Ведение бизнеса в США и с Американскими партнерами. Руководство для российских компаний
| Вид материала | Руководство |
- I. Роль и место функциональной стратегии управления качеством в системе стратегического, 920.13kb.
- Ция внешней торговли в нашей стране открывают новые перспективы для российских коммерческих, 186.29kb.
- Организация бизнеса в Интернете содержание, 134.97kb.
- Обращаем Ваше внимание, что договором страхования в 2008 году предусмотрена франшиза, 112.8kb.
- Финансовое положение украинских и российских аутсорсинговых (софтверных) компаний:, 226.16kb.
- В. В. Активное ведение родов. Руководство для врачей. Санкт-Петербург, Специальная, 54.77kb.
- «взаимоотношения крупного бизнеса и государства на примере табачных компаний», 670.91kb.
- Ооо «промышленные инвесторы», 224.15kb.
- Государственная поддержка малого бизнеса в США, 49.13kb.
- Литература. 27, 287.37kb.
Ведение бизнеса в США и с Американскими партнерами. Руководство для российских компаний.
Дмитрий Р. Беседин, партнер, Беседин Аваков и Шер, ЛЛС, Нью-Йорк, Беседин Аваков Тарасов и партнеры, Москва
Беседин Аваков и Шер, ЛЛС.
Аарон Н. Уайз, Партнер
Галлет Дрейер и Берки, ЛЛП, Нью-Йорк
Общей целью настоящего справочного пособия является предоставление информации и подсказок российским предпринимателям, намеревающимся вести бизнес с американскими партнерами в России или осуществлять предпринимательскую деятельность в Соединенных Штатах Америки, а также в случае возникновения споров с американскими контрагентами.
Размещено на сайте Пермской ТПП с согласия авторов.
Ведение бизнеса в США и с Американскими партнерами. Руководство для российских компаний.
Дмитрий Р. Беседин, партнер, Беседин Аваков и Шер, ЛЛС, Нью-Йорк, Беседин Аваков Тарасов и партнеры, Москва
Беседин Аваков и Шер, ЛЛС.
Аарон Н. Уайз, Партнер
Галлет Дрейер и Берки, ЛЛП, Нью-Йорк
Размещено на сайте Пермской ТПП с согласия авторов.
Введение: Цель и структура настоящего справочного пособия
ЧАСТЬ I. ВЕДЕНИЕ БИЗНЕСА НА РОССИЙСКОМ РЫНКЕ С АМЕРИКАНСКИМИ ПАРТНЕРАМИ
Глава 1. Заключение договоров с американцами при осуществлении деятельности в России
ЧАСТЬ II. ВЕДЕНИЕ БИЗНЕСА В США
Глава 2. Договоры с американскими дистрибьюторами и агентами, франчайзинг в США
Глава 3. Ответственность за качество выпускаемой продукции в США
Глава 4. Создание американских дочерних компаний с целью ведения торговли или организации производства в США
Глава 5. Совместные предприятия в США
Глава 6. Предоставление лицензий, передача технологий, интеллектуальная собственность в США
Глава 7. Приобретение существующих американских компаний или доли в них.
Глава 8. Налогообложение в Российской Федерации иностранных доходов юридических и физических лиц - налоговых резидентов РФ;
Глава 9. Деловые визы США для российских граждан.
Глава 10. Судопроизводство и арбитраж в США в спорах по сделкам между российскими и американскими контрагентами.
Глава 11. Ошибки, часто совершаемые неамериканской стороной
Приложение: Список других публикаций авторов, которые можно получить бесплатно.
ВВЕДЕНИЕ
ЦЕЛЬ И СТРУКТУРА НАСТОЯЩЕГО СПРАВОЧНОГО ПОСОБИЯ
Общей целью настоящего справочного пособия является предоставление информации и подсказок российским предпринимателям, намеревающимся вести бизнес с американскими партнерами в России или осуществлять предпринимательскую деятельность в Соединенных Штатах Америки, а также в случае возникновения споров с американскими контрагентами.
Часть I настоящего справочного пособия включает Главу 1, посвященную с российской точки зрения так называемым «входящим сделкам», т. е. сделкам с американскими партнерами, которые ориентированы на российский рынок. Основное внимание сосредоточено на вопросе: что должна ожидать российская сторона и как, с нашей точки зрения, она должна действовать и реагировать, вступая в отношения с потенциальным партнером из Америки, осуществляющим деловые операции на российском рынке.
Часть II является более объемлющей и включает Главы со 2 по 11, которые касаются бизнеса, который ведут российские предприниматели на территории США. В этих главах изложено много важной информации, поэтому мы постарались сделать изложение кратким и ориентированным на практику.
Соавтором настоящего справочного пособия Аароном Уайзом издана также книга, содержащая более подробную информацию для российских бизнесменов под названием "Справочника российского предпринимателя по американскому праву. Бизнеспрактика. Налогообложение" (“A Russian Business Person’s Guide to American Law-Business Practices-Taxation”.). Экземпляры данного справочника могут быть получены у автора бесплатно. Этот справочник более подробно раскрывает темы, изложенные в настоящем буклете, а также содержит иную полезную информацию. Смотрите Приложение в конце настоящего пособия.
ЧАСТЬ I. ВЕДЕНИЕ БИЗНЕСА НА РОССИЙСКОМ РЫНКЕ С АМЕРИКАНСКИМИ ПАРТНЕРАМИ
ГЛАВА 1
ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРОВ С АМЕРИКАНСКОЙ СТОРОНОЙ
ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИИ
Представьте, что Вы, как российский предприниматель, собираетесь приобрести права у американской стороны для использования на российском рынке. Иногда мы будем называть его «внутренним рынком». Это могут быть:
(i) право на продажу и/или продвижение сбыта американских товаров или услуг на внутреннем рынке (дистрибьюторские или агентские соглашения);
(ii) право на производство в Российской Федерации или за ее пределами продукции американских компаний и право продажи такой продукции на внутреннем рынке (лицензионные соглашения);
(iii) создание совместных предприятий с целью продажи и/или продвижения продукции или услуг американских компаний или с целью производства и продажи продукции (СП).
Необходимо иметь ввиду, что выше приведен только ряд возможных примеров. На практике встречаются и другие способы реализации прав.
Цель этой Главы - предоставить некоторую практическую информацию для российских предпринимателей относительно того, что следует ожидать и как следует действовать.
ПРЕДПОЛАГАЕМАЯ АМЕРИКАНСКАЯ ДОГОВАРИВАЮЩАЯСЯ СТОРОНА
Прежде чем заключать какие-либо договоры с американскими контрагентами необходимо выяснить:
1. Существует ли американская сторона юридически, какова ее организационно-правовая форма. Если это корпорация (corporation), компания с ограниченной ответственностью (limited liability company) или товарищество (partnership) следует определить штат, в котором она была учреждена, и выяснить ее текущий статус (good standing). Если компания не считается «надлежащей компанией» (not in good standing) в этом штате, то обычно это означает: (i) она прекратила деятельность или (ii) она не подавала в этом штате (или городе, если это необходимо) налоговые декларации и не уплатила соответствующие налоги и сборы. Во второй ситуации, если нарушения не устранены, штат, в котором юридическое лицо учреждено, может приостановить действие устава и в случае пропуска дополнительно установленного для исправления срока признать устав недействительным.
2. Кто является акционерами, владельцами, директорами и должностными лицами, их имена и адреса и кто имеет право ставить подпись от имени компании. Необходимо иметь в виду, что в США нет реестров, в которых указывается, кто имеет право подписи от имени компании.
Желательно получить решение акционеров компании и/или совета директоров о том, что компания уполномочена заключать соответствующий контракт, и что определенное должностное лицо компании надлежащим образом уполномочено подписать его от имени компании.
3. Финансовое состояние американской компании. Необходимо запросить аудиторское заключение или, по крайней мере заключение, составленное не аудитором. Необходимо также получить разрешение на то, чтобы связаться с обслуживающим американскую компанию банком, получить информацию, касающуюся балансов и финансовой истории.
4. Имеются ли какие либо записи об обеспечении прав третьих кредиторов (security interests) вашего американского партнера, наложенные на его настоящие или будущие активы; существуют ли какие либо неисполненные судебные решения или непогашенные требования федеральных налоговых органов или налоговых органов штата к американской стороне.
5. Не находится ли американская компания в стадии банкротства (добровольного или принудительного).
6. Является ли американская компания обладателем зарегистрированных на свое имя прав или лицензий на использование определенной интеллектуальной собственности, которая может быть объектом операций, совершаемых в России (патенты, товарные знаки, авторские права, коммерческие тайны и ноу-хау, доменные имена).
Оказать содействие в получении указанной выше информации может американский адвокат. Разумеется, определенная информация и документы могут быть доступны только с разрешения американской компании, поэтому их предоставление зависит от воли американской компании. Если американская компания не желает этого делать без каких-либо резонных объяснений - это является негативным признаком и должно насторожить русскую сторону.
Отчеты о коммерческом положении американского партнера, предоставляемые специализирумыми агентствами по проверке кредитоспособности американских компаний за вознаграждение, имеют определенную ценность, однако иногда они не всегда предоставляют полную и точную картину. Следует отметить, что и российская сторона должна быть готова предоставить аналогичную информацию американскому партнеру.
Таким образом, в качестве общего оправила, Российской стороне не рекомендуется вступать в какие-либо правоотношения с американской стороной, без получения вышеуказанной информации, ее всесторонней оценки и определения, является ли американская компания, с которой вы собираетесь вести бизнес, надежным партнером.
ДОПОЛНИТЕЛЬНО О ПРЕДПОЛАГАЕМОЙ АМЕРИКАНСКОЙ ДОГОВАРИВАЮЩЕЙСЯ СТОРОНЕ
Возможно, что Ваш предполагаемый американский партнер относится к одной из ниже перечисленных категорий:
1. Очень большая, хорошо известная международная компания или хорошо известная американская компания, приближающаяся к категории международной компании;
2. Чисто американская компания среднего или большого размера по американским стандартам (но меньше компании в категории 1);
3. Маленькая американская компания; или
4. Один или несколько американских предпринимателей - физических лиц.
Российская сторона должна быть осторожна при работе со всеми категориями лиц, особенно категорий 3 и 4, проверка которых требует особенного внимания. Очевидно, что многие маленькие американские компании и индивидуальные предприниматели не будут являться надлежащими партнерами для российской стороны. Хотя они и могут давать различные обещания, но часто оказываются не в состоянии исполнить то, что обещали или просто не имеют соответствующих намерений. Некоторые из них являются посредниками, желающими совершить брокерскую сделку и получить быстрые деньги. Как известно, многие сделки с посредниками или брокерами никогда не становятся реальностью, а если и заключаются, то ни к чему не приводят впоследствии. Часто американский юрист может выяснить, является ли потенциальный партнер честным и надежным лицом или фирмой, имеет ли он устойчивую прозрачную структуру, он также может определить шансы на возможный успех в сотрудничестве с вашим потенциальным контрагентом.
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АМЕРИКАНСКОЙ ДОГОВАРИВАЮЩЕЙСЯ СТОРОНОЙ АФФИЛИРОВАННЫХ ЛИЦ С НЕБОЛЬШИМ КАПИТАЛОМ
Широкое распрострастранение в США получила практика использования в качестве договаривающейся стороны для международных сделок не основной компании, а ее аффилированной структуры с низкой капитализацией. Логика этого шага понятна: (i) минимизировать риски; (ii) сохранить свободу действий для основной компании. При необходимости основная американская компания предоставит своей аффилированной компании, вступившей в международную сделку, деньги, товары, персонал и т.д. Если что-то пойдет не так, юридически будет очень трудно привлечь к ответственности основную американскую компанию, особенно, если она не подписывала контракт. Иногда американская сторона старается включить в контракт оговорки, по которым российская сторона отказывается от прав на любые требования, которые у нее могут когда-либо появиться против основной американской компании, а также других ее аффилированных и дочерних предприятий, их владельцев, директоров, должностных лиц и работников. Поэтому российская компания должна действовать осмотрительно, вступая в правоотношения с американским контрагентом.
ПРОЕКТЫ КОНТРАКТОВ
Если американская сторона будет поставщиком, лицензиаром, франчайзором или будет вносить основной вклад (деньги, продукция, технологии) в СП, скорее всего, что американская сторона захочет подготовить и представить первоначальный проект контракта.
Как правило, первоначальный проект контракта содержит следующие характеристики:
- это будет договор американского типа: длинный, детальный, стремящийся покрыть все возможные случаи.
- он будет составлен в интересах американской стороны;
- он будет устанавливать много обязательств для российской стороны и относительно мало обязательств для американской;
- он будет предусматривать либо короткий срок действия, либо будет содержать множество оговорок, позволяющих американской стороне выйти из контракта;
- он будет содержать различные ограничения ответственности американской стороны, и будет, по мере возможного, увеличивать ответственность российской стороны;
- он будет часто предусматривать, что к контракту будет применяться право определенного американского штата, обычно того штата, где расположена американская сторона;
- он будет скорее всего предусматривать порядок рассмотрения спора в арбитраже (обычно, расположенного в том городе, где удобно американской стороне); или что любые споры и иски, которые могут возникнуть между сторонами, будут рассматриваться в американском федеральном суде или суде штата по местонахождению американской стороны.
Вышеуказанное особенно часто встречается в договорах купли-продажи, дистрибьюторских договорах, агентских договорах, лицензионных и франчайзинговых соглашениях, договорах подряда, оказания услуг и соглашениях о совместной деятельности, не влекущих за собой создание российского юридического лица.
Даже когда создается совместное производство путем учреждения компании в России или американской компанией покупается доля в уставном капитале российской компании или приобретается имущество российского юридического лица, американская сторона скорее всего попытается действовать по похожей схеме:
(i) американская сторона предложит первоначальный проект контракта, который, как правило, будет составлен по вышеуказанной модели, возможно с определенными исключениями и нюансами;
(ii) американская сторона передаст свой первоначальный проект контракта на переработку российской юридической фирме и юридическая фирма предложит необходимые изменения в соответствии с императивными нормами законодательства Российской Федерации;
(iii) результатом будет чрезвычайно длинный, детализированный договор в американском стиле в пользу американской стороны, но адаптированный в соответствии с обязательными требованиями законодательства Российской Федерации.
Такой подход является вполне нормальным для американской стороны. Если бы вы были американской стороной - вы бы действовали аналогично. Американские бизнесмены и их адвокаты (юрисконсульты и внешние юридические консультанты) ценят важность сильной договорной защиты, захватывают и поддерживают инициативу по составлению проектов. Большинство американских компаний, вероятнее всего, попытаются инициировать такую процедуру при заключении сделок с российской стороной и на российском рынке.
КАК ДОЛЖНА ДЕЙСТВОВАТЬ РОССИЙСКАЯ СТОРОНА
Очевидно, что, заключая сделку в США или в другой стране, но по америкаскому праву, российской стороне следует обратиться за консультацией к американскому адвокату, являющемуся специалистом в международном предпринимательском праве, обладающему знаниями и опытом в вопросах применения как американского, так и российского права, а также практики реализации таких сделок и знаниями иных вопросов, связанных с ними.
Например, американский юрист должен быть знаком со шведским арбитражным правом, с Правилами Арбитражного Института Торговой палаты г. Стокгольма, с «Факультативной арбитражной оговоркой для использования в торговых контрактах США-СССР», подготовленной в 1977 г. Американской Арбитражной Ассоциацией и Торгово-промышленной палатой СССР (в случае включения ее в контракт спор передается на рассмотрение в Арбитражный Институт Торговой палаты г. Стокгольма в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ). Как известно, Советские внешнеторговые организации при возникновении спора с американскими и другими контрагентами из западных стран обращались в вышеназванный Стокгольмский абитраж и нужно отметить, что такая традиция сохраняется и сейчас. Соответственно, российские организации, как правило, желают включать в контракты с американскими коонтрагентами оговорку, отсылающую стороны к Стокгольмскому арбитражу. Конечно, американская сторона может соглашаться или не соглашаться с этим, предпочитая рассматривать споры в америкакских судах. В любом случае ваш юридический консультант должен быть хорошо знаком и иметь опыт в арбитражном и судебном разбирательстве в США, особенно в сферах международного арбитража и судопроизводства.
Компетентный американский адвокат может заблаговременно (i) в некоторых обстоятельствах обезопасить российскую сторону и удержать инициативу по составлению проекта, обеспечив паритетное начало; или (ii) если это окажется невозможным, подготовить встречный проект, который обеспечит интересы российской стороны или составить письмо американской стороне, в котором укажет моменты, которая российская сторона хотела бы изменит, удалить или добавить в соглашение.
Часто для российской стороны будет дешевле или, по крайней мере не дороже, подготовить первый проект договора, чем составить встречный проект или комментарий к проекту американской стороны. И, как отмечено выше, российская сторона сможет получить более выгодный договор, если удастся захватить и удержать инициативу по составлению проекта.
Прежде чем приступить к «контрактной стадии», необходимо остановиться на следующем.
ОЦЕНКА АМЕРИКАНСКОЙ СТОРОНЫ И ЗАДУМАННОЙ СДЕЛКИ ПЕРЕД ОСУЩЕСТВЛЕНИЕМ ОСНОВНЫХ ЮРИДИЧЕСКИХ ИЗДЕРЖЕК; NB-SOT
Прежде чем осуществлять подготовку проекта договора, встречного договора или даже комментария на проект, составленного американской стороной, российской стороне рекомендуется пригласить американского адвоката, специализирующегося в международном предпринимательском праве, на встречу с американской стороной или организовать его встречу с американской стороной. Опытный американский адвокат часто способен создать представление о том, будет ли американская сторона хорошим и ответственным партнером, будет ли предполагаемая структура и условия сделки или операции иметь тот смысл для клиента, в частности, российской стороны, на которое она расчитывает. Во всяком случае, он будет знать, какие вопросы необходимо задать, какую информацию нужно получить, и что будет являться положительным или отрицательным знаком.
Соавторы настоящего издания неоднократно сталкивались с такими ситуациями, когда их клиенты, иностранные компании, не следовали указанной процедуре даже тогда, когда они неоднократно настоятельно рекомендовал это. Иностранные клиенты не понимали, что роль американского бизнес адвоката - это сочетание юриста, бизнес консультанта и налогового консультанта. Хотя, в большинстве случаев клиенты просили только составить проекты договоров, а также консультировать их по другим правовым и налоговым вопросам. Проекты договоров были изучены их иностранными клиентами и после ряда изменений эти проекты направлялись американскому контрагенту. В конечном счете, ни одна сделка не была совершена. Причины были в том, что американская сторона или иностранная компания - клиент не смогли прийти к соглашению по структуре и условиям сделки, также часто оказывалось, что американская сторона была ненадлежащим партнером для иностранного клиента. Тем временем, на иностранного клиента ложились значительные юридические издержки и другие расходы.
В ряде случаев, когда, например, г-н Уайз принимал участие по просьбе клиентов в предварительных встречах с американскими контрагентами, он информировал своих клиентов, что американская сторона и/или рассматриваемая сделка является ненадлежащей или являются чрезмерно рискованными. Чаще всего он был прав.
Если результат личной встречи и получения информации об американской стороне указывал на то, что это хороший партнер и бизнес операция - потенциально целесообразна, то прежде, чем начинать работу с проектом договора, российская сторона может попросить своего адвоката подготовить так называемое "не связывающее резюме ключевых условий" ("non-binding summary of key terms” “NB-SOT”), отражающее желаемые основные условия российской стороны. Иными словами это - письмо о намерениях, меморандумом понимания условий планируемой сделки. Когда текст NB-SOT утвержден российской стороной, он будет предложен американской стороне для обсуждения, пока финальный NB-SOT не будет подписан сторонами. Хотя NB-SOT и не является юридически обязывающим, обычно это облегчает подготовку и согласования сторонами проекта договора. Если стороны не могут прийти к соглашению при подписании NB-SOT, соответственно, они никогда не придут и к соглашению при подписании юридически обязывающего документа.
ОПЫТ РАБОТЫ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ ДЛЯ ИНОСТРАННОГО
(НЕ АМЕРИКАНСКОГО) РЫНКА
Соавтор этого буклета, Аарон Уайз, имеет опыт в разработке договоров по созданию совместных предприятий, разрабатывал лицензионные, дистрибьюторские и иные соглашения для иностранных (не американских) рынков от лица американских клиентов. Он также делал это в качестве внутреннего консультанта крупной многонациональной компании.
Стратегией ведения таких сделок является принятие инициативы по составлению проекта договора. Для совместных предприятий это обычно означало:
(i) составление проектов соглашений на английском языке о создании СП;
(ii) предоставление этого проекта местным юридическим консультантам для проработки проекта договора на предмет соответствия императивным нормам страны регистрации СП, а также для перевода на местный язык;
(iii) местный юрист готовит другие документы, необходимые для создания Совместного предприятия;
(iv) если все было в порядке с американской стороны, пакет
документов направлялся иностранной стороне;
(v) при обсуждении проекта договора, наша сторона редко уступала инициативу по окончательной доработки договора другой стороне.
Этот общий подход сохранялся вне зависимости от того, составляла ли американская сторона большинство или меньшинство в СП, или если соотношение было пятьдесят на пятьдесят.
Американские компании, за исключением маленьких, обычно будут пытаться захватить и удержать инициативу по составлению проекта. Это справедливо для всех видов договоров. Однако, если российская сторона намеревается подготовить первый проект договора и захватить инициативу, то у нее это может получится. Главное - разумная настойчивость.
ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ
Имея отношения с американскими партнерами, российская сторона нуждается в квалифицированном юридическом сопровождении, причем не только в тех случаях, когда возникают проблемы. Такое сопровождение требуется до того, как возникли проблемы - при оценке, планировании, составлении проектов юридических документов, переговорах и других процессах. Многие иностранные компании, не следующие этому правилу, понесли значительный ущерб.
ЧАСТЬ II. ВЕДЕНИЕ БИЗНЕСА В США