Вномере
| Вид материала | Обзор |
В судебной практике возникали вопросы о том, всегда ли нужно квалифицировать сбыт наркотических, психотропных средств, сильнодействующих либо ядовитых веществ как покушение в случае, если реализованное вещество в последствии изъято у приобретателя из незаконного оборота?
Представляется, что нет.
Уже говорилось, что в тех случаях, когда сбыт запрещенных для оборота веществ происходит в ходе контролируемой закупки в соответствии с законом «Об оперативно-розыскной деятельности», то такие деяния следует квалифицировать как покушение на сбыт.
Это происходит в связи с тем, что запрещенное вещество изымается из незаконного оборота, а поскольку сбыт происходит под контролем правоохранительных органов, то действия виновного изначально не может привести к реальному причинению ущерба охраняемым правоотношениям в сфере оборота наркотических и прочих средств, т.к. не происходит распространения наркотических средств.
Отсюда следует, что сбыт наркотических средств вне контроля правоохранительных органов, переход наркотического или иного средства покупателю, который получает реальную возможность распоряжаться приобретенным веществом по своему усмотрению, нельзя квалифицировать как покушение, даже если потом приобретатель задержан, и наркотическое средство у него изъято.
Г. Вопросы квалификации действий лиц, сбывших наркотическое средство, в случае обнаружении у них при задержании наркотических средств.
Много вопросов возникает в том случае, если требуется квалифицировать действия виновного, сбывшего часть наркотических средств, если при его задержании также изымается наркотическое средство.
В тех случаях, когда виновный сбывает часть имеющегося у него наркотического средства, а при задержании при нем также обнаруживают наркотические средства, то органы предварительного следствия квалифицируют действия виновных в основном следующим образом:
1. сбыт наркотических средств (либо покушение, если производилось оперативное мероприятие) в отношении реализованного наркотика и приготовление к сбыту в отношении обнаруженного наркотика после задержания;
2. сбыт наркотических средств (либо покушение, если производилось оперативное мероприятие) в отношении реализованного наркотика и незаконное хранение без цели сбыта в отношении обнаруженного после задержания наркотика.
3. покушение на сбыт всего наркотического средства.
Обобщение практики показывает, что практически всегда применяется именно такая квалификация действий виновного.
Суды нередко соглашаются с такой квалификацией. Но зачастую это происходит в связи с тем, что переквалификация или исключение части обвинения означает либо ухудшение положение привлеченного к ответственности либо позволяет ему уходить от ответственности.
Как указано в п. 13 постановления Пленума, в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ.
Очевидно, что указанное положение Пленума является общим, не вполне конкретизированным, дает лишь общее направление правоприменительной практики.
Действительно, из указанного положения не следует ответ на вопрос, как квалифицировать действия виновного, который, имея умысел на сбыт наркотического средства в крупном или особо крупном размере, совершило эти действия в несколько приемов, реализовав часть имеющегося у него наркотика, образующий крупный или особо крупный размер. Как квалифицировать его действия в отношении оставшегося наркотического средства – ответа на такой вопрос в постановлении Пленума нет.
Но общее направление в указанном положении дано – оценивать действия виновного с точки зрения его умысла.
Если виновный имел умысел на сбыт всего имеющегося у него наркотического или иного средства, но реализовал лишь часть, то его действия необходимо квалифицировать как покушение на сбыт всего средства – реально реализованного и оставшегося, учитывая общий вес и квалифицируя действия виновного по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ.
Именно так поступил Верховный Суд РФ по уголовному делу в отношении У.
Переквалифицируя действия У. с ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч.3 ст. 228-1,ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 228-1 УК РФ, Верховный Суд РФ указал, что по смыслу закона, если лицо совершило несколько действий, реализовав лишь часть имеющихся у него наркотических средств, образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ (определение от 16 сентября 2008 года N 25-Д08-19).
Из указанного примера видно, что Верховный суд РФ, принимая решение по уголовному делу, прямо сослался на «смысл закона», применив при этом формулировку, противоположную той, что содержится в п. 13 постановления Пленума.
Но никакого противоречия между постановлением Пленума и принятым решением нет, поскольку Верховный Суд РФ руководствовался, прежде всего, установленным по делу умыслом виновного и его целью сбыть все находящееся у него наркотическое средство.
Одно время практика шла по тому пути, что обвинение в части приготовления к сбыту наркотических средств исключалось из обвинения. В подобных случаях объем предъявленного обвинения в части количества наркотических средств по оставшимся статьям УК РФ не увеличивался, а это означало исключение из обвинения определенного количества наркотического средства. И это происходило не потому, что обвинение не доказано, а потому, что действия виновного изначально квалифицировались неверно.
В настоящее время суды стараются оставлять квалификацию в том виде, как это было предъявлено. Но и в этих случаях лицо может уходить от заслуженного наказания.
Например, лицо имеет умысел на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, часть наркотического средства сбывает в несколько приемов, каждый раз в размере, не составляющий крупный размер, а оставшаяся часть, также не составляющая крупный размер, у него изымается.
При правильной квалификации по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ максимальное наказание составляет 15 лет лишения свободы.
При той квалификации, к которой прибегают органы следствия – ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (несколько эпизодов) и ч. 1 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, максимальное наказание составляет уже 12 лет лишение свободы, а если сбыт происходил при контрольной закупке - то 9 лет лишения свободы.
Во втором случае возникает действительно непростая ситуация, особенно в том случае, если сбыт наркотических средств совершает лицо, само употребляющее наркотические средства и в ходе следствия это лицо утверждает, что оставшаяся часть наркотического средства приготовлена им для личного употребления.
В данном случае необходимо исходить из установленных обстоятельств дела – нет данных, опровергающих доводы виновного, - квалифицировать его действия по ч. 1 или ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Тем более, в последнее время за вознаграждение в виде определенного количества наркотиков к их сбыту действительно привлекаются лица, сами употребляющие наркотики.
Это видно даже из материалов уголовного дела, поскольку нередко, предъявляя обвинение, органы следствия сами указывают, что «обвиняемый, являясь наркозависимым лицом, испытывая нужду в денежных средствах для приобретения наркотических средств, встал на путь незаконного оборота наркотических средств в форме их реализации и т.п.».
Нередко органы следствия добавляют, что обвиняемый приобрел определенное количество наркотическое средство «как для сбыта, так и для личного употребления».
Естественно, при этом не указывается: какая часть приобретена для личного употребления, какая – с целью сбыта, хотя от этого прямо зависит правильная квалификация действий виновного.
К тому же в этих случаях из материалов дела следует, что виновный действительно является наркозависимым лицом, страдает наркоманией, нередко нуждается в принудительном лечении.
Так, органами предварительного следствия К-ову было предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в том, что он в ходе проверочной покупки покушался на сбыт Кл-ову 0,69гр. героина, а также по ч. 1 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в том, что при задержании у него изъято еще 1,06гр. героина, который К-ов продолжал хранить с целью сбыта, но не смог его сбыть.
Приговором Октябрьского районного суда г. Уфы К-ов осужден по первому эпизоду в соответствии с квалификацией органов следствия, а по второму эпизоду – по ч. 1 ст. 228 УК РФ. При этом суд в приговоре специально указал, что каких-либо доказательств того, что находящийся у К-ова героин также предназначался для сбыта суду не представлено, К-ов сам употребляет героин, страдает опийной наркоманией 2-ой стадии.
Аналогичная формулировка была применена по приговору Калининского районного суда г. Уфы по делу в отношении Т-ва, который по факту изъятого при задержании наркотического средства был осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ (предъявлялось обвинение по ч. 1 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ), по приговору того же суда от 25.11.2008 г. в отношении Ч-вой (квалификация та же).
В отношении же осужденного К-ва тот же суд (приговор от 11.04. 2008 г.) принял иное решение. Органами предварительного расследования К-ву предъявлено обвинение в том, что он сбыл В-ну 0,47гр. героина, еще 1,17гр. у него было изъято при задержании. Квалификация его действий – ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (0,47 + 1,17 = крупный размер).
Суд полностью согласился с такой квалификацией еще и потому, что наркотическое средство К-вым было расфасовано, сам он наркотические средства не употребляет.
Всем этим обстоятельствам суд дал в приговоре соответствующую оценку.
По уголовному делу в отношении Б-ва С.В. Калининский суд г. Уфы при установлении фактических обстоятельств содеянного вышел за пределы предъявленного обвинения.
Органами следствия Б-ву было предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в том, что он покушался на сбыт 0,315 гр. героина Д-ву, а также по ч. 1 ст. 228 УК РФ в том, что он хранил 1,184гр. героина без цели сбыта.
Суд признал Б-ва виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Часть 1 ст. 228 УК РФ судом была исключена из обвинения, поскольку, по мнению суда, 1,184гр. героина Б-ев хранил с целью последующего сбыта, поэтому дополнительной квалификации деяния по ч. 1 ст. 228 УК РФ не требуется.
Из приведенного примера видно, что, исключив из обвинения одну статью уголовного закона, суд, тем не менее, отягчил положение Б-ева.
Приговор изменен определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РБ, из приговора исключено указание суда о хранении 1,184гр. героина с целью сбыта.
Если же все-таки по обстоятельствам дела есть необходимость предъявить обвинение в приготовлении к сбыту наркотических средств, то органам следствия, а в первую очередь судам надо обратить внимание на диспозицию ч. 1 ст. 30 УК РФ о том, что приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.
Все эти действия необходимо описывать и мотивировать, поскольку практически по каждому изученному делу, где действия виновного квалифицировались как приготовление к сбыту наркотических средств органы следствия формулируют эти действия в «упрощенном» порядке – «наркотическое средство было приготовлено к сбыту, но преступление не было доведено до конца».
Приведенная выше формулировка обвинения не соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства.
Д. Нарушение органами предварительного расследования требований уголовно-процессуального законодательства при расследовании уголовных дел.
По целому ряду уголовных дел предъявленное виновным обвинение не нашло в судебном заседании своего подтверждения, при этом в ряде случаев суд констатировал не только неправильную оценку органами следствия фактических обстоятельств дела, но и грубейшие нарушения при сборе и закреплении доказательств по делу.
В частности, Ш-еву органами следствия (госнаркоконтроль) предъявлено обвинение в том, что он, являясь наркозависимым лицом, нуждаясь в денежных средствах и наркотиках, до 15.01.2008 г. приобрел не менее 1,097гр. героина. 15.01.2008 г. 0,563гр. героина он в ходе оперативного мероприятия «контролируемая закупка» сбыл Л-ву, а оставшуюся часть героина – 0,534гр., - он продолжал хранить с целью сбыта. Эти действия Ш-ва органами следствия квалифицированы по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
Суд согласился с мнением государственного обвинителя и квалифицировал действия Ш-ва по ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, осудив Ш-ва к 1 году 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима за пособничество Л-ву в приобретении наркотических средств в размере 0,563гр. Обвинение Ш-ва в части незаконных действий с героином массой 0,534гр. из обвинения исключено.
По настоящему делу прокурор пришел к выводу о том, что имеется несогласованность в документах о проведении контрольной закупки, имеются исправления, имеются сомнения «в подлинность изъятых наркотиков» и т.д.
Как следует из материалов дела, на что суд обоснованно сослался в приговоре, после задержания Ш-ва имеющийся якобы у него наркотик был обнаружен в результате двух досмотров.
Сам Ш-ев показал, что перед началом досмотра ему в карман одежды оперативными сотрудниками был положен фольгированный сверток, от которого он сумел избавиться до прихода понятых. После начала досмотра из этого кармана были извлечены его вещи, но поскольку свертка с порошком не было, досмотр приостановили, понятых вывели из помещения, а ему снова положили в этот же карман новый фольгированный сверток. Понятых вновь завели в помещение и уже при них изъяли этот сверток.
Как следует из показаний понятых, после начала досмотра Ш-ва из кармана его одежды (на который указал Ш-ев) были извлечены вещи – сигареты и т.п., но затем досмотр был прерван, их вывели из помещения минут на 15-20, а затем вновь пригласили обратно. При новом досмотре из кармана Ш-ва среди прочих вещей вытащили и сверток с порошком, которого не было до перерыва в досмотре.
Кроме того, и прокурор и суд пришли к выводу о том, что деньги, использованные Л-вым при покупке наркотиков, не могли оказаться у Ш-ва, хотя и изъяты у него, поскольку из материалов дела следует, что Ш-ев свел Л-ва с продавцом наркотических средств, а сам деньги не брал.
Г. приговором Калининского районного суда г. Уфы осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно.
Г. признан виновным в том, что 26 июля 2007 года по просьбе Б-вой и на ее деньги приобрел для нее 0,779гр. героина, при его задержании у него также обнаружено и изъято 0,210гр. героина, который Г. хранил без цели сбыта.
Органами предварительного следствия (госнаркоконтроль) действия Г. квалифицированы по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, поскольку, по мнения следствия, наркотические средства, добровольно выданные Б-вой, участвовавшей в оперативном мероприятии «контролируемая закупка» Г. ей сбыл, о чем свидетельствуют деньги, которые ранее были обработаны специальным порошком, и изъятые у Г.
Суд пришел к выводу о том, что Г. не имел наркотических средств, которые мог бы сбыть Б-вой. Поэтому после обращения Б-вой к нему с просьбой помочь в приобретении наркотических средств, он вместе с ней поехал в п. Максимовку, где приобрел наркотик для Б-вой на ее же деньги, а также приобрел наркотик для себя.
Из актов наблюдения, составленных сотрудниками госнаркоконтроля, следует, что оставив Б-ву, Г. ни с кем не встречался, походил по поселку, вернулся и что-то передал Б-вой.
Г. отрицал это обстоятельство и указал, где и у кого он приобрел наркотик.
Свидетель Б-ва показала, что Г. в п. Максимовка куда-то уходил, она не видела, куда именно. Видеть этого не могли и оперативные сотрудники, поскольку они были в машине, которая все время находилась рядом с ней.
Далее суд отметил, что деньги, изъятые у Г., оказаться у него никак не могли, о чем свидетельствуют данные судебно-химической экспертизы о том, что на руках Г. никаких следов люминесцирующих веществ не обнаружено, хотя по версии следствия он брал эти деньги и положил их в карман, а деньги в свою очередь обработаны люминесцирующим веществом.
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что по обоим указанным выше делам суды пришли к выводу о том, что изъятые у подсудимых вещественные доказательства (в данном случае наркотики и деньги, использованные в оперативном мероприятии) оказаться у них не могли.
К сожалению, вопрос о том, как же они все-таки оказались у подсудимых, судами не выяснялся. Суды ограничились только констатацией этих фактов и не воспользовались предусмотренным ч.4 ст.29 УПК РФ правом обратить внимание соответствующих органов на указанное обстоятельство.
Приговоры в отношении Г. и Ш-ва в кассационном порядке стороной обвинения обжалованы не были.
Е. Проверка судом наличия оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Рассматривая уголовные дела, связанные с незаконным сбытом наркотических средств, когда по делу проводилось оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", судам необходимо учитывать, что необходимым условием законности ее проведения является наличие оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и соблюдение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Само по себе наличие в деле такого постановления еще не гарантирует, что все требования закона соблюдены, поскольку необходимо проверять и содержание документов, представленных суду органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.
В практике работы судов республики имели место случаи, когда постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий судами подвергались критическому анализу, и делался вывод о том, что они не могли быть приняты во внимание при вынесении приговора.
Так, приговором Калининского районного суда г. Уфы от 3.06.2008 г. П. осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы в колонии-поселении.
По делу проводилась «контрольная закупка», П. органами следствия (госнаркоконтроль) предъявлено обвинение в том, что с целью сбыта он приобрел 1,498гр. героина. 7.12.2007 г. он в ходе оперативно-розыскного мероприятия сбыл Г-ну 0,560гр. героина, а 0,938гр. наркотика продолжал хранить в целях дальнейшего сбыта. Действия П. квалифицированы по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
Переквалифицируя деяние П. на ч. 1 ст. 228 УК РФ, суд в приговоре отразил следующее.
Г-н пришел в органы наркоконтроля 7.12.2007 г. и сообщил, что он знает парня по имени «В.», который занимается сбытом наркотических средств. Ему (Г-ну) предложили выступить в роли покупателя наркотических средств у «В.», на что он дал свое согласие.
Допрошенные в судебном заседании сотрудники госнаркоконтроля полностью подтвердили показания Г-на и также показали, что Г-ин пришел 7.12.2007 г., рассказал им про «В.», а они предложили провести контрольную закупку.
Вместе с тем, в материалах уголовного дела имеется постановление о проведении контрольной закупки, которое вынесено 6.12.2007 г. и в нем указаны все данные, касающиеся П. – фамилия, имя, отчество, год рождения, место регистрации и жительства и т.д.
Пояснить, каким образом полные анкетные данные о «В.», о котором стало известно 7 декабря 2007 года, оказались в постановлении от 6 декабря 2007 года, сторона обвинения не смогла.
Исходя из этого, по делу не исключается, что контрольная закупка проводилась без постановления о ее проведении, которое было вынесено позже, чем указано.
Сам Г-ин в суд не явился, было установлено, что по адресу, который был указан, он не проживает с 2003 года.
При таких обстоятельствах суд счел возможным признать П. виновным только в незаконном хранении наркотических средств.
Аналогичное решение принято судом по уголовному делу по обвинению К-ва.
Органами предварительного расследования (госнаркоконтроль) К-ву предъявлено обвинение в том, что он приобрел, как с целью сбыта, так и с целью личного употребления 1,105гр. героина.
Из них, 17.06.2008 г. он сбыл в ходе оперативно-розыскного мероприятия «контрольная закупка» О-ву Е.В. 0,730 гр. героина, а 0,375гр. героина продолжал хранить с целью личного употребления.
Все действия К-ва следствием квалифицированы по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
Суд Калининского района г. Уфы признал К-ва виновным в оказании пособничества О-ву в приобретении наркотических средств в крупном размере, и приговорил к 1 году лишения свободы в ИК строгого режима (имеется рецидив преступлений).
Суд установил, что после получения денег у О-ва, К-в куда-то уходил, а когда вернулся, то принес с собой наркотики.
Эти доводы стороной обвинения ничем не опровергнуты. Что касается показаний оперативных сотрудников госнаркоконтроля о том, что К-в отходил, но ни с кем не встречался, то суд не принял их во внимание, поскольку в судебном заседании так и не установлено, кто конкретно вел наблюдение за К-вым, поскольку, утверждая, что К-в ни с кем не встречался, оперативные сотрудники как на подтверждение своих суждений ссылались друг на друга.
Более того, к материалам уголовного дела приобщено постановление о проведении контрольной закупки наркотических средств у неустановленного лица по имени «Ильдар». Оперативные сотрудники в суде показали, что они сами не знали, в отношении кого будут проводиться оперативные мероприятия. О том, что К-в и является тем «Ильдаром» они узнали после задержания К-ва.
Однако из показаний в судебном заседании свидетеля О-ва достоверно установлено, что он знал К-ва до контрольной закупки, тот несколько раз помогал ему в приобретении наркотиков, он пришел в госнаркоконтроль и предложил помощь в поимке именно К-ва. Никакого Ильдара он не знает.
Из указанного выше, как правильно указал суд, непонятно, почему оперативное мероприятие проводилось в отношении «Ильдара», как материалы дела, относящиеся к «Ильдару», свидетельствуют о виновности К-ва.
Оба приговора по указанным выше примерам сторонами в кассационном порядке не обжалованы.
Ж. Практика Европейского суда по правам человека.
Необходимо отметить, что рассматривая уголовные дела, по которым факт сбыта наркотиков был установлен в рамках оперативно-розыскных мероприятий «контрольная закупка», судам также необходимо учитывать, что по смыслу уголовно-процессуального закона и закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу обвинительного приговора только в том случае, если будет установлено, что умысел виновного на распространение наркотических средств возник и сформировался независимо от действий лица, производящего закупку, и сотрудников правоохранительных органов. В противном случае можно говорить о том, что по делу имела место провокация.
Для примера можно сказать, что в 2005 и 2006 годах Европейский суд по правам человека рассмотрел два отдельных, но идентичных дела по жалобам российских граждан Ваньяна и Худобина.
Фабула первого дела была такова.
Ваньяну, проживающему в г. Москве, в июне 1998 года позвонила его знакомая О. и попросила приобрести для нее героин, поскольку у нее началась «ломка» на почве отсутствия наркотиков. В противном случае О. грозила покончить жизнь самоубийством. Все эти и последующие действия О. и иных лиц в отношении В. происходили в рамках ОРД под контролем сотрудников милиции. Ваньян приобрел для О. наркотик, который намеревался передать ей, но был задержан сотрудниками милиции в рамках ОРМ - проверочной закупки. В апреле 1999 года Ваньян был осужден по ч. 4 ст. 228 УК РФ за незаконный сбыт наркотических средств. В ноябре 2000 года дело в порядке надзора было рассмотрено Президиумом Московского городского суда, и действия Ваньяна переквалифицированы на ч. 1 ст. 228 УК РФ (пособничество в незаконном приобретении наркотических средств).
Считая свое осуждение незаконным, Ваньян обратился в Европейский суд по правам человека.
При рассмотрении его жалобы и вынесении решения ЕС констатировал нарушение положений п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, поскольку:
властями России не было представлено доказательств того, что до вмешательства О. у милиции были основания подозревать В. в распространении наркотиков;
обвинение Ваньяна основывалось главным образом на доказательствах, полученных в ходе проведения "специальной милицейской операции" (терминология ЕС): на показаниях О., которая действовала в отношении осужденного Ваньяна под контролем милиции, и на показаниях двух сотрудников милиции, которые участвовали в этой операции;
милиция не ограничилась в отношении Ваньяна пассивным расследованием преступления и спровоцировала приобретение осужденным наркотиков по настойчивой просьбе О.;
ничто не предполагало, что данное преступление было бы совершено Ваньяном без вмешательства милиции и его знакомой О., которая действовала под оперативным контролем сотрудников милиции;
вмешательство со стороны милиции и использование полученных таким образом доказательств при рассмотрении уголовного дела непоправимо подрывало справедливость судебного разбирательства, т.е. имело место нарушение названной выше нормы Европейской конвенции.
По делу Худобина в своем решении Европейский суд отметил, что у заявителя не было криминального прошлого до его задержания в 1998 году. Информация о том, что заявитель в прошлом занимался распространением наркотиков, была получена из одного источника - Т., информатора сотрудников милиции. Однако неясно, почему Т. решила сотрудничать с правоохранительными органами. Кроме того, она утверждала на судебном разбирательстве, что обратилась к заявителю, так как на тот момент она не знала, где еще можно было достать героин. Заявитель не получил никакого денежного вознаграждения от покупки героина у Г. и передачи его Т. М. дал показания о том, что никогда ранее не покупал героин у заявителя.
Эти факты можно было бы обоснованно истолковать как предположение, что заявитель не являлся торговцем наркотиков, известным сотрудникам правоохранительных органов. Наоборот, по-видимому, милицейская операция была направлена не на поимку лично заявителя, а на любое лицо, которое бы согласилось купить героин для Т.
Более того, Европейский суд напомнил, что необходимо устанавливать ясную и предвидимую процедуру по осуществлению следственных мероприятий, так же как и специального контроля, чтобы обеспечить добросовестность со стороны органов государственной власти и соблюдение должных целей со стороны правоохранительных органов.
В настоящем деле милицейская операция была санкционирована простым административным решением структурного подразделения, которое впоследствии проводило операцию.
Как следует из материалов дела, в тексте этого решения содержалось очень мало информации относительно причин и целей запланированной "проверочной закупки". Кроме того, операция не находилась под судебным контролем или каким-либо иным независимым контролем.
При отсутствии полной системы проверки во время проводимой операции роль более позднего контроля со стороны суда первой инстанции становится решающей.
В результате рассмотрения указанных дел с Российской Федерации в пользу Ваньяна взыскано 3370 евро плюс все налоги, которые могут быть взысканы с этой суммы, в пользу Худобина – 12000 евро в счет возмещения морального вреда и 105000 рублей возмещение судебных издержек.
По изученным в ходе обобщения уголовным делам следует сделать вывод о том, что очень часто решение о проведении проверочной закупки правоохранительными органами принимаются только на основании неких «оперативных данных», «информации оперативного характера» и т.п., соответствующие должностные лица отказываются раскрывать перед судом источник информации о причастности обвиняемого к сбыту наркотиков в прошлом, ссылаясь на секретность этих сведений.
Зачастую единственным доказательством причастности этих лиц к торговле наркотиками служат результаты проверочной закупки – если сбыл наркотики сейчас, то торговал ими и ранее.
Как уже было указано выше, суды в ряде случаев не соглашались с выводами органов следствия о том, что по конкретным уголовным делам имел место сбыт наркотических средств. В этих случаях суды переквалифицировали деяния обвиняемых как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств.
Но нередко обоснованность и законность первоначально проведенного оперативно-розыскного мероприятия судами не проверялась.
Так, выше уже был приведен пример в отношении Г., которого суд признал виновным в пособничестве в приобретении наркотиков для Б-вой.
По данному уголовному делу проводилась контрольная закупка героина. Как следует из материалов уголовного дела, информация о том, что Г. торгует наркотическими средствами поступила от Б-вой, которая показала, что ей стало известно, что парень по имени «Д.» занимается сбытом наркотических средств, и она изъявила желание изобличить его.
Достаточно ли было этой информации для проведения оперативно-розыскного мероприятия, становится понятным из показаний Б-вой на судебном заседании.
В суде Б-ва признала, что она сама до контрольной закупки наркотиков у Г.о была задержана за сбыт наркотических средств в особо крупном размере по предварительному сговору группой лиц. В госнаркоконтроле ей предложили оказать содействие в изобличении и задержании лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотиков.
Поскольку она вместе с Г. употребляла наркотики, сбывала ему наркотические средства, знала, что он приобретает наркотики, то назвала его. Она знала, что он употребляет наркотические средства и с другими лицами, поэтому считала, что он сбывает наркотики. Ранее она у Г. наркотики не приобретала, а наоборот, сама ему их сбывала.
З-ву следствием (МВД) предъявлено обвинение в том, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия «контрольная закупка» он сбыл З-ной 0,54гр. героина. Эти действия З-ва квалифицированы по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
Приговором Калининского районного суда г. Уфы от 4.06.2008 г. З-в осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы в колонии-поселении. Он признан виновным в том, что незаконно приобрел наркотические средства в крупном размере для З-ной, на ее же деньги.
Как следует из документов предварительного следствия, З-на явилась в правоохранительные органы, сообщила, что З-в продает наркотические средства, после чего было принято решение о проведении контрольной закупки наркотических средств.
Однако на судебном заседании З-на показала, что она ранее неоднократно покупала с З-вым наркотические средства у цыган, иногда покупали героин на ее деньги. З-в образовавшийся долг не возвращал и она решила его «проучить».
Если исходить из этих показаний покупателей Б-вой и З-ной, то каких-либо оснований для проведения в отношении Г.о и З-ва оперативно-розыскных мероприятий у сотрудников правоохранительных органов не было, эти мероприятия проведены по непроверенным сведениям, которые сообщили лица, которые сами причастны к незаконному обороту наркотических средств. Что касается примера с З-ной, то можно вести речь о заведомо ложном доносе в совершении преступления.
Как в первом, так и во втором случае, действия виновных в части предъявленного обвинения в сбыте наркотиков судами переквалифицировались исходя из установленных фактических обстоятельств дела, основания же проведения «проверочных закупок» судами не проверялись.
Иные вопросы, возникающие при рассмотрении уголовных дел о незаконном обороте наркотиков
А. Законодательство Российской Федерации и международные правовые акты в сфере незаконного оборота наркотических средств.
Необходимо остановиться и на таком вопросе, как соответствие законодательства Российской Федерации международным правовым актам.
Такая необходимость вызвана тем, что по достаточно большому количеству дел, связанных с незаконным оборотом героина (в практике работы он является самым «массовым» и распространенным наркотиком), от обвиняемых и подсудимых поступали ходатайства о проведении дополнительных экспертиз в отношении наркотического средства, поскольку, по мнению заявителей, они привлечены к уголовной ответственности неправильно, вследствие того, что Российская Федерация не исполняет международные договоры.
Заявители ссылаются на Единую конвенцию о наркотических средствах 1961 года и на постановление Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года № 681 «Об утверждении Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, а именно на Список 1 «Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации».
В соответствии со Списком 1 можно прийти к выводу о том, что наркотическим веществом, помимо героина, является и смесь, в состав которой входит героин, независимо от его количества.
Списки наркотических средств и психотропных веществ, содержащихся в Единой конвенции 1961 года не содержат указание об отнесении к наркотическим средствам смесей, в состав которых входят наркотические средства
Сравнивая эти списки – список международного договора указывает на героин, а список, утвержденный правительством Российской Федерации, указывает на героин и его смеси, заявители ссылаются на требования ч. 3 ст. 1 УПК РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Кодексом, то применяются правила международного договора.
Ссылаются заявителя и на ч. 2 ст. 1 УК РФ о том, что настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права.
По указанным основаниям в ходатайствах ставится вопрос о проведении судебно-химических экспертиз с целью выделения из смеси чистого героина, а от его размера уже решать вопрос о квалификации деяния. По мнению заявителей, Список 1 противоречит списку Единой конвенции 1961 года, и применяться, следовательно, не должен.
Рассматривая указанные ходатайства, следователи обоснованно отказывают в их удовлетворении, но, принимая по-существу правильное решение, недостаточно обосновывают его.
Так, в принятых по этим ходатайствам решениях указывается только одно основание для отклонения заявленных требований – в соответствии со Списком 1 постановления правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681 к запрещенным к обороту веществам относится не только героин, но и смеси, содержащие в своем составе героин.
Такое решение не может быть признано достаточно мотивированным, поскольку последнее обстоятельство – признание смесей наркотическим веществом - как раз и оспаривается, поскольку, по мнению заявителей, такую категорию не содержит международный договор.
На практике такая мотивировка приводит нередко к подаче повторных ходатайств, а нередко эти ходатайства подаются и в третий и в четвертый раз, указание на это несоответствие содержится и в кассационных и надзорных жалобах и т.д.
Все это относится и к деятельности судов, поскольку решения, принятые по подобным ходатайствам судьями, мало чем отличаются по содержанию от решений, принимаемых на следствии и дознании.
Для того, что бы правильно разрешить данный вопрос необходимо сравнить национальное законодательство с содержанием международных договоров, после чего станет понятно, что законодательство Российской Федерации в сфере незаконного оборота нисколько не противоречит международному праву.
Так, согласно Единой конвенции о наркотических средствах (вступила в силу для России 3 июля 1996 года) Российская Федерация взяла на себя обязательство принимать в пределах своей территории любые специальные меры контроля, которые, по ее мнению, необходимы, учитывая особо опасные свойства какого-нибудь включенного в список I наркотического средства, а также - если существующие в стране условия делают это наиболее подходящим способом охраны здоровья и благополучия - вводить законодательные и административные меры, какие могут быть необходимы для того, чтобы соблюдать данную Конвенцию (подпункты "а", "б" пункта 5 статьи 2, пункт "а" статьи 4); при этом смеси, т.е. твердые или жидкие препараты, которые содержат какое-нибудь наркотическое средство (подпункт "у" пункта 1 статьи 1), включенные в список I, подлежат тем же мерам контроля, что и наркотические средства, которые в них содержатся, и должны контролироваться не менее строго, чем входящее (входящие) в состав этой смеси наркотическое средство (наркотические средства) (пункт 3 статьи 2); кроме того, ничто не препятствует (не считается препятствующим) государству-участнику принимать более строгие или более суровые меры контроля, чем те, которые предусматриваются данной Конвенцией, если эти меры, по его мнению, необходимы или желательны для охраны здоровья и благополучия народа (статья 39).,
Таким образом, понятие смеси, содержащей наркотическое вещество, не только содержится в Единой конвенции, но любому государству также предписано установить для них такие же строжайшие меры контроля, как и для самого наркотического средства.
Представляется, что такое обоснование для отказа в удовлетворении ходатайств стороны защиты будет являться более правильным по сути, поскольку будет отвечать требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ о надлежащей мотивированности принятых решений.
Б. Недостатки в расследовании уголовных дел о преступлениях,
предусмотренных частями 1 и 2 ст. 228 УК РФ.
Что касается уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ч. ч. 1 и 2 ст. 228 УК РФ, то можно привести следующие примеры, отражающие общие тенденции раскрытия и расследования этих преступлений правоохранительными органами.
При этом используются примеры из уголовных дел о незаконном обороте наркотических средств, рассмотренных Калининским районным судом г. Уфы.
К. осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно за незаконное приобретение и хранение наркотического средства героина массой 0,79гр.
По показаниям К. на следствии следует, что он пошел к кинотеатру «Победа» на ул. Первомайской, специально для того, чтобы купить наркотики. Возле кинотеатра к нему подошли две несовершеннолетние девочки цыганской национальности, у которых он спросил: «Есть ли наркотики», на что они ответили, что есть. Он дал им деньги в сумме 1000 рублей, а они взамен дали 15 фольгированных отрезков с порошкообразным веществом. Фольгированные отрезки он положил в правый наружный карман дубленки и пошел на остановку общественного транспорта «Победа». Через несколько метров его задержали сотрудники милиции.
Ш-ва осуждена по ч.1 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, а на основании ч. 5 ст. 69, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Из протокола допроса подозреваемой Ш-ой следует, что она у девочки цыганской национальности приобрела 2 фольгированных отрезка с порошкообразным веществом, которые незаконно хранила при себе. После этого она направилась на остановку общественного транспорта, но была задержана.
К-в осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно за незаконное приобретение и хранение героина массой 0,51гр.
Из показаний К-ва следует, что 4 октября 2007 года у несовершеннолетней девочки цыганской национальности по имени Кристина он приобрел 3 фольгированных отрезка с порошкообразным веществом за 1 500 рублей. Когда он стал уходить, его задержали сотрудники милиции, в ходе личного досмотра наркотическое средство было обнаружено и изъято.
Т-ва приговором Калининского районного суда г. Уфы осуждена по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год.
Из протокола допроса Т-вой следует, что она приобрела наркотическое средство у девушки цыганской национальности, после этого она стала уходить, но здесь же возле этого дома ее задержали сотрудники милиции.
В-ев осужден Калининским районным судом г. Уфы по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно.
Из протокола допроса В-ва следует, что он приехал на ул.Кольцевую специально для того, чтобы купить наркотики. Во дворе играли дети цыганской национальности, он у них спросил, где можно купить наркотики, на что они показали окно, расположенное на первом этаже третьего подъезда. В открытое окно выглянула девочка цыганской национальности. Он передал ей 250 рублей, взамен она передала ему 2 фольгированных отрезка с порошкообразным веществом. Через несколько метров он был задержан сотрудниками милиции, в ходе личного досмотра было обнаружено и изъято 2 фольгированных отрезка.
Похожие обстоятельства приобретения наркотических средств и обстоятельства задержания установлены еще по целому ряду уголовных дел.
Из указанных примеров видно, что очень часто лица, привлеченные к ответственности за незаконное приобретение и хранение наркотических средств, задерживались сотрудниками милиции либо сразу после приобретения наркотических средств непосредственно на месте приобретения, либо через непродолжительный период времени рядом с местом совершения преступлений.
Такой вывод можно сделать и в связи с тем, что органы дознания и предварительного расследования нередко предъявляют обвинение, из которого следует, что приобретение наркотических средств, а также задержание виновного состоялись в одном и том же месте.
При этом никаких сведений о том, какие меры были приняты сотрудниками правоохранительных органов по поимке лиц, совершивших сбыт наркотических средств, в материалах уголовного дела не содержится, кроме постановления о выделении в отношении неустановленного сбытчика материалов дела в отдельное производство.
Необходимо отметить, что и выносятся эти постановления не по всем делам.
Так по указанным выше делам не принято никаких решений о выделении в отдельное производство материалов в отношении сбытчиков наркотиков по уголовным делам в отношении Н-ва и К-вой.
Обращает также на себя внимание то обстоятельство, что правоохранительным органам известны места сбыта наркотических средств, вплоть до номера квартиры, когда виновные указывают, к какому дому и к какому окну они подходили для приобретения наркотиков. Однако из материалов уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 228.1 УК РФ, которые были изучены в ходе обобщения, не видно, что эти каналы сбыта наркотических средств были перекрыты, а виновные привлекались к уголовной ответственности.
Указанное выше свидетельствует о том, что основной упор в расследовании уголовных дел о незаконном обороте наркотических средств делается на изобличение лиц, употребляющих наркотическое средство, а не на поимку распространителей наркотиков.
К сожалению, стоит отметить, что суды при рассмотрении уголовных дел указанной категории (ч. ч. 1 и 2 ст. 228 УК РФ) все эти вопросы не выясняют, своим правом, предусмотренным ч. 4 ст. 29 УПК РФ, обращать внимание на допущенные нарушения и недостатки при расследовании уголовных дел не пользуются, хотя в соответствии с п. 36 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» если в ходе судебного разбирательства дел о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами, будут выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушению прав и свобод граждан, другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания или предварительного следствия, а также при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом, то суд вправе в указанных и иных необходимых случаях реагировать путем вынесения частного определения (постановления), обращая внимание соответствующих организаций и должностных лиц на указанные обстоятельства и факты нарушения закона, требующие принятия необходимых мер.
Все дела, указанные выше, рассмотрены в особом порядке судебного разбирательства.
В. Проблемные вопросы добровольной выдачи наркотических средств.
По ряду уголовных дел о незаконном приобретении и хранении наркотических средств судам необходимо было проверить наличие оснований для освобождения виновного от уголовной ответственности за совершенное деяние по основаниям, предусмотренным Примечанием 1 к ст. 228 УК РФ о том, что лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.
Ниже приведены примеры рассмотрения подобных уголовных дел Орджоникидзевским районным судом г. Уфы.
Так, приговором от 10.10.2008 г. Н-0в осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно.
Из показаний Н-ова на предварительном следствии следует, что он приобрел героин во дворе дома по ул. Кольцевой у мальчика цыганской национальности. После приобретения наркотиков он пошел к машине, на которой приехал, но до машины он не дошел, т.к. к нему подошел мужчина в гражданской одежде, представился сотрудником милиции. Этот мужчина спросил, имеются ли при нем запрещенные в гражданском обороте вещества и предметы. Он ответил, что имеется героин, после чего его доставили в УВД.
Из показаний свидетеля И-ова – сотрудника милиции, производившего задержание, - следует, что во дворе дома по ул. Кольцевой был замечен молодой человек, по приметам похожий на лицо, совершившее ранее грабеж. Он с напарником подошел к нему, предъявил удостоверение и попросил предъявить документы. Документов у молодого человека не было, тогда они спросили, имеются ли при нем запрещенные в обороте предметы и вещества. Молодой человек ответил, что есть наркотическое средство. После этого этот человек был ими задержан и доставлен в УВД.
По уголовному делу в отношении К-ой, осужденной по ч. 1 ст. 228 УК РФ к условной мере наказания, сотрудник милиции К-ов показал, что во время несения службы с напарником П-вым ими была замечена девушка, похожая по приметам на лицо, разыскиваемое за совершение преступлений. Они подошли к ней, представились сотрудниками милиции, попросили предъявить документы. Документов у нее не оказалось. Они также спросили, имеются ли при ней предметы и вещества, запрещенные в гражданском обороте. Они им пояснила, что при ней имеются наркотики. После этого она была доставлена в отдел милиции.
В тот же день сотрудники милиции К-ов и П-ов во дворе соседнего дома по ул. Кольцевой задержали Л-ева, впоследствии осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ к условному лишению свободы.
Свидетель К-ов показал, что Л-ев был задержан, поскольку вел себя подозрительно – постоянно оглядывался по сторонам. Они подошли к Л-ву, представились и попросили документы, удостоверяющие личность, а также спросили, нет ли у него при себе наркотических средств, на что Л-ев ответил, что есть. После чего он был доставлен в УВД.
Схожие обстоятельства задержания усматриваются по уголовным делам в отношении Д-ко, Х-ова.
По указанным выше делам обращает внимание не только то характерное обстоятельство, что между приобретением наркотиков и задержанием прошел незначительный промежуток по времени, но и то, что у сотрудников милиции зачастую фактически не было каких-либо оснований для задержания виновных и для доставления их в органы внутренних дел до того, как на вопрос о наличии наркотических средств эти лица признавали, что у них наркотические средства имеются. По крайней мере, эти обстоятельства судом не исследовались, поскольку все уголовные дела были рассмотрены в особом порядке судебного разбирательства, а принятые решения затем не обжаловались.
Необходимо учитывать положения п. 2 ст. 11 Закона РФ «О милиции» № 1026-1 от 18 апреля 1991 года о том, что сотрудникам милиции для выполнения возложенных на них обязанностей предоставляется право проверять документы, удостоверяющие личность, у граждан, если имеются достаточные основания подозревать их в совершении преступления или полагать, что они находятся в розыске, либо имеется повод к возбуждению в отношении их дела об административном правонарушении.
В соответствии же со ст. 27.1 КоАП РФ доставление лица в органы внутренних дел является разновидностью мер обеспечения, которые применяются в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления
Само же доставление в соответствии с правилами ч. 1 ст. 27.1 КоАП РФ это есть принудительное препровождение физического лица в целях составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, если составление протокола является обязательным.
Более строгие правила для задержания лица предусмотрены уголовно-процессуальным законодательством.
Так, в соответствии с ч. 1 ст. 91 УПК РФ лицо может быть задержано, 1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; 2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление; 3) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.
Анализ приведенных выше примеров не позволяет с достоверностью установить, какие именно основания имелись для доставления лиц в органы внутренних дел, тем более для проведения личного досмотра, поскольку обстоятельства дела судами не исследовались.
Необходимо также отметить, что практически по всем представленным для обобщения уголовным делам по ч. ч. 1 и 2 ст. 228 УК РФ из Орджоникидзевского районного суда г. Уфы, как указанным в этом обобщении в качестве примеров, так и не указанным, следует, что сотрудники милиции, производившие задержание виновных лиц, затем в рапортах и в протоколах допросов их в качестве свидетелей указывали, что основанием для проверки документов и для дальнейшего доставления этих лиц в органы внутренних дел явилось сходство задержанных по приметам с лицами, разыскиваемыми за совершение тех или иных преступлений.
При этом ни в одном уголовном деле нет приобщенных документов, которые бы указывали, что задержанный имеет сходство по приметам с разыскиваемыми лицами.
В ряде случаев, о чем указывается в приведенных выше примерах, основанием для задержания явилось отсутствие при себе документов, удостоверяющих личность.
Однако практически по всем делам сотрудники милиции еще до задержания и до личного досмотра спрашивали у подозреваемых, нет ли у них при себе запрещенных в гражданском обороте предметов и веществ, на что во всех случаях следовал ответ, что эти лица имеют при себе наркотические средства.
В данном случае представляется, что суды обязаны проверять обоснованность задержания виновных, наличие оснований, как для задержания, так и для личного досмотра, поскольку незаконное задержание и незаконный личный досмотр могут впоследствии повлечь ничтожность полученных доказательств.
Признание факта наличия при себе наркотических средств в условиях, когда оснований для проведения досмотра и задержания не имеется, в совокупности с последующим поведением виновных, когда они указывают при каких обстоятельствах и у кого приобрели наркотические средства с подробным описаний примет лиц, сбывшим им наркотические средства и т.п., может свидетельствовать о добровольной выдаче наркотических средств.
Г. Практика назначения наказания за преступления
о незаконном обороте наркотических средств.
Как разъяснено в вышеуказанном постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006, при решении вопроса о назначении наказания за преступления, связанные с наркотическими средствами, психотропными веществами или их аналогами, сильнодействующими или ядовитыми веществами, суду надлежит выполнять требования статьи 60 УК РФ о назначении виновным справедливого наказания в пределах, предусмотренных соответствующими статьями Уголовного кодекса Российской Федерации.
Назначая более мягкое наказание, чем предусмотрено законом за совершенное преступление, судам следует устанавливать в каждом конкретном случае исключительные обстоятельства, существенно снижающие степень общественной опасности преступления, роль виновного и его поведение во время и после совершения преступления, данные о его личности, семейное положение и другие обстоятельства по делу, смягчающие наказание за содеянное.
При условном осуждении суд должен строго соблюдать положения части 2 статьи 73 УК РФ, в соответствии с которыми необходимо учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства, имея в виду возможность исправления осужденного без изоляции от общества.
Если условное осуждение назначается лицу, страдающему наркоманией или токсикоманией, суду следует при необходимости в соответствии с частью 5 статьи 73 УК РФ возлагать на него обязанность пройти курс соответствующего лечения.
В случае применения статьи 64 УК РФ или статьи 73 УК РФ суду надлежит указывать в приговоре мотивы принятого решения и соответствующие данные, исследованные в судебном заседании.
Практика назначения городскими и районными судами республики наказания по делам данной категории за период с 2005 по 2008 г.г. включительно характеризуется следующими данными:
| | всего | ст. 228 УК РФ | ст. 228-1 УК РФ | ||||
| ч. 1 | ч. 2 | ч. 1 | ч. 2 | ч. 3 | |||
| Осуждено, ст. ст. 228-234 УК РФ | 2005 | 1591 | 667 | 425 | 361 | 90 | 48 |
| 2006 | 2137 | 901 | 612 | 373 | 180 | 71 | |
| 2007 | 2164 | 959 | 554 | 248 | 273 | 130 | |
| 2008 | 2278 | 1082 | 526 | 230 | 335 | 105 | |
| Осуждены к лишению свободы | 2005 | 714 (44,9%) | 191 (28,6%) | 163 (38,3%) | 266 (73,7%) | 55 (61,1%) | 39 (81,2%) |
| 2006 | 877 (41,0%) | 194 (21,5%) | 239 (39,0%) | 257 (69,0%) | 127 (70,5%) | 60 (84,5%) | |
| 2007 | 901 (41,6) | 228 (23,7%) | 188 (34,0%) | 176 (71,0%) | 205 (75,1%) | 104 (80,0%) | |
| 2008 | 998 (43,8) | 290 (26,8%) | 188 (35,7%) | 173 (75,2%) | 261 (77,9) | 86 (81,9%) | |
| Ниже низшего предела | 2005 | 80 (5,0%) | -- | 12 (2,8%) | 44 (12,2%) | 8 (8,9%) | 16 (33,3%) |
| 2006 | 89 (4,1%) | -- | 9 (1,5%) | 40 (10,7%) | 27 (15,0%) | 13 (18,3) | |
| 2007 | 109 (5,0%) | -- | 11 (1,9%) | 28 (11,3%) | 44 (16,1%) | 26 (20,0%) | |
| 2008 | 72 (3,1) | -- | 8 (1,5) | 24 (10,4%) | 24 (7,1%) | 16 (15,2%) | |
| Исправительные работы | 2005 | 14 (0,9%) | 14 (2,1%) | -- | -- | -- | -- |
| 2006 | 21 (0,9%) | 21 (2,3%) | -- | -- | -- | -- | |
| 2007 | 20 (0,9%) | 20 (2,1%) | -- | -- | -- | -- | |
| 2008 | 36 (1,6%) | 36 (3,3%) | -- | -- | -- | -- | |
| штраф | 2005 | 30 (1,9%) | 30 (4,5%) | -- | -- | -- | -- |
| 2006 | 64 (2,9%) | 64 (7,1%) | -- | -- | -- | -- | |
| 2007 | 95 (4,4%) | 95 (9,9%) | -- | -- | -- | -- | |
| 2008 | 134 (5,9%) | 133 (12,3%) | -- | 1 (0,4%) | -- | -- | |
| Условное осуждение | 2005 | 827 (51,9) | 426 (63,9%) | 262 (61,6%) | 95 (26,3%) | 35 (38,9%) | 9 (18,7%) |
| 2006 | 1168 (54,6%) | 615 (68,2%) | 373 (61,0%) | 116 (31,1%) | 53 (29,4%) | 11 (15,3) | |
| 2007 | 1147 (53,0%) | 615 (64,0%) | 366 (66,0%) | 72 (29,0%) | 68 (24,9%) | 26 (20,0%) | |
| 2008 | 1110 (48,7%) | 623 (57,5%) | 338 (64,2%) | 56 (24,3%) | 74 (22,1%) | 19 (18,1%) | |
| оправдано | 2005 | 1 (0.06%) | -- | 1 (0,2%) | -- | -- | -- |
| 2006 | 3 (0,1%) | -- | 1 (0,1%) | 2 (0,5%) | -- | -- | |
| 2007 | -- | -- | -- | -- | -- | -- | |
| 2008 | 3 (0,1%) | 1 (0,09%) | -- | 1 (0,4%) | 1 (0,3%) | --- | |
Из приведенной выше таблицы видно, что постепенно уменьшается количество приговоров, по которым суды назначали условное наказание либо наказание с применением ст. 64 УК РФ, особенно за тяжкие и особо тяжкие преступления, связанные с распространением наркотических средств.
Изучение конкретных уголовных дел показывает, что судами в целом учитываются требования ст. 60 УК РФ и разъяснения Пленума Верховного суда РФ при определении виновным наказания за незаконные операции с наркотическими средствами.
По большинству изученных дел, связанных с распространением наркотических средств, виновным назначалось строгое наказание, как правило в виде реального лишения свободы. Если наказание назначалось с применением ст. 64 УК РФ, то суды мотивировали это решение надлежащим образом, если назначалось наказание с применением правил ст. 73 УК РФ об условном осуждении, то в приговорах содержалось указание суда о том, на основании каких данных он пришел к выводу о возможности исправления виновного без отбывания реального наказания.
Довольно часто судами принималось во внимание ходатайство правоохранительных органов о назначении виновным наказания, не связанного с лишением свободы, в связи с тем, что виновный оказал активное содействие органам правопорядка в изобличении лиц, занимающихся распространением наркотических средств.
Хотя стоит отметить, что по изученным делам в более чем 90% случаев такое поведение лиц с учетом наличия других смягчающих наказание обстоятельств учитывалось только как возможность назначения наказания с учетом правил ст. 64 УК РФ, но не условного наказания.
Например, по уголовным делам по обвинению С. и Г. в суд Калининского района были представлены письма за подписью начальника отдела ОРЧ КМ УР (по линии НОН) МВД по РБ А., в которых ставился вопрос о назначении в отношении подсудимых наказания, не связанного с лишением свободы, поскольку они активно участвовали в оперативно-розыскных мероприятиях по изобличению лиц, занимающихся распространением наркотических средств.
Это обстоятельство учтено судом при назначении С. и Г. наказания, наряду с другими смягчающими обстоятельствами признано исключительным, в связи с чем суд назначил наказание с применением правил ст. 64 УК РФ.
Однако тяжесть совершенного ими преступления (покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере) не позволила применить в отношении этих лиц условное осуждение, о чем суд мотивировал свои выводы в приговорах.
По изученным делам о сбыте наркотических средств суды назначили наказание:
| в виде реального лишения свободы | - 128 лиц |
| из них с применением правил ст. 64 УК РФ | - 25 лиц |
| лишение свободы условно | - 12 лиц |
| из них совершивших преступление в н/л возрасте | - 3 лица |
| наказание с применением ст.ст. 64 и 73 УК РФ | - 2 лица |
| применена ст. 82 УК РФ | - 4 лица |
Лишение свободы назначено:
- на срок от 1 до 3 лет включительно – 21 лицо, из них 6 - несовершеннолетних, для которых нижний предел наказания в виде лишения свободы 2 года 6 месяцев (осуждены по ч. 2 ст. 228.1 УК РФ);
- на срок от 3 до 5 лет включительно – 59 лиц;
- на срок от 5 до 8 лет включительно – 38 лиц;
- от 8 до 10 лет включительно – 10 лиц.
В части назначенного наказания все приговоры, которые были обжалованы по мотиву мягкости наказания, судом кассационной инстанции были оставлены без изменения, либо наказание смягчалось.
Нередко, указанное выше связано с качеством кассационных представлений государственных обвинителей и вышестоящих прокуроров на мягкость.
Так, в основном это «дежурные» представления, которые не содержат обоснования того обстоятельства, что наказание является чрезмерно мягким.
В этих представлениях указывается, что приговор не соответствует требованиям ст. 6 УК РФ (приводится полный текст), ст. 43 УК РФ (приводится полный текст) и ст. 60 УК РФ (также приводится полный текст). После этого в представлении есть указание, что осужденный вину в полном объеме не признал, не раскаялся, не учтены данные о его личности (какие именно, как правило, не указывается).
Представляется, что в таком виде представление о мягкости назначенного наказания и не может быть удовлетворено.
По изученным уголовным делам было внесено более 100 кассационных представлений, в которых ставился вопрос о мягкости назначенного наказания. Все они были такого содержания, о котором указано выше, и подавляющее большинство представлений было отозвано до кассационного рассмотрения дела.
Например, приговором Орджоникидзевского районного суда Ш-ов был осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в ИК общего режима. Ш-ов совершил преступление в несовершеннолетнем возрасте, следовательно, наказание – 2 года 6 месяцев лишения свободы – в соответствии с требованием ч. 6.1 ст. 88 УК РФ назначено в рамках санкции уголовного закона. Более того, именно такое наказание предлагал назначить государственный обвинитель.
Несмотря на это, заместитель прокурора района принес на приговор кассационное представление, в котором предлагается приговор отменить за мягкостью наказания.
Какие-либо данные, подтверждающие доводы прокурора, в представлении приведены не были. Через несколько дней прокурор отозвал преставление.
Не всегда бывает понятна и позиция государственных обвинителей и вышестоящих прокуроров в вопросе обжалования приговоров по мотивам мягкости назначенного наказания.
Это выражается в том, что приговоры, по которым назначено условное наказание либо применена ст. 64 УК РФ, стороной обвинения зачастую не обжалуются (в частности, оба приговора, по которым наказание назначено не только с применением ст. 64 УК РФ, но и условно, не обжаловались), и в то же время по мотиву мягкости наказания обжаловано довольно значительное количество приговоров, по которым в рамках санкции назначено реальное лишение свободы.
Так, из 12-ти лиц, которым наказание назначено условно, сторона обвинения обжаловала приговоры в отношении только 5-ти лиц (здесь и далее имеются в виду дела, дошедшие до суда кассационной инстанции), из 27 лиц, в отношении которых применена ст. 64 УК РФ, обжалованы приговоры только в отношении 6 лиц, но в то же время обжалована приговоры по вопросу мягкости в отношении 18 лиц из 58, осужденных на срок до 5 лет к реальному лишению свободы, в отношении 10 лиц из 38, осужденных к реальному лишению свободы на срок до 8 лет, и в отношении 3 лиц из 10, осужденных к реальному лишению свободы на срок до 10 лет. Во всех этих случаях виновным назначалось наказание в рамках санкции, но, по мнению работников прокуратуры, оно является чрезмерно мягким.
Так, М-ову, признанному виновным по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, судом Октябрьского района назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы в ИК строгого режима. С учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ максимальное наказание за указанное преступление составляет 9 лет лишения свободы.
Несмотря на то, что М-ову назначено реальное наказание по своему размеру близкое к максимальному, прокурор принес представление, в котором поставил вопрос об отмене приговора в связи с чрезмерной мягкостью назначенного наказания.
Кроме того, прокурор указал в представлении, что суд не в полной мере опроверг доводы М-ова.
Из представления совершенно не видно, в связи с чем близкое к максимальному размеру наказание является мягким, какие доводы не опроверг суд, в какой мере он их не опроверг.
Кассационное представление не отзывалось, суд кассационной инстанции оставил приговор без изменения.
Допускались при назначении наказания нарушения уголовного закона и судами.
Так, приговором Калининского районного суда г. Уфы М-ев осужден по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы, с применением ст. ст. 74 и 70 УК РФ ему назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы.
Своим определением суд надзорной инстанции приговор изменил, снизил наказание до 4 лет лишения свободы, а наказание, назначенное по правилам ст. 70 УК РФ, - до 4 лет 2 месяцев лишения свободы, поскольку суд первой инстанции назначил более строгое наказание, чем предусмотрено за указанное преступление при учете правил ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 7 ст. 316 УПК РФ.
Приговором этого же суда А-ев осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Ему назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с учетом совершения преступления в несовершеннолетнем возрасте и правил ч. 6.1 ст. 88 УК РФ. Тем не менее, он направлен для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима. Приговор не обжалован и вступил в законную силу с неправильно определенным режимом исправительной колонии.
Судам также необходимо особо внимательно подходить к вопросу о применении ст. 82 УК РФ об отсрочке наказания женщинам, имеющим несовершеннолетних детей в возрасте до 14-ти лет. Применение данного правила является правом, но никак не обязанностью суда. Поэтому необходимо оценивать все обстоятельства по делу, особо тщательно оценивать данные о личности.
Так, в 2008 году Калининским районным судом г. Уфы отсрочка наказания применена к И-с, К-с, Б-ой и К-ной. Все эти лица осуждены за сбыт наркотических средств в крупном и особо крупном размере.
На сегодняшний день отсрочка сохранена только в отношении Б-вой и И-с.
К-на решением суда лишена родительских прав, в суд направлено представление об отмене отсрочки исполнения наказания.
В отношении К-с отсрочка не отменена, но с прошлого года она находится под стражей, ей предъявлено обвинение в совершении ряда преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. В настоящее время по делу выполняются требования ст. 217 УПК РФ.
Д. Исполнение приговоров в части уничтожения наркотических средств.
В соответствии с законом, в резолютивной части, как обвинительного, так и оправдательного приговоров должно содержаться решение вопроса о вещественных доказательствах.
Однако далеко не по всем делам о незаконном обороте наркотических средств судами выполняются вышеуказанные требования уголовно-процессуального закона. Халатное, если не сказать, безразличное отношение судов к судьбе этих опасных вещественных доказательств получило распространенный характер.
Так, на изучении находились 118 дел из Калининского районного суда г. Уфы, 62 дела из Октябрьского района г. Уфы и 26 дел из Орджоникидзевского районного суда г. Уфы.
В 41 уголовных делах Калининского суда, в 5 уголовных делах Октябрьского суда и в 8 уголовных делах Орджоникидзевского суда нет никаких сведений об исполнении приговоров в части уничтожения наркотических средств.
В уголовном деле по обвинению А-ва (дело Калининского районного суда) справка об уничтожении вещественного доказательства имеется, но из нее следует, что вещественное доказательство по делу Х-ва – нож - уничтожен. Очевидно, что уничтожено вещественное доказательство совершенно по другому делу, акта же об уничтожении 3,81гр. героина в деле нет.
Невыполнение требований уголовно-процессуального закона в части уничтожения специфического вида вещественных доказательств, часто довольно значительных по объему и опасных по своей активности независимо от количества, отсутствие должного контроля за исполнением приговора оставляет в безызвестности их дальнейшую судьбу, лишает логического завершения раскрытого правоохранительными органами преступления и рассмотренного судом дела.
Судебная коллегия
по уголовным делам
Верховного Суда
Республики Башкортостан