишущих на темы исламского возрождения, применительно к современным мусульманам, которые требуют полного соблюдения исламских норм, как они их понимают, в том числе и немедленного и полного применения публичных законов шариата, используют термин «фундаменталист». Этот термин впервые стал использоваться применительно к участникам движения американских протестан тов в начале 20 века. Но независимо от того, насколько правомерно использовать данный термин в отношении других религиозных традиций, я бы не стал применять его к мусульманам.  Дело в том, что поскольку этот термин подразумевает верность основам ислама, он может быть применим к такому широкому спектру мусульман, что перестает быть инструментом для определения какой-либо специфической группы. На мой взгляд, ключевым вопросом является не то, насколько данный мусульманин стремится быть верным основам ислама (подобное стремление характерно для подавляющего большинства мусульман), но скорее какое политическое и юридическое выражение принимает в настоящее время это стремление. Как пишет Майкл Хадсон, «нужно ставить не грубый, ложно дихотомичный вопрос: «Совместим ли ислам с современным политическим развитием?», а другой вопрос: «Какой ислам и как совместим с современным политическим развитием мусульманского мира и необходим для него?». При такой постановке вопроса я бы подразделил мусульман на сторонников полного и безоговорочного следования требованиям традиционного шариата во всех сферах, включая сферу публичного права, и тех, кто готов признать необходимость существенно го пересмотра отдельных аспектов шариата. Как утверждает Бернар Льюис, если мы хотим хотя бы отчасти понять то, что произошло в мусульманском мире в прошлом и происходит сейчас, мы должны признать, что религиозный фактор является общим и центральным элементом в жизни мусульманских народов.  В отличие от других важнейших мировых религий, «ислам со времен его основателя отождествлялся с государством, и уверенность в единстве государства и религии накрепко вошла в память и сознание верующих мусульман из их священного писания, истории и опыта». Кроме того, для мусульман религия традиционно «составляет основу основ их идентичности и лояльности». Не удивительно поэтому, что большинство значительных политических и социальных движений в новейшей истории мусульманских стран в громадной мере основываются на исламе как объединяющей и мотивирующей силе.    Хотя важно представлять себе условия и общий исторический исламский контекст, в которых развивалось каждое конкретное движение, исламское возрождение настоящего времени следует рассматривать как одно из проявлений многовековой и продолжающейся традиции исламской истории. «Несмотря на их индивидуальные различия и особенности, — указывает один из исследователей  движения за возрождение ислама, предшествующие новому времени, являются и в своей идеологии, и в своей методологии общим наследием для современного ислама». И для ранних, и для современных движений за возрождение ислама характерно представление об ослаблении мусульманского общества и утрате им внутренней организованности, что объясняется отходом мусульман от истинно исламских верований и практики. И ранние, и современные движения видят исцеление только в возврате к исламу. Ранние сторонники реформ также отказывались от слепого следования традициям и подчеркивали, что для социального и морального возрождения исламского общества необходимы политические действия и гражданская активность. И эти тезисы были приняты и развиты сторонниками современных движений за возрождение ислама. Существует мнение, что возрождение ислама в наши дни можно считать естественной реакцией на глубокий кризис в политической, экономической и военной сферах. Предлагая формулу религиозной легитимации в противовес западному секуляризму и принцип социальной справедливости в противовес экономическому неравенству, а также религиозно санкционируя воинские доблесть и честь «ислам как бы предостав ляет практическую политическую альтернативу, надежную духовную нишу и психологический якорь в беспокойном мире». Как пишет У.К. Смит, «... в новейшей истории практически любое исламское движение в любой части мусульманского мира основывалось на протесте как против внутреннего упадка, так и против внешней угрозы исламу». Современный мусульманский автор также рассматривает данный феномен как мусульманский ответ на идущую с запада секуляризацию и доминирование Запада в мусульманском мире, а также как реакцию на кризис лидерства у мусульман. В этом смысле текущий цикл мусульманского возрождения есть отражение преемственности традиций мусульманской истории. Это возрождение не несет в себе имманентной вражды к Западу, но оно враждебно к тому, или к тем, внутри или вне мусульманского сообщества что и кто воспринимается как источник фрустрации и гнета.  Поэтому вполне правомерен вывод, что исламское возрождение в своих основных идеях и целях нормальное и здоровое явление, поскольку оно стремится дать мусульманам адекватные ответы на стоящие перед их обществами политические, экономические и социальные вопросы в рамках их собственной традиции.   Нет ничего удивительного, что мусульмане хотят утвердить своею культурную идентичность и бросить вызов явлениям, порождающим распад социальных структур, политическое бессилие и экономическую фрустрацию, опираясь на собственную веру и традиции. Основная концепция и задача современного исламского возрождения, таким образом, — утверждение права на самоопределение. Но право на самоопределение индивида или коллектива ограничивается правом на самоопределение других индивидов или коллективов. Это особенно касается публичной жизни, где взаимопротиворечащие права на самоопределение с высокой долей вероятности вступают в конфликт, требующий посредничества и примирения. Меняющаяся основа публичного права в мусульманском мире Подразделение права на публичное, частное, коммерческое и т.д. связано с природой и историей конкретной правовой системы. Так, хотя подобное подразделение, использовавшееся в римском праве, принято в современных европейских правовых системах, оно никогда не применялось ранними мусульманскими юристами. Шариатские правоведы не видели различия между частным и публичным правом. Как объясняет Джозеф Шахт, различие, которое делали ранние мусульманские правоведы, между «правами Аллаха» и «правами людей» не имеют ничего общего с делением на публичное и частное право. На деле, публичное право традиционно было и остается наименее разработанным разделом шариата. В трудах основоположников шариатского права мы можем почерпнуть лишь очень скудную и отрывочную информацию, касающуюся вопросов публичного права (хотя сама по себе эта неразработанность данной сферы многое говорит о принципах, которыми эти основоположники руководствовались). Поэтому мы должны искать любые принципиальные положения шариатского права, которые имеют отношение к данной сфере, и рассматривать их в категориях публичного права. Использовать работы ранних и «классических» мусульманских ученых на темы конституционного устройства и политики, которые иногда называют исламской политической теорией или исламской политической мыслью, следует лишь с большой осторожностью. Хотя эти работы писались учеными, которые были экспертами в области шариата, и безусловно, ясно сознавали необходимость строго следовать его требованиям, нельзя принять за аксиому то, что их положения полностью совпадали с шариатом или даже просто соответствовали ему. Дело в том, что эти ученые в основном работали во времена упадка власти династии Аббасидов в 11-12 веках, в условиях, которые отнюдь не способствовали строгому применению шариата. И они были более всего озабочены сохранением единства и безопасности мусульман в этой крайне нестабильной политичес кой обстановке. Именно в этих условиях Ал-Маварди, например, оправдывал в случае необходимости силовую узурпацию власти в провинциях, хотя и признавал, что подобная узурпация противоречит требованиям шариата. Х. А.Р. Гибб так комментирует это: «Оправдывая неуважение к закону на основании политической необходимости и целесообразности, Ал-Маварди в сущности признает, что в определенных условиях силе можно придать обличие права. Но если допустить такое хоть один раз, распадается вся постройка юридической системы». И не только Ал-Маварди, но и многие другие ученые были вынуждены делать поправку на реалии современного им мусульманского мира, снижая тональность некоторых положений шариата в попытке примирить его требования с тем, что на их взгляд в то время более всего отвечало интересам мусульманского общества. Некоторые ученые, напротив, просто игнорировали реальность и строили теоретические модели чисто идеальной ситуации, исходя из того, как все должно быть. Наиболее ярким примером подобного подхода может служить Ибн Таймийа. В своих трудах он подчеркивает необходимость для мусульман придерживаться шариата независимо от того, следует ли ему правитель. Он также предполагал тесное сотрудничество правителя и правоведов, при котором правитель будет регулярно советоваться с правоведами и следовать их указаниям относительно правил шариата применительно к каждой конкретной ситуации.   Подобный подход однако мало помогал, когда правители в своей официальной деятельности нарушали законы шариата и не советовались с правоведами или не следовали их рекомендациям.  Отсутствие четкой концепции публичного права у ранних мусульманских правоведов не исключает, впрочем, отнесение определенных положений шариата к сфере публичного или частного права. В данной работе, говоря о публичном праве шариата, мы пользуемся этим термином для обозначения тех аспектов шариата, которые применялись (или должны были применяться) в публичной жизни мусульманских обществ, пока на смену им, в 19 - начале 20 веков, не пришли светские законы. Джеймс Норман Д. Андерсон описывает два вида правовых «реформ», имевших место в мусульманском мире в прошлом веке. «Первая была связана с тем, что на смену шариату на практике в таких областях, как коммерческое право, уголовное право и во многих других, все чаще и чаще приходили своды законов, заимствованные извне и применявшиеся в системе светского судопроизводства; вторая реформа была связана с тем, что даже в священную сферу семейного права (а все дела, связанные с семейным правом, в то время в большинстве мусульманских стран рассматривались в специальных шариатских судах) были внесены существенные изменения, касавшиеся толкования и применения шариата».  Герберт Либесни описывает отказ от шариатских судов в пользу европейского законодательства при помощи модели пяти концентричес ких кругов. В этой модели коммерческое право является первым, самым внешним кругом из пяти. Это означает, что первые и самые значительные отступления от шариатских законов в пользу европейского права произошли именно в сфере коммерческого права. Затем иностранное воздействие и замещение шариатских норм светским законодательством проникает в сферу уголовного права, в законы, регулирующие владение недвижимостью, в контрактное право и в гражданское право. Семейное право и порядок наследования — внутренний круг — оставались наименее затронутой сферой и связанные с ними вопросы разбирались по нормам шариата во всем мусульманском мире, где в это время происходили все отмеченные Андерсоном перемены. Отказ от применения шариата психологически можно объяснить стремлением мусульман сохранить шариат в неприкосновенности хотя бы в теории, даже если его уже невозможно применять на практике.  Как пишет Андерсон, «для мусульманина всегда большим грехом считалось отрицать божественное откровение или сомневаться в нем, чем не повиноваться ему. Поэтому они предпочитали произносить ничего не значащие слова о неприкосновенном шариате, как о единственном и высшем законе, и одновременно оправдывать отказ от большинства его положений на практике ссылками на дарура (необходимость), чем пытаться адаптировать шариат к условиям и потребностям современной жизни». Возрождение ислама в последние годы и требования возвратиться к законам шариата во всех сферах, из которых он был вытеснен, говорят о том, что многих мусульман уже не удовлетворяет эта логика необходимости. Сторонники шариата сейчас утверждают, что вообще нет никакой необходимости отступать перед требованиями современной жизни. Ссылки на необходимость звучат все менее и менее убедительно в век самоопределения, приобретения политической и экономической независимости и возвращения веры в свои силы. Мусульмане не могут больше уважать себя и гордиться собой, нарушая свой религиозный долг беспрекословно подчиняться требованиям ислама. Однако публичное шариатское право вызывает очень серьезные моральные и практические проблемы. Это противоречие между религиозной приверженностью исламскому праву и очевидным несоответствиям ряда аспектов этого права в его шариатской форме нормам современной жизни — основная проблематика данной книги. Исламское право должно быть адаптировано и приспособлено к условиям и потребностям современной жизни в контексте ислама в целом, даже если это предполагает пересмотр отдельных положений исторического шариата и более того — отказ от них. Одним из основных факторов, обуславливающих необходимость адаптировать исламское право к современным условиям, является реальность современного национального государства. Хотя и считается, что поскольку мусульмане исповедуют одну религию, то теоретически применение шариата универсально во всем мусульманском мире, на деле сегодня существуют отдельные национальные государства мусульманских народов, и в ближайшем будущем эти государства не исчезнут. Эта форма политической организации, которая установилась в мусульманском мире после европейского колониального завоевания в конце 19 — начале 20 веков, привнесла с собой в регион свои собственные властные структуры и правовые концепции. В частности, если национальное государство должно соответствовать нормам конституционализма, а я полагаю, что оно должно таким нормам соответствовать, оно обязано гарантировать равные гражданские права всему населению, в том числе и равенство перед законом, и равные права на участие в управлении своей страной. Более того, национальное государство должно обеспечить все юридические и прочие ресурсы, необходимые для развития и обеспечения индивидуаль ной и коллективной идентичности. Поскольку концепция национального государства не является результатом развития собственного исторического опыта или культурных традиций мусульманских народов, им сложно принять эту концепцию и применить ее на практике. Подобно другим народам Азии и Африки, мусульманским народам предстоит еще пройти болезненный путь приспособления и переработки их древних институтов и практики, прежде чем они смогут полностью реализовать структуры и институты национальных государств. В данной работе мы не будем касаться социологических, экономических и политических вопросов, связанных с процессом модерниза ции в контексте возникновения национальных государств в мусульманском мире. Полностью признавая значимость этих вопросов, в этом исследова нии мы предполагаем существование и будущее развитие национальных государств в мире Ислама как нечто само собой разумеющееся и рассматриваем последствия этого с точки зрения исламской законности. Поскольку исламское возрождение стало всеобъемлющим и устойчивым движением, национальное государство должно быть легитимизи ровано в рамках Ислама и его принципы должны быть примирены с принципами исламской законности. Другими словами, хотя установление национального государства и сопровождалось значительной секуляриза цией законодательства, всеобъемлющая природа Ислама и его резко возросшая роль в общественной жизни многих мусульманских государств требуют правовой исламизации национального государства или, по меньшей мере, его примирения с законами Ислама. Светское публичное право было привнесено в мусульманский мир с установлением там современных национальных государств, и этот раздел права должен быть исламизирован в соответствии с правом мусульман на самоопределение. Но такая исламизация публичного права должна совершаться так, чтобы она не нарушала права других. Противоречивые требования перемен Из сказанного выше следуют два противоречивых вывода о необходимости изменений в публичном праве мусульманских государств. С одной стороны, в мусульманских странах усиливаются требования восстановить шариат как публичное право. С другой стороны, граждане этих стран, как мусульмане, так и не-мусульмане, уже ощутили на себе блага светской публичной жизни и привыкли воспринимать эти блага как нечто само собой разумеющееся. Если вернуться сегодня к историческому шариату, население мусульманских стран лишится основных благ секуляризации. Более того, современные нормы международного права, в том числе и стандарты прав человека, установленные в рамках этого права, несовместимы с соответствующими принципами шариата. Не-мусульманское население мусульманских стран, которое пользовалось всеми правами гражданства и имело равный с мусульманами статус в период действия гражданских законов, никогда не согласится с тем заниженным статусом, который предполагает для них шариат. В соответствии с шариатом, не-мусульманские подданные исламского государства не имеют равных с мусульманами конституционных и юридических прав. Активные возражения не-мусульманского населения против попыток навязать им статус граждан второго сорта будут иметь поддержку международной общественности, а также значительной части самих мусульман в этих странах. То же самое можно сказать и о мусульманских женщинах. В соответствии со светскими законами, мусульманские женщины смогли добиться значительного улучшения своего статуса и больших прав, они получили больший доступ к общественной жизни, возможность высшего образования и работы. Хотя в этой сфере еще многое предстоит сделать, но статус и права мусульманских женщин в светском государстве несомненно выше, чем их статус и права в рамках шариата. Поэтому возврат к шариатско му публичному праву отрицательно скажется на положении этих женщин. Даже мусульмане мужчины, которые в соответствии с шариатом являются единственными полноправными гражданами исламского государства, в случае возврата к законам шариата теряют часть своих основных конституционных прав. Как будет показано в гл. 4, свобода вероисповедания, самовыражения и общения мусульманских мужчин в соответствии с шариатом будет ограничена законом об отступничестве и исключительными полномочиями правителя. На международном уровне шариат оправдывает агрессивное использование силы во имя распространения ислама и не признает суверенности не-мусульманских государств. Эти положения шариата противоре чат основам современного международного права. Кроме того, шариат противоречит основным международным стандартам в области прав человека. Например, институт рабства по шариату вполне законен, и возврат к нему при соблюдении необходимых для этого шариатских условий возможен. Этот аспект шариата сейчас вызывает всеобщее осуждение, в том числе и со стороны большинства мусульман, и представляет собой явное нарушение международного права и прав человека. Таким образом, мы сталкиваемся сегодня со стремлением мусульман к самоопределению на основе применения исламского права в общественной жизни. Однако таким исламским правом, видимо, шариат в той форме, в какой он существует сегодня, стать не может. Единственным способом примирить эти два противоречащие друг другу требования перемен в публичном праве мусульманских стран может быть разработка некой версии исламского публичного права, которая соответствовала бы современным конституционным стандартам, уголовному праву, международно му праву и правам человека. Хотя ранние мусульманские правоведы не использовали термин «публичное право», им приходилось иметь дело с его предметом — с действиями официальных государственных учреждений, влияющих на жизнь частных лиц (отдельных людей) или коллективов. Можно взять любой вопрос, имеющий отношение к публичному праву в современном смысле этого слова, и найти для него соответствующий принцип или соответству ющее правило в шариате. Исходя из этого, мы можем определить те принципы шариата, которые имеют отношение к данному вопросу, и оценить их применимость для современного права. Моя гипотеза заключается в том, что когда мы это сделаем, мы обнаружим области, в которых шариат вступает в серьезный конфликт с главными целями и задачами публичного права в контексте современного национального государства. После того как мы определим эти области, мы можем поискать способы разрешения этих конфликтов в рамках ислама в целом, а не только в рамках исторического шариата. Задача этой книги — указать на наиболее действенную методологию проведения реальной и достаточной реформы публичного права ислама. При этом та версия публичного права, которую мы предполагаем таким образом получить, будет не менее исламской, чем исторический шариат, так как она будет опираться на те же основополагаю щие исламские источники, на которых основывались древние правоведы при разработке соответствующих принципов шариата. Хотя этот мой тезис может шокировать многих мусульман, мы выдвигаем его здесь как исламский тезис, который должен рассматриваться именно с точки зрения ислама. Эта книга призвана внести вклад в процесс изменения мышления мусульман, их установок и их политики на основании ислама, а не светских принципов. Если не будет найдена приемлемая с религиозной точки зрения форма истинной современной реформы, у нынешних и будущих мусульман останется лишь одна альтернатива: либо придерживаться публичного права шариата, несмотря на все его несоответст вия современной жизни и порождаемые этим проблемы, либо отказаться от него полностью в пользу светского права. Ни один из этих вариантов меня не устраивает, и я рассчитываю примирить требования исламского права с благами секуляризма, не выходя за религиозные рамки. Установка на использование достижений секуляризма в религиозных рамках может представляться противоречивой, так как секуляризм, по определению, относит религию к сфере частной веры. Однако, если мы сможем определить и разрешить те проблемы, которые привели к росту секуляризма, возможно, нам удастся обеспечить исламскую религиозную легитимизацию публичного права в мусульманских странах, избегнув одновременно всех тех негативных следствий, которые исторически ассоциируются с отождествлением религии и политики. В качестве первого шага в этом направлении мы постараемся показать, что публичное право шариата в том виде, в каком оно было разработано основателями мусульманского права, на самом деле не является божественным, и тем самым — сделать возможным пересмотр отдельных положений шариата, не затрагивающий религиозных чувств мусульман.