Отчет о научно-исследовательской работе «разработка концепции развития корпоративного законодательства и корпоративного управления»
| Вид материала | Отчет |
| 4.5. Условия независимости членов Совета директоров |
- Отчет о научно-исследовательской работе разработка концепции архитектуры программного, 551.78kb.
- Отчет о научно-исследовательской и опытно-конструкторской работе, 1700.42kb.
- Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 года, 686.33kb.
- Концепция и специфические характеристики первого номера корпоративного издания для, 905.48kb.
- Рабочая программа «основы корпоративного управления» Рекомендуется для направления, 199.63kb.
- 1. сущность и принципы корпоративного управления, 682.25kb.
- В области корпоративного управления, 645.41kb.
- Отчет о научно-исследовательской работе по теме «Анализ эффективности управления государственной, 921.34kb.
- Перспективы изменения корпоративного и смежного законодательства о слияниях и поглощениях, 135.51kb.
- Руководство по организации преддипломной практики, 410.59kb.
4.5. Условия независимости членов Совета директоров
Совет директоров в соответствии со стандартами корпоративного управления должен действовать в интересах всей компании. Поэтому в его составе должны находиться независимые директора, то есть лица, не связанные имущественными интересами с другими лицами, включая должностных лиц общества, его акционеров, крупных контрагентов, кредиторов и поставщиков (п. 2.2.1 Кодекса корпоративного поведения РФ).
Независимость совета директоров имеет важное значение, поскольку совет директоров учитывает интересы всех акционеров, то есть компании в целом. Данное обстоятельство специально подчеркивается во многих кодексах корпоративного управления, в частности в Италии, Бельгии, Германии, хотя и не во всех, что свидетельствует об отсутствии единообразного подхода к данной проблеме. С положительной стороны необходимо отметить Кодекс корпоративного управления Италии (Codice Preda), который специально рекомендует совету директоров соблюдать интересы всех акционеров даже в случаях (и такие случаи весьма распространены в Италии), когда компания находится под контролем одного из акционеров. Кодекс Италии совершенно правильно и дальновидно указывает на наличие конфликта интересов у органов управления, если у компании есть контролирующий акционер, и компания входит в целую группу компаний. Именно в целях устранения такого конфликта интересов необходимо обеспечить независимость членов совета директоров.
После корпоративных скандалов с крупнейшими американскими корпорациями типа Enron или Xerox принятие кодексов корпоративного управления стало повсеместным в странах западной системы права, что повлекло за собой избрание во многих компаниях независимых директоров, хотя и осторожно, поэтому большинство в совете они никогда не имели. В России практика избрания независимых директоров развивается как самими компаниями, так и организациями по защите прав акционеров (например, Российским Институтом Директоров, Ассоциацией по защите прав инвесторов), помогающими миноритарным акционерам избрать «своего» представителя в совет или даже полностью независимых директоров. Однако такие представителя в реальности часто оказываются зависимыми от одного из миноритариев, который обычно является крупным потребителем или поставщиком продукции компании (см. ниже пример избрания членом совета директоров РАО «ЕЭС» Дэвида Джеованиса)203.
К идее о независимости пришли постепенно, поскольку в первой половине 90-х годов наиболее популярной идеей было принятие в состав совета так называемых «неисполнительных» (буквальный перевод от non-executive) директоров, то есть лиц, не занимающих должности в органах управления компании или ее аффилированных лиц, хотя при этом могут остаться и иные экономические или родственные связи. Поэтому Кодекс Италии специально оговаривает, что дополнительно к «неисполнительным» директорам в совет должны быть избраны и независимые директора.
Несмотря на внешнее различие в терминологии (слова независимый и «неисполнительный» очевидно имеют разный смысл), Ассоциация США и России по защите прав инвесторов в своем определении, данном применительно к non-executive director/ outside director, раскрывает понятие независимого директора:
«Лицо, избранное акционерами для работы в составе совета директоров и не имеющее никаких других взаимоотношений с компанией:
1. Не находится в финансовой или иной зависимости от руководства компании, контрольного (преобладающего) акционера, крупных контрагентов и конкурентов компании.
2. Не является представителем государства.
3. Не входит одновременно в исполнительное руководство.
4. Не находится в финансовой или иной зависимости от аффилированных лиц общества (владелец 20% и более голосов, члены совета директоров, аудитор).
5. Не представляет консультантов, работающих с компанией.
6. Публично заявил о своем статусе независимого директора.
7. Вознаграждение за работу в составе совета директоров получает только в Обществе.
8. Обладает необходимой квалификацией.
9. Добросовестно участвует в работе совета директоров.
10. Имеет хорошую репутацию.
11. Распространяет об обществе достоверную информацию.
12. Информация распространяется доступными директору способами. При распространении информации директор должен стремиться сделать ее доступной максимально возможному кругу акционеров.
13. Личные сделки директора и членов его семьи с акциями общества (и иными финансовыми инструментами общества) прозрачны для Общества и акционеров.
14. В случае, если независимый директор перестает соответствовать во время работы в совете директоров статусу независимого, то он немедленно сообщает об этом обществу.
15. Соглашается по запросу акционера предоставлять ему информацию о существенных фактах в случае, если данная информация не была распространена обществом в установленные законодательством сроки204».
Напомним, что наличие независимых лиц в составе совета директоров еще не означает независимость всего совета. Для этого независимых директоров должно быть большинство.
Если в качестве управляющего назначен кандидат одного из акционеров, то у этого управляющего (исполнительного органа) конфликт интересов заложен изначально. То же самое может произойти и с каждым из членов совета директоров. Поэтому превалирующее значение остается за методом недопущения конфликта интересов a priori у любого лица, действующего в чужих интересах.
Российский Кодекс корпоративного поведения (далее – «Кодекс») также призван обеспечить независимость менеджеров и директоров. Независимый директор согласно Кодексу должен быть способен выносить независимые суждения в силу профессиональных знаний и опыта, а также в силу отсутствия каких-либо обстоятельств, способных повлиять на формирование его мнения. Отметим, что последние из перечисленных обстоятельств должны иметь субъективный характер в отличие от иных обстоятельств, опирающихся на фактические данные, имеющиеся в распоряжении директора (финансовая и коммерческая отчетность и статистика).
Кодекс Италии здесь делает очень важное дополнение: наличие конфликта интересов представляет собой совокупность обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в независимости суждений. Поэтому ст. 11 Кодекса Италии обязывает директоров раскрывать информацию о заинтересованности даже в случае потенциально возможного конфликта интересов, то есть, в случае возможности возникновения в будущем оснований для причинения убытков обществу в силу конфликта интересов. При этом надо иметь в виду, что зависимость (экономическая, родственная, социальная) может быть как прямой (непосредственной), так и косвенной (опосредованной). Критерии независимости сформулированы в п. 2.2.2 Кодекса и представляют собой почти буквальный перевод положений кодекса ОЭСР:
(1) Независимый директор не должен работать по найму (быть работником или менеджером) в компании, управляющей компании (добавим - у контролирующего акционера) в течение последних 3 лет; при этом могут быть исключения на примере практики Италии, как показано выше, хотя она является несколько противоречивой;
(2) Независимый директор не должен быть должностным лицом другого общества, в котором любое другое должностное лицо является членом комитета совета директоров по кадрам и вознаграждениям;
(3) Независимый директор не должен являться аффилированным лицом общества, его должностных лиц и их аффилированных лиц205. Здесь необходимо отметить, что директор не должен иметь вообще никакого отношения к любому (а не только к преобладающему) акционеру общества, то есть не участвовать в управлении или капитале компании-акционера или самого общества, поскольку при принятии решений, на пример, при выплате дивидендов, такой директор может направить средства на выплату дивидендов в ущерб развитию общества.
Условие отсутствия аффилированности у независимого директора не находит понимания у законодателя, поскольку в соответствии со ст. 4 Закона о конкуренции член совета директоров уже в силу этого статуса является аффилированным лицом компании206. Однако один директор (в отличие от большинства) не может определять решения совета, которые принимаются коллегиально.
Пункт 2.2.3 Кодекса считает, что для влияния на решения совета директоров независимые директора должны составлять не менее 25% состава совета или не менее 3 человек. Однако реальное влияние на принятие решений путем голосования возможно при наличии больше половины независимых директоров или такого их количества, которое позволяет принимать большинство решений совета. Пункт 1.8 Кодекса корпоративного управления Чехии оговаривает, что такое количество независимых директоров является только первым шагом в этом направлении, и увеличение количества независимых директоров всячески приветствуется207.
(4) Независимый директор не должен быть крупными контрагентом общества, то есть если совокупный объем сделок составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов общества или совокупного годового дохода указанных лиц208.
(5) Независимый директор не может быть представителем государства (добавим, как и представителями отдельных акционеров, в законодательстве стран системы англо-саксонского права называемых теневыми директорами).
Кодексом установлено еще одно условие независимости директоров. Независимый директор по истечении 7-летнего срока исполнения обязанностей члена совета директоров общества не может рассматриваться как независимый. Данное положение п. 2.2.2 спорно, так как не связано с заинтересованностью. В истории бизнеса существует немало примеров, когда менеджеры руководили компанией по 15, 30, а то и 40 лет подряд, и это приносило только пользу компании.
В докладе Дерека Хиггса содержится более осторожный подход к проблеме возникновения заинтересованности после истечения такого срока (он называет 6 лет в целом (два раза по 3 года), после которых то же лицо может избираться на должность независимого директора сроком на 1 год неограниченное количество раз. В любом случае ничего плохого в том, что независимый директор эффективно действует в интересах акционеров. Причиной возникновения заинтересованности может быть только получаемое вознаграждение, а не длительный срок совместной работы в компании. Можно и нужно периодически менять аудитора (об этом подробнее – в главе 8), имеющего зависимое положение по отношению к компании, но какой смысл в смене контролирующего лица. Исключение составляют случаи, когда контролирующее лицо начинает считать компанию своей и идти наперекор требованиям инвесторов, но такое случается независимо от длительности выполнения полномочий.
Что касается законодательного регулирования, то Закон об АО в настоящее время содержит определение независимого директора в ст. 83, но критерии независимости в ней пока значительно уже по сравнению с Кодексом корпоративного поведения:
«Независимым директором признается член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения:
- лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации;
- лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо являющимися управляющим общества;
- аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров (наблюдательного совета) общества».