Ведение бизнеса в США и с Американскими партнерами. Руководство для российских компаний
| Вид материала | Руководство |
- I. Роль и место функциональной стратегии управления качеством в системе стратегического, 920.13kb.
- Ция внешней торговли в нашей стране открывают новые перспективы для российских коммерческих, 186.29kb.
- Организация бизнеса в Интернете содержание, 134.97kb.
- Обращаем Ваше внимание, что договором страхования в 2008 году предусмотрена франшиза, 112.8kb.
- Финансовое положение украинских и российских аутсорсинговых (софтверных) компаний:, 226.16kb.
- В. В. Активное ведение родов. Руководство для врачей. Санкт-Петербург, Специальная, 54.77kb.
- «взаимоотношения крупного бизнеса и государства на примере табачных компаний», 670.91kb.
- Ооо «промышленные инвесторы», 224.15kb.
- Государственная поддержка малого бизнеса в США, 49.13kb.
- Литература. 27, 287.37kb.
СУДЕБНЫЙ ПРОЦЕСС И АРБИТРАЖ
ПО КОММЕРЧЕСКИМ СДЕЛКАМ МЕЖДУ РОССИЙСКИМИ И АМЕРИКАНСКИМИ СТОРОНАМИ
Американцы склонны начать судебный процесс или угрожать подачей иска. Американцы, в основном, более склонны, чем русские, к инициированию судебного процесса или угрозам подачи иска. Не только американские адвокаты проявляют подобную тенденцию, но также, в частности, американские бизнесмены. Распространенное явление возбуждать надуманные дела, вероятно, возникло изначально у американских бизнесменов, а не у американских адвокатов.
Для американцев часто шаг возбуждения дела или угроза им является стратегическим приемом для решения тех или иных вопросов мирным способом: денежной выплаты, заключения нового контракта против соглашения другой стороны отказаться от своих требований и т.д. По преобладающему большинству начатых коммерческих судебных процессов в США дело никогда не доходит до стадии принятия решения судом или арбитражным составом. Дела улаживаются сторонами после инициирования судебного или арбитражного разбирательства. Иногда угрозы подачи иска бывает достаточно, чтобы стороны пришли к соглашению.
Например, иностранная фирма продает товары американскому покупателю или предоставляет лицензию на технологию американской стороне. Американская сторона не платит покупную сумму или роялти. Иностранная сторона возбуждает дело в американском суде против американской стороны. В этом случае адвокат американской стороны выступит с весомыми встречными исками, возможно, требуя возмещения значительных убытков. Часто подобные встречные иски являются довольно преувеличенными и совершенно не оправданными. К этой стратегии прибегают для того, чтобы испугать иностранную сторону, чтобы она отказалась от судебного процесса или чтобы прийти к соглашению, удобному для американской стороны, но не для иностранной. Следует подчеркнуть, что в американском судебном процессе, истец или лицо, выступающее со встречным иском, не должен производить какие либо значительные выплаты в виде пошлин или других платежей, пропорциональных, например, сумме заявленных требований. Поэтому в США в рамках судебных процессов, часто по психологическим причинам, заявляются очень высокие исковые суммы, даже если сторона, подающее это требование, понимает то, что шансы на получение положительного решения невелики.
Исходя из нашего опыта, можно утверждать, что иностранцы являются хорошей мишенью для судебных процессов или угроз подачи исков. Они часто не понимают американскую среду, менталитет, переоценивают свои шансы и недооценивают опасность судебного разбирательства. Они часто не вполне отдают отчет в важности тщательно составленных договоров, направленных на их защиту. Обычно, не американские клиенты не сообщают адвоката вовремя на достаточно ранних сроках существующую картину с тем, чтобы можно было значительно уменьшить риск судебных тяжб и требований против них.
Процесс в американском суде: Коммерческие судебные процессы в американских судах обычно дорогостоящие и занимают много времени. В большинстве случаев, это не оптимальный способ урегулирования споров.
Американский закон обычно не дает право на компенсацию расходов на адвокатов выигравшей стороне, если только об этом не содержится прямого указания в контракте между спорящими сторонами, хотя и из этого правила существует ряд исключений.
Адвокаты обеих сторон могут использовать различные процедуры, чтобы отсрочить дату принятия окончательного решения дела в американском суде. Хорошим примером является механизм т.н. pre-trial discovery (может быть переведен на русский язык как "предварительного предоставления доказательств и обоснования позиций сторон"). В подавляющем большинстве стран прежде всего судья руководит процессом представления доказательств. Адвокат предоставляет свои доказательства судье и с этого момента начинает выяснять, какие контраргументы имеются у его оппонента. В американском гражданском (в том числе коммерческом) процессе адвокаты каждой стороны получают все доказательства от другой стороны, обычно без судебного вмешательства и задолго до начала активной фазы процесса. Это делается через механизм pre-trial discovery, включающий в себя:
- depositions (устное показание свидетеля, данное под присягой) - часто совершается в офисе адвоката стороны, запрашивающей совершение данного конкретного процессуального действия;
- document production requests (требования о предоставлении документов) - сторона, получившая это требование, обязана предоставить адвокату противоположной стороны копии всех запрошенных документов, имеющих отношение к делу. Нахождение, просмотр и сбор документов, которые должны быть предоставлены другой стороне, а также их анализ получившей стороной может занять довольно продолжительное время.
- interrogatories (направление письменых вопросов, которые часто бывают объемными, сложными, ответы на которые может занимать много времени).
- notices to admit or deny (уведомления о принятии доказательств или отказе в этом) - запрос одной стороны другой о принятии или отказе в принятии предоставленных доказательств.
Эта стадия (pre-trial discovery) часто влечет за собой для обеих сторон крупные расходы на оплату услуг адвокатов и, как указывалось выше, может использоваться как тактика затягивания процесса. Конечно, так происходит не всегда. Иногда адвокаты не используют процессуальные возможности данной стадии или используют их в относительно небольшом объеме. Однако следует предполагать, что в большинстве случаев на стадии предварительного предоставления доказательств (pre-trial discovery) будет иметь место определенное количество описанных выше процессуальных действий.
Часто бывает трудно начать судебный процесс в США, в котором истец требует компенсацию менее, чем порядка 100 000 долл. США. Причиной этого является то обстоятельство, что расходы и в особенности гонорары адвокатов будут слишком высоки по сравнению с относительно маленькой суммой взыскиваемых убытков. Если, однако, стороны согласны передать спор на рассмотрение третейского суда (арбитража) и арбитражное соглашение составлено надлежащим образом с точки зрения расходов рассмотрение в арбитраже малых (а также больших) исков будет являться оправданным.
Общие предложения по теме. При заключении контракта с американской стороной, Вы, как иностранная сторона, должны иметь в виду следующее:
- насколько это возможно, избегать переноса спора в американские судебные инстанции;
- согласовать передачу всех споров, вытекающих из контракта (включая Общие Условия Продажи - см. выше), на рассмотрение третейского суда (арбитража). Арбитраж может иметь место в т.ч. на территории США.
- заключаемый вами контракт с американской стороной составлен или по крайней мере проработан американским адвокатом с опытом в соответсвующей сфере.
Исключения. Существуют ситуации, при которых серьезное внимание должно быть уделено положениям контракта, в которых будет установлено, какой именно американский суд бедет иметь полномочия для рассмотрения споров и требований, вытекающих из контракта. Подобная ситуация может возникнуть, когда, например, иностранная сторона передает американской лицензию на использование ее торговых секретов, технологии или конфиденциальной информации. Такое согласование определенного американского суда может иметь место в рамках лицензионного соглашения, договора о создании совместного предприятия или договора о сотрудничестве. Одной из главных забот лицензиара или партнера по СП является препятствование американской стороне осуществить неавторизированное использование или раскрытие секретов или конфиденциальной информации. В такой ситуации американский суд может быстро отреагировать на заявление лицензиара или партнера по СП путем издания сначала временного приказа, а затем предварительного судебного запрета, предписывающих американской стороне приостанавить незаконные действия. В то время как арбитражные судьи также могут иметь полномочия издавать подобные акты, часто они бывают не в состоянии реагировать также быстро, как и суды.
Следует подчеркнуть, что в контракте можно согласовать условие, по которому споры и разногласия будут переданы на рассмотрение арбитража, однако одна или обе стороны оставляют за собой право добиваться предварительной поддержки в суде указанным выше путем.
Арбитражное соглашение; применимое право.
Общие положения. Хотя третейское рассмотрение спора имеет свои плюсы и минусы, это обычно лучший выбор для урегулирования спора с американскими партнерами. В США наиболее известный и чаще всего используемый институционный арбитраж - это Американская Арбитражная Ассоциация ("ААА") со штаб квартирой в Нью-Йорке. Через ее международный центр возможно проведение арбитража в любом месте на территории США и, дополнительно, почти во всех странах мира. Правила Международного Арбитража и Правила Коммерческого Арбитража ААА часто используются при разрешении коммерческих и международных коммерческих спорах.
Повторимся, тщательно составленная в контракте арбитражная оговорка обычно является наилучшим решением с точки зрения возможных споров для иностранной стороны. С точки зрения наступающей стороны (заявления требований российской стороны к своему американскому партнеру) арбитраж в США обычно происходит быстрее и стоит дешевле, чем рассмотрение спора в американском суде. Это также применимо к искам на небольшие суммы. В американском арбитражном процессе допустимый объем предварительного предоставления доказательств (pre-trial discovery) уменьшен по сравнению с разбирательством в американском суде. С точки зрения ответчика (американская сторона заявляет требования/встречные требования к иностранной стороне) арбитры часто склоняются к присуждению меньшей суммы денежного ущерба, чем американский суд, особенно с участием присяжных.
Большинство американских компаний не соглашаются на рассмотрение споров в арбитражных судах на территории любой другой страны, кроме как в США; и не согласятся на применение «иностранного» закона или какого-либо другого иностранного закона, за исключением права ряда штатов США. Они будут, как правило, согласны на разрешение споров в каком-либо американском городе в соответствии с Международными или Торговыми Арбитражными Правилами ААА. Кроме этого, оговорки, согласующие проведение арбитража в другом иностранном государстве (не в США), но устанавлявающие применение к взаимоотношениям сторон права того или иного штата США также не является оптимальным для российской стороны. Доказывание американского закона перед иностранным арбитражным составом за пределами США может быть затратным как с временной, так и с финансовой точек зрения. Хотя иностранное (например, российское) арбитражное решение обычно исполняется в США на основании Нью-Йоркской Конвенции, опыт показывает, что принудительные процедуры в отношении признания и исполнения иностранного арбитражного решения сложны и дорогостоящи по сравнению с такими процедурами в отношении арбитражного решения, вынесенного на территории США.
Американский город, в котором будет проходить арбиражное разбирательство, не обязательно должен быть тем городом, где американская сторона имеет свою штаб квартиру или ведет бизнес. В действительности, с точки зрения интересов российской стороны, эту ситуацию следует избегать. Там, где это возможно, арбитражное соглашение должно предусматривать проведение арбитража в городе, не находящемся слишком близко к месту расположения американской стороны, но удобным для иностранной стороны. Достаточно часто стороны в арбитражных соглашениях согласовывают, что к их взаимоотношениям применяется право Штата Нью-Йорк, а местом поведения арбитража является г. Нью Йорк, хотя Нью-Йорк может и не иметь материальной связи со сделкой.
Варианты и специальные условия арбитражного соглашения.
В своем контракте стороны могут предусмотреть положение о том, что:
- если российская сторона (поставщик, лицензиар и т.д.) будет выступать стороной, инициирующей арбитражный процесс, следует согласовать применение Правил Международного Арбитража ААА и город проведения арбитража в США, расположенный не слишком близко к месту нахождения американской стороны. Но, если американская сторона инициирует арбитражный процесс против российской стороны, должно быть согласовано, что арбитраж будет проходить, например, или в Международном Коммерческом Арбитражном Суде при Торгово-промышленной Палате РФ в соответствии с его Регламентом или же в соответствии с Международными Арбитражными Правилами ААА или правилами ЮНСИТРАЛ (что допустимо во МКАС); или в Арбитражном Институте Торговой Палаты г. Стокгольма в соответствии с его Правилами или Правилами Международного Арбитража ААА, или правилами ЮНСИТРАЛ. Эти варианты дают возможность российской стороне в случае спора нападать на американскую сторону в США - отдельное преимущество, а также позволяют обороняться в своей стране или в соседней Швеции - другое важное преимущество. Американская сторона, конечно, скорее всего будет возражать против данной формулы, однако, попытаться стоит.
- в случае возникновения спора российская сторона определяет по своему усмотрению, где будет рассматриваться спор - в арбитраже, согласно условиям контракта, или в американском суде. По законодательству большинства американских штатов такие условия контракта допустимы. Они обеспечивают маневренность для иностранной стороны.
Понятно, что существуют иные варианты, слишком многочисленные для упоминания в рамках этого буклета.
Как правило, американские контрагенты при обсуждении контрактов будут изначально отказываться от рассмотрения спора в иных судебных инстанциях и арбитражах, чем расположенных поблизости от основного места ведения ими бизнеса, а также будут настаивать, чтобы законы их Штата применялись к регулированию правоотношений сторон. Если, однако, российская сторона займет жесткую позицию на переговорах, настаивая на вариантах арбитражного соглашения и согласования применимого права, описанных выше, это может иметь успех.
Другие важные соображения относительно условий арбитражных соглашений.
- Сколько арбитражных судей должны решать споры, один или три? Кем они должны быть? Для арбитражного суда в США наличие трех арбитров чаще всего будет слишком дорого и слишком сложно для оперативного решения спора. Таким образом, оставив в стороне исключительные ситуации, наличие одного арбитражного судьи является наилучшим решением для российской стороны в арбитражном процессе в США.
Арбитраж в США проходит обычно по правилам Американской Арбитражной Ассоциации, например, как указывалось ранее, в соответствии с Международными или Коммерческими Арбитражным Правилам ААА. У ААА существует "список процедур" для выбора арбитражных судей, который хорошо отработан и применяться, пока стороны не определят иной порядок в своем арбитражном соглашении.
- Каким образом должны распределяться между сторонами гонорары арбитров и прочие арбитражные расходы?
Нижеприведенные условия контракта в некоторых случаях могут быть выгодными для российской стороны:
- оговорка о том, что требования, основанные на нарушении американского антимонопольного закона, не подпадают под компетенцию арбитража в соответствии с условиями арбитражного соглашения. Преимущество состоит в том, что американской стороне, которая обычно бывает единственной заявляющей требования, основанные на нарушении анти-трастовом законодательстве, придется инициировать судебный процесс против российской стороны в американском суде. Часто подобные требования не являются достаточно обоснованными (и выдвигаются прежде всего для того, чтобы испугать и устрашить иностранную сторону), поэтому для американской стороны может быть невыгодно тратить время и деньги, чтобы инициировать отдельный судебный процесс.
- положение о том, что каждая сторона может, несмотря на арбитражную оговорку, обратиться в суд за предварительной помощью (например, временным ограничивающим приказом и/или предварительным предписанием).
- положение, устанавливающее, что арбитр (арбитры) могут по заявлению одной стороны, требовать от другой стороны предоставление залога (например, облигации, банковские гарантии), чтобы удовлетворить любую возможную денежную компенсацию в пользу другой стороны.
- положение, утверждающее, что сторона, выигравшая дело в арбитраже, будет иметь право на возмещение от другой стороны расходов на юристов и других расходов, связанных с этим делом.
- положение, предусматривающее то, что если американская сторона желает возбудить дело против российской стороны, касающееся ответственности за качество продукции, она должна обращаться в арбитраж. Например, человек в США получил телесные повреждения или умер в результате использования продукции или его компонента, произведенного или проданного российской стороной, он или его родстенники могут возбудить дело против американского дистрибьютора российской стороны, лицензиата и других «американских партнеров по котракту», но не против непосредствено российской стороны. Американский партнер будет пытаться ввести российскую сторону в процесс, требуя освобождения от присужденных к возмещению любых убытков и расходов.
Если арбитражное соглашение составлено должным образом, то данную ситуацию можно предотвратить --- другими словами, американской стороне придется инициировать арбитражный процесс в соответствии с условиями арбитражного соглашения для того, чтобы выдвинуть требования, вытекающие из ответственности за качество продукции.
Арбитражные оговорки, положения о выборе суда, имеющего компетенцию по спору между сторонами, определение применимого права, особенно в международных сделках, могут быть достаточно детальными и сложными для подготовки и обсуждения. Они должны быть тщательно подготовленными экспертом после обсуждения различных альтернатив с российским клиентом.
Заключение по данному вопросу: при взаимоотношениях с американским контрагентом большое значение имеет качественно подготовленный контракт в соответствии с американскими стандартами - это Ваше лучшее оружие и лучшая защита. Необходимо подчеркнуть, что в американских сделках и деловых отношениях большое значение имеети первоклассный контракт в американском стиле, подготовленный компетентным американским адвокатом. Такой контракт будет являться лучшей гарантией для любой компании. Это же правило применимо и для иностранных компаний. Если иностранная сторона является экспортером, между сторонами должны быть подписанны и правильным образом использованы Общие Условия Продажи, подготовленные, как Вы понимаете, опытным американским адвокатом.
---------------------------- -------------------------- ---------------------------
Дополнительную информацию о порядке исполнения иностранных судебных и арбитражных решениях в штате Нью-Йорке можно найти в статье соавтора настоящего пособия Дмитрия Беседина "Признание и приведение в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений в штате Нью-Йорк" на сайте его Нью-Йорской юридической фирмы или бесплатно у автора. См. Приложение в конце настоящего пособия.
ГЛАВА 11
ОШИБКИ, НАИБОЛЕЕ ЧАСТО СОВЕРШАЕМЫЕ
НЕ АМЕРИКАНСКИМИ СТОРОНАМИ
Не американские стороны часто совершали и продолжают совершать много ошибок при ведении бизнеса в США. Некоторые из них имеют коммерческий характер, некоторые юридический, но в большинстве случаев эти ошибки имеют и коммерческую, и правовую составляющие. Причиной этого является тот факт, что границы между понятиями коммерческий и правовой переплетены. В этом коротком буклете невозможно перечислить все ошибки, которые имеют тенденцию совершать не американские стороны, однако, некоторые наиболее значимые будут приведены.
Одобрение на ввоз продукции в США. Некоторую продукцию нельзя ввозить и продавать в США без санкции отдельных федеральных правительственных агентств или агентств штатов. Для некоторых видов продукции установлен процесс регистрации (и, соответственно, обязательства по периодическому предоставлению отчетов), который отличается от предварительного одобрения продукции. Постарайтесь выяснить, применяются ли подобные требования к вашему продукту. Также убедитесь, что сведения, которые Вы получили, являются достоверными на настоящий момент. Приведем пример, европейская компания хочет экспортировать и продавать в США солнечные очки, не требующие рецепта. Эта компания получила информацию от коммерческого отдела торгового представительства его страны, в соответствии с которой необходимо получение предварительного разрешения на продажу солнцезащитных очков в Американской Администрации Продуктов питания и Лекарств (U.S. Food and Drug Administration) ("ФДА"). Получение данного разрешения может занять многие месяцы. Эта компания обратилась в юридическую фирму соавтора настоящего буклета Аарона Уайза с просьбой рассмотреть ситуацию. В результате выяснилось, что информация, полученная этой европейской компанией, устарела - ФДА несколько месяцев ранее изменила свою политику и правила в отношении данного товара и больше не требуется никаких предварительных одобрений. Вместо этого европейская компания и ее дочернее предприятие должны быть зарегистрированы в США только в ФДА. Этот процесс включает в себя заполнение ряда форм, направление их в ФДА и получение регистрационного номера. После этого в ФДА необходимо направлять годовые отчеты компании. Регистрационный процесс был завершен за пару недель. Самая трудная часть состяла в определении конкретного офиса ФДА, занимающегося этим процессом, и взаимодействии с ним (существует множество офисов ФДА, распологающихся в разных местах).