Й суд миколаївської області управління юстиції в миколаївській області визначальні тенденції генезису державності І права збірник наукових праць миколаїв 2007

Вид материала

Документы

Содержание Кримінальна відповідальність юридичних осіб за контрабанду товарів як позитивний фактор попередження злочинів у сфері зед Криміналістичне дослідження деякіх зразків газової зброї Щодо окремих проблем в діяльності органів досудового розслідування Деякі проблеми визначення змісту та наслідків судимості

Подобный материал:

• Вської області управління юстиції в миколаївській області право XXI століття: становлення, 8979.09kb.
• Миколаївського навчального центру Одеської національної юридичної академії та 15-річчю, 4594.24kb.
• Затвердити План заходів з підготовки та проведення Міжнародного інвестиційного форуму, 11.87kb.
• Від 24 квітня 2008 р. №177-р м. Миколаїв, 225.19kb.
• Міністерство Юстиції україни головне управління юстиції у сумській області, 100.67kb.
• Головне управління юстиції у Черкаській області Черкаське міське управління юстиції, 749.11kb.
• Міністерство Юстиції україни головне управління юстиції у сумській області нака, 98.63kb.
• Загальні положення, 93.94kb.
• Україна міністерство юстиції україни головне управління юстиції в одеській області, 11.57kb.
• Україна веселинівська районна державна адміністрація миколаївської області, 562.73kb.

Графік 1

Згідно з ч. 1, 2 ст. 61 Закону України «Про банки і банківську діяльність», можна виділити три групи суб’єктів, на яких покладено обов’язок збереження банківської таємниці: банки, які зобов’язані забезпечити збереження банківської таємниці; службовці (та керівники – авт.) банку, які при вступі на посаду підписують зобов’язання щодо збереження банківської таємниці; приватні особи та організації, які при виконанні своїх функцій або наданні послуг банку безпосередньо чи опосередковано отримали конфіденційну інформацію.

З метою чіткого розмежування понять конфіденційної інформації та банківської таємниці [4], норму ч. 3 ст. 61 Закону України «Про банки і банківську діяльність» слід викласти у наступній редакції: «Особи, які при виконанні своїх функцій або наданні послуг банку безпосередньо чи опосередковано отримали відомості, що складають банківську таємницю або конфіденційну інформацію, зобов’язані не розголошувати цю інформацію і не використовувати її на свою користь чи на користь третіх осіб».

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, стосовно порушення банком зобов’язань щодо збереження банківської таємниці, це може бути припинення зобов’язання внаслідок розірвання договору; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно з ч. 1 ст. 1076 ЦК України банк гарантує таємницю банківського рахунка, операцій за рахунком і відомостей про клієнта. Відповідно до ч. 2 наведеної статті, яка є спеціальною нормою по відношенню до ст. 611 ЦК України, у разі розголошення банком відомостей, що становлять банківську таємницю, клієнт має право вимагати від банку відшкодування завданих збитків та моральної шкоди.

Таким чином, цивільно-правова відповідальність за порушення правового режиму банківської таємниці може витікати з договірних відносин між банком та його клієнтом, або із закону, відповідно до якого відповідальність несуть банк, його службовці, державні органи та їх посадові або службові особи, а також інші особи. Цивільно-правова відповідальність за порушення режиму банківської таємниці полягатиме у відшкодуванні збитків та моральної шкоди, сплаті неустойки та розірванні договору.

Банківська таємниця є предметом кримінально-правової охорони з моменту прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять банківську таємницю, та за розголошення банківської таємниці» від 16.12.2004 р., яким до ст.ст. 231, 232 Кримінального кодексу України було внесено відповідні зміни.

Диспозиції ст.ст. 231, 232 КК України, що спільно захищають два види таємниці: комерційну та банківську, сконструйовані законодавцем як злочини з матеріальним складом, тобто обов’язковою ознакою є суспільно-небезпечні наслідки у вигляді «істотної шкоди, спричиненої суб’єкту господарської діяльності».

Отже, за відсутності істотної шкоди, яка спричиняється суб’єкту господарської діяльності, за порушення режиму банківської таємниці повинна наставати цивільно-правова відповідальність. Також банк може застосувати до своїх службовців заходи дисциплінарного стягнення, проте, важко погодитись із тим, що таких заходів достатньо для ефективного захисту інституту банківської таємниці.

З огляду на це, існування матеріального складу злочину стосовно посягань на банківську таємниці, на наш погляд, є недоцільним. У випадку порушення права особи на комерційну таємницю, поняття «істотної шкоди», відокремлює злочин від адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-3 КУпАП «Недобросовісна конкуренція». Натомість, як було зазначено вище, адміністративна відповідальність за порушення режиму банківської таємниці на даний час не передбачена, що виключає необхідність відмежування злочинів проти режиму банківської таємниці від адміністративного правопорушення. Ймовірно, що виключаючи норму про адміністративну відповідальність за порушення режиму банківської таємниці з КУпАП, законодавець виходив з того, що посягання на банківську таємницю є суспільно небезпечними незалежно від настання або ненастання певних наслідків.

Таким чином, вважаємо за доцільне не передбачати настання суспільно-небезпечних наслідків у злочинах проти банківської таємниці.

Література:

1. Харламова С.О. Кримінальна відповідальність за незаконні дії з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю: Авторореф. дис. канд. юрид. наук. – К., 2003. – С. 1.

2. Голубев С. Банковская тайна как предмет уголовно-правовой и иной правовой охраны // Уголовное право. - №1. – 2003. – С. 92.

3. Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ИНФРА-М, 2003. – С. 694-695.

4. Деякі вчені, до яких приєднується автор, вважають банківську таємницю окремим видом інформації з обмеженим доступом відповідно до Закону України «Про інформацію», про що свідчить, зокрема назва глави 10 Закону України «Про банки і банківську діяльність»: «Банківська таємниця та конфіденційність інформації».


Суворкін В. А.

КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЮРИДИЧНИХ ОСІБ ЗА КОНТРАБАНДУ ТОВАРІВ ЯК ПОЗИТИВНИЙ ФАКТОР ПОПЕРЕДЖЕННЯ ЗЛОЧИНІВ У СФЕРІ ЗЕД

Інтеграційні процеси до світового ринку, в яких Україна останнім часом бере активну участь, безпосередньо впливають на зростання господарської злочинності, у тому числі у сфері зовнішньоекономічної діяльності. Одним з ефективних способів протидії цим правопорушенням є імплементація в українське законодавство прогресивних норм законодавства інших країн світу, до яких відноситься і інститут кримінальної відповідальності юридичних осіб.

Шкода, що спричиняється контрабандою товарів, не адекватна застосовуваними до організацій штрафними санкціями у межах цивільного і адміністративного законодавства. Саме тому інститут кримінальної відповідальності юридичних осіб в цілому і за вчинення контрабанди зокрема регламентований в ряді країн як загального права, так і романо-германської правової сім’ї: США, Великої Британії, Австралії, Данії, в країнах мусульманської (Йорданія, Ліван, Сірія) та соціалістичної (КНР) правових систем та ін. Серед країн, що утворилися на пострадянському просторі, така особливість кримінального законодавства притаманна Литві, Естонії, Молдові.

Доцільність встановлення кримінальної відповідальності для юридичних осіб полягає в наступному: 1) число злочинів, вчинюваних підприємствами, зростає і єдиним ефективним методом боротьби з корпоративною злочинністю є застосування прямих каральних санкцій на юридичні особи; 2) притягнення до кримінальної відповідальності виключно фізичних осіб не дозволить досягнути бажаного результату, адже недоліки в роботі організації не зникнуть, якщо один з її співробітників буде засуджений; 3) існує складність у встановленні конкретних осіб, які мають відповідати за вчинений злочин, пов`язаний із складною структурою управління підприємством; 4) адміністративна та цивільна відповідальності юридичних осіб не дають таких процесуальних гарантій, як кримінальна; 5) на корпорації може бути накладений штраф, який значно перевищує максимальний штраф для особи.

Зауважимо, що спектр застосовуваних до юридичних осіб санкцій є достатньо широким: попередження, догана, штраф, конфіскація майна, заборона певних видів діяльності, закриття або ліквідація компанії та ін.

У ряді інших країн приймаються «компромісні» рішення - застосовується адміністративна, або «квазікримінальна» відповідальність юридичних осіб. Такими державами є Австрія, Бельгія, Італія, Німеччина Португалія, Швейцарія, Швеція та ін. Адміністративна відповідальність юридичних осіб є також і в пострадянських державах: Росії, Бєларусі, Естонії, Литві, Латвії, Молдові та ін. Існувала вона і в Україні. Так, Митний кодекс України від 12.12.91, який втратив чинність 01.01.04, у ч. 1 ст. 103 наголошував, що у розділі VIII «Порушення митних правил. Провадження у справах про порушення митних правил» під «особами» розуміються громадяни, службові особи, а також юридичні особи.

Але, попри пропозиції ряду науковців, наприклад, Є.В. Додіна, К.В. Бережної, Т.В. Корнєвої, В.М. Шевченко, щодо встановлення адміністративної відповідальності юридичних осіб за порушення митних правил, у митне законодавство були внесені цілком протилежні зміни.

Попередження контрабанди і митних порушень митних правил як правопорушень, що є одними з найбільш латентних, руйнівних для економіки країни та здоров’я нації, у сучасних умовах має ґрунтуватися на новітніх досягненнях юридичної думки. У зв’язку з цим додатково до аргументів на його користь, наведених вище, назвемо наступні.

1. Усунення існуючих перешкод на шляху до реалізації принципу невідворотності покарання. Так, на сьогодні за вчинення контрабанди товарів вирок про позбавлення волі винної особи майже не виноситься. Значною мірою це пов’язано із тим, що контрабандист товарів, як правило, є заможною людиною із достатньо високим соціальним статусом, адже не кожний громадянин сьогодні має 200 тис. грн., якими він здатен „ризикнути”, вчиняючи контрабанду. Саме тому у більшості випадків кримінальні справи про контрабанду товарів припиняються, що не сприяє попередженню таких злочинів.

2. Послаблення підґрунтя для корупційних діянь. Наразі, коли контрабанда товарів є тяжким злочином, окремі посадові особи вважають, що ступінь суспільної небезпеки розглядуваного злочину не можна порівняти із небезпечністю, наприклад, контрабанди зброї, наркотиків чи радіоактивних речовин. І ними, як правило не безкоштовно, „вишукуються” „псевдоморальні” приводи для непритягнення винних до кримінальної відповідальності.

3. Розірвання замкнутого кола, пов’язаного із неможливістю встановлення особи-контрабандиста. Складність встановлення конкретної винної особи-відправника товару суттєво ускладнюють доведення порушеної кримінальної справи про контрабанду до завершення. Встановити особу, яка, маючи намір на отримання певних пільг за законодавством своєї країни, експортувала в Україну товар, зазначивши у товаросупровідних документах неправдиві відомості, наприклад, щодо установчих даних фірми відправника, встановити майже неможливо.

Проте можливість притягнення до кримінальної відповідальності юридичної особи надало б можливість застосовувати до усіх здійснюваних нею поставок товарів відповідних обмежувальних чи процесуальних заходів (в тому числі затримання інших товарів у рахунок накладеного судом штрафу за раніше вчинений злочин).

Таким чином вважаємо, що запровадження в Україні кримінальної відповідальності юридичних осіб дозволить вирішити цілу низку проблем, пов’язаних із попередженням і протидією контрабанді товарів.


Тютюнник Т.В.

КРИМІНАЛІСТИЧНЕ ДОСЛІДЖЕННЯ ДЕЯКІХ ЗРАЗКІВ ГАЗОВОЇ ЗБРОЇ

В наш час велику частину судово-балістичних досліджень займає зброя самозахисту, в особливості ствольна газова.

За кордоном, особливо у Німеччині, газова зброя самозахисту дуже розповсюджена – у каталогах фірм-виробників запропоновано більше 100 найменувань різних моделей. Калібри такої зброї бувають від 5,6 мм до 11,43 мм. Німцями досить детально розроблені законодавчі аспекти виробництва та використання засобів цивільного самозахисту.

У більшості випадків вражаючим елементом газової зброї є бойові отруючі речовини (ОР) подразнюючої дії, котрі застосовуються у малій концентрації. Існує багато ОР вказаного типу, але у цивільній зброї використовуються лише два: хлорацетофенон (CN) та ортохлорбензиліденмалонодинітрил (CS). У літературі можна зустріти також інші їх назви. Суміші на основі CN у нашій країні можна зустріти під назвою “Черемха”, CS – під назвою “Бузок”. Вдихання CN викликає різке больове подразнення слизистої оболонки, почервоніння та зудіння шкіри, різь в очах, сльозовиділення. CS, в свою чергу, викликає кашель, чихання, подразнення очей, навіть сильну світлобоязнь. У деяких джерелах зафіксовано, що властивості CS починають проявлятися вже при концентрації 0,00001 мг/л в хв., а невитерпною вона стає при 0,001 мг/л. Для CN невитерпна концентрація в кілька разів більша – 0,005-0,01 мг/л. Але вже після десяти хвилин після припинення дії всі неприємні відчуття проходять.

Згідно німецьких джерел, для оцінювання дії ОР та її меж у Німеччині використовують два показники, які викликають визначену дію в залежності від концентрації на 50% випробуваних. Перший умовно називається покажчиком активності з розмірністю у мг/л в хвилину. Другий покажчик – токсичність, з тією ж розмірністю. Наприклад, ствердження, що коефіцієнт активності деякої подразнюючої речовини складає 2 мг/л в хв., означає, що при концентрації цієї речовини 2 мг на літр вдихаємого повітря 50% випробуємих через хвилину стають недієздатними. Оскільки таке поняття як дієздатність, неможливо визначити одностайно, то цей покажчик в більшій мірі умовний і не має чіткого фізичного значення.

Покажчик токсичності дозволяє судити про токсичність газу, під чим розуміються концентрація та час, котрі є смертельними для 50% випробуємих.

При тих малих кількостях активної речовини, котре дозволяє німецький закон про зброю для одного газового набою, смертельні концентрації не будуть досяжні навіть при самих неблагоприємних умовах. Законодавчо обмеженою кількістю CS для одного набою є 80 мг, а для CN – 300 мг. Така кількість без труднощів розміщується у патронах калібру 8 мм і 9 мм.

За кордоном CS практично повністю витіснив CN з цивільної галузі тому, що при малій токсичності він має кращу подразнюючу дію при низьких концентраціях. Іншими словами, для CS коефіцієнт активності нижчій (0,001-0,005 мг хв/л), а для CN вищій (0,05-0,01 мг хв/л). Коефіцієнт токсичності для CS складає 61 мг хв/л, для CN – 8,5 мг хв/л.

Більшість німецьких та італійських моделей виготовляються з алюмінієвого лиття. Деякі німецькі виробники, наприклад “Ерма”, пропонують зброю в стальному виконанні. Такі фірми, як “Геко”, “Вайраух” чи “Мельхер”, копіюють зовнішній вигляд зразків бойової зброї. Інші виробники, наприклад “Рем”, не придають уваги зовнішній похідності – саме для того, щоб не плутати з бойовими зразками. Особливу групу складають моделі-копії застарілих американських револьверів, які виготовляються в Італії під холості набої [1, 26-30].

Таким чином, щоб експерт-криміналіст вільно міг орієнтуватися серед великої кількості газової зброї, у його розпорядженні окрім методичного забезпечення повинна бути чимала кількість літератури, спираючись на яку він буде писати аргументовані висновки досліджень.

Згідно Методики криміналістичного дослідження газової зброї, яка діє на території України, належність до газової зброї визначається за наявністю двох критеріїв:

- призначеностi для викидання суміші речовин сльозоточивої чи дратівної дії із застосуванням газового патрону;

- придатності для викидання суміші речовин сльозоточивої чи дратівної дії із застосуванням газового патрону, яка забезпечується конструкцією та властивостями зброї.

Тобто, вироби, які конструктивно схожі з газовою зброєю, але повністю або частково не відповідають вказаним критеріям, не є газовою зброєю [2].

Найбільш суттєвими криміналістичними ознаками газових пістолетів і револьверів являються:

1. Перетинка, яка розміщується на всю довжину каналу ствола до казенної частини у револьверів або набійника у пістолетів. У револьверів є допоміжна перетинка у каморах барабану та звуження відносно камор або всього каналу ствола, або його казенної частини.

2. Зі сторони дульного зрізу ствола є внутрішня різьба для з’єднання із спеціальною циліндричною насадкою, яка служить для запускання сигнальних ракет.

3. Форма перетинки у каналі ствола може бути хрестоподібною; у вигляді цільної вертикальної пластини; двох пластинчатих перемичок у поперечному січенні, які утворюють сектор; у вигляді вертикальної перегородки, яка перекриває більше 1/2 діаметру знизу догори.

4. Найбільш розповсюджені маркувальні позначення калібру та використовуємого набою: cal. 9 mm P.A. Khall, cal. 380 Khall, 8 mm K, cal. 9 mm P.A.K., cal. 9 mm P.A. та інші.

5. Наявність заводського клейма: РТВ.

Також при призначенні судово-балістичної експертизи у випадках розслідування справ, пов’язаних з незаконних обігом ствольної газової зброї, слідчих або суд можуть зацікавити наступні діагностичні питання:

- яка ушкоджуюча дія іританта (хімічної речовини) при проведенні пострілів з представленого пістолета (револьвера) у разі використання штатних набоїв?

- чи відповідає вражаюча дія іританта при стрільбі з газового пістолета (револьвера) його тактико-технічним характеристикам, викладеним в офіційному паспорті?

- яка дія основних і додаткових факторів при стрільбі з газового пістолета (револьвера) штатними газовими набоями?

Такі специфічні питання носять дуже складний характер. Теоретично, ці питання криміналіст може вирішувати сумісно з експертом-химіком, але тільки у випадку існування відповідної науково обґрунтованої методики.

Таким чином, криміналістичне дослідження ствольної газової зброї характеризується низкою специфічних вимог і положень методичного і методологічного характеру. Треба зауважити, що предмет криміналістичного дослідження в таких випадках визначається перед усім тим місцем, яке займає в країні будь-яка зброя (у тому числі газова ствольна) на законодавчому рівні, а вже звідси й у криміналістичному розумінні.

Література:

1. Дмитрий Ширяев. Серьезный взгляд на несерьезное оружие // Солдат удачи. – Вып.1. – 1999.
   
2. Методика криміналістичного дослідження газових пістолетів і револьверів. Затверджена рішенням секції НКМР міністерства Юстиції України з проблем трасології та судової балістики. Протокол від 24.05.2000р.
   

В. А. Фастовець

ЩОДО ОКРЕМИХ ПРОБЛЕМ В ДІЯЛЬНОСТІ ОРГАНІВ ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ

У Конституції України, яка стала певною мірою взірцем сучасного конституціоналізму з питань прав і свобод людини і громадянина, знайшли відображення основні положення міжнародно-правових актів з прав людини, насамперед Загальної декларації прав людини, Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права та Міжнародного пакту про громадянські і політичні права.

Підвищена увага до існуючих міжнародних стандартів у сфері захисту прав людини, які акумулюють у собі найбільш провідні правові концепції та визначають статус особистості, стала закономірним відображенням сучасної тенденції в напрямку посилення гарантій прав осіб, що беруть участь у кримінальному судочинстві.

Разом із цим, внесення вітчизняним законодавцем окремих змін до чинного КПК України не враховує особливостей реалій сьогодення та є передчасними.

Так, прийняття Закону України від 14 грудня 2006 року № 462-V „Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України щодо оскарження постанови про порушення кримінальної справи” безперечно було пов’язано з бажанням законодавця збільшити гарантії захисту прав і свобод громадян, залучених до кримінального процесу. Водночас, на думку автора, статті вказані зміни не тільки не відобразилися позитивно на ефективності захисту громадянами своїх прав та законних інтересів, а й навпаки – ускладнили боротьбу органів досудового розслідування зі злочинністю. Так, відповідно до нової статті 236-7 КПК України „Оскарження до суду постанови про порушення кримінальної справи” скарга на постанову органу дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину може бути подана до суду особою, інтересів якої стосується порушена кримінальна справа, її захисником чи законним представником з достатнім обґрунтуванням порушення прав та законних інтересів відповідної особи. Не даючи роз’яснення кого саме розуміти під „особою, інтересів якої стосується порушена кримінальна справа”, законодавець надає фактично невизначеному колу осіб право оскаржити цю постанову. І тут постає питання – навіщо оскаржувати постанову про порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину? Адже у випадку наявності яких-небудь порушень прав або інтересів громадян при проведенні окремих слідчих дій більш логічно оскаржувати законність проведення цих дій. Тобто, сам факт наявності порушеної кримінальної справи за фактом вчинення злочину не порушує та не обмежує чиїсь права або інтереси. Разом із цим, слід пам’ятати про те, що відповідно до статті 2 КПК України завданням кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів осіб, які беруть у ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів і викриття винних.

Водночас, у статті 236-7 КПК України законодавець пішов далі та передбачив, що „… суддя вирішує питання про доцільність зупинення слідчих дій у справі на час розгляду скарги… У разі неподання без поважних причин до суду матеріалів, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи, у встановлений суддею строк суддя вправі визнати відсутність цих матеріалів підставою для скасування постанови про порушення справи…”. До чого може призвести подібне положення? У випадку вчинення злочину будь-яка особа, „інтересів якої стосується порушена кримінальна справа”, може оскаржити її в суді, після чого суддя зупиняє проведення слідчих дій у справі. Однак, слід пам’ятати, що сліди злочину мають властивість швидко зникати, тому навіть нетривала пауза у розслідуванні може призвести до їх втрати або приховання, продовження злочинцями своєї злочинної діяльності, уникнення ними покарання шляхом переховування тощо, що в свою чергу унеможливить успішне розслідування кримінальних справ та розкриття злочинів, в тому числі і „по гарячих слідах”.

Крім того, законодавець у статті 236-7 КПК України не роз’яснює, які саме причини слід вважати „поважними” у разі неподання до суду матеріалів справи для вирішення питання про наявність приводів та підстав до порушення кримінальної справи, тобто залишає вирішення цього питання на власний розсуд судді. І цілком реальна ситуація, коли неможливо в певний термін надати матеріали справи, оскільки вони витребувані прокурором або перебувають у експерта, а суддя в свою чергу може вважати такі причини „неповажними”.

Досить небезпечними також є положення статті 236-7 КПК України, відповідно до яких „… набрання законної сили постановою судді про скасування постанови про порушення кримінальної справи тягне за собою скасування запобіжних заходів, повернення вилучених речей та поновлення прав, щодо яких на час досудового слідства встановлювались обмеження… На постанову судді протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду. Подача апеляції не зупиняє виконання постанови судді”. Тобто, навіть у випадку винесення суддею незаконного рішення про скасування постанови про порушення кримінальної справи та його подальшого скасування апеляційним судом – злочинці уже будуть на волі, речові докази – знищені або приховані, сліди злочину – безповоротно втраченими. А дії судді будуть розглядатись як звичайна судова помилка, яка була виправлена судом вищої інстанції.

Зазначені зміни до КПК України дають можливість судді при бажанні „розвалити” будь-яку справу ще на початковій стадії її розслідування та, на думку автора статті, потребують свого термінового скасування. Адже ідучи шляхом намагання захистити права та свободи громадян, не слід забувати, що їх ефективний захист безпосередньо пов’язаний із успішним розслідуванням кримінальних справ, а обмеження прав і свобод обвинуваченого в багатьох випадках сприяє захисту інтересів держави, прав і свобод потерпілого від злочину тощо.


Чельник Ольга Іванівна

Конституційні засади як метод вирішення проблеми незалежності судової влади

Навіть формальний, поверховий аналіз наукових та публіцистичних праць, присвячених дослідженню судової влади засвідчує, що основною проблемою, а отже об’єктом пізнання в сфері правосуддя є категорія «незалежність», що вживається як по відношенню до судів і суддів, так і до судової влади взагалі. Причому проблема незалежності ставиться у центр судової реформи, і не тільки в функціональному але й інституціонально–організаційному вимірі. Отже проблема незалежності судової влади набула крізного характеру – майже нема публікацій які б прямо чи опосередковано її не торкались. Більш того незалежності приділяється увага не тільки з боку окремих науковців та юристів-практиків, публікації яких стрімко зростають але й певними інституціями.

Я маю на увазі не загальновідомі міжнародні документи як то: «Основні принципи незалежності судових органів», схвалених резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 13 грудня 1985 року, Рекомендацію № (94)12 ухвалену Комітетом Міністрів Ради Європи 13 жовтня 1994 року під назвою «Незалежність, дієвість та роль суддів», а перш за все наші українські, самі «свіжі», на яких , як кажуть, ще не висохло чорнило – це Постанова Пленуму Верховного Суду України від 13.06.2007 року №8 «Про незалежність судової влади», і Рішення VIII позачергового з’їзду суддів України «Про стан виконання в державі Конституції та законів України щодо забезпечення самостійності судів та незалежності суддів» 26 червня 2007 року.

Слід зазначити, що в наведених документах, а також в авторських працях з метою обґрунтування незалежності судовою влади, як правило, посилаються на принцип розподілу влади, який закріплений в ст. 6 Конституції України.

Такий методологічний підхід цілком виправданий тому, що в основі незалежності усіх (а не тільки судової) гілок влади лежить саме зазначений принцип. Він вказує на системну організацію державної влади, елементами якої є – законодавча, виконавча та судова влади, а також, що ні жодна гілка влади не має переваг, тобто не домінує над іншими, вони рівні, а отже незалежні. І якщо в ст.1 Закону «Про судоустрій України» говориться що, «Органи судової влади здійснюють свої повноваження виключно на підставах, у межах та порядку, передбачених Конституцією України та законами» 2, то ці приписи стосуються також і законодавчої, і виконавчої влади про що свідчить ч.2 ст.6 Конституції України. Нічого нового, щодо незалежності судів і суддів не додають і ст.ст.126 і 129 Конституції України, в яких мова йде про незалежність і підкорення суддів лише закону. Адже згідно з ч.2, ст.19 Конституції, (яка до речі входить до розділу «Загальні засади») «всі органи державної влади, їх посадові особи зобов’язанні діяти лише на підставі і в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.» Таким чином, незалежними і підкоряються лише Конституцією і законам є не тільки судді, а і всі державні органи та їх посадові особи. Тому спроба обґрунтувати будь-які переваги незалежності судової влади порівняно з незалежністю законодавчої та виконавчої влади не мають підстав. І якщо судова влада незалежна від інших гілок, то інші в такій же мірі незалежні від судової влади.

Інтерпретація принципу розподілу влади лише як розчленування єдиної державної влади на три індиферентні, співіснуючі незалежні гілки влади означає, що державна влада за цих умов перестає існувати. На загрозу державній владі, що може спричинити її розподіл звертав увагу ще Т.Гобс, а також Г.Гегель, з якими не можна не погодитися.

Отже, з аксіологічної точки зору принцип розподілу влади наслідком якого є незалежні гілки влади слід визнати як небажаний. Подібна оцінка може викликати лише подив. Адже принцип розподілу влади має вагоме теоретичне обґрунтування, що знайшло відображення в роботах Д.Лока і Ш.Монтеск’є. Його необхідність підтверджена також практикою. Саме тому вказаний принцип і покладено в основу організації влади в демократичних державах. Згадаймо у цьому зв’язку і ст. 16 Декларації прав людини і громадянина 1789 року, де сказано, що держава в якій не реалізований принцип розподілу влади не має Конституції. І тим не менш на думку В.Бринцева на заваді реформування судової влади постає саме принцип розподілу влади. «Намагання втілити в життя в XXI ст. теоретичні розробки XVIII ст., - говорить автор, - призводить лише до негативних наслідків» 3,8. Саме незалежність гілок влади наголошує В.Бринцев породжує протистояння між законодавчою та виконавчою владами і веде до політичної кризи. Тому він пропонує відмовитись від принципу розподілу влади і ст.6 Конституції України викласти в такій редакції: «Державна влада в Україні є єдиною, неподільною і здійснюється на засадах розмежування функцій законодавства, управління, судочинства між органами, утвореними відповідно до Конституції, в межах повноважень визначених законом» 3,9.

Немаючи можливості дати ґрунтовний і всебічний аналіз, викладеної автором думки, зупинюсь лиш не кількох позиціях.

1. Влада одночасно не може бути і єдиною, і неподільною, оскільки ці поняття знаходяться у відношенні взаємовиключення. Єдність влади це діалектична протилежність поділу влади, це відношення, що, інтегрує гілки влади в одну систему. Що ж стосується неподільності влади то такий її стан не потребує єдності, бо нема чого об’єднувати.
   
2. Відносно розмежування функцій, то запропонована модель нагадує радянську з відповідними наслідками.
   

Реалізація принципу розподілу влади дійсно призводить до незалежності гілок влади. Але абсолютизація незалежності будь-то законодавчої, виконавчої чи судовою влади буде помилкою, оскільки незалежність гілок влади в межах системи завжди кореспондується з залежністю. Це обумовлено тим, що принцип розподілу влади органічно пов’язаний з принципом єдності влад. Необхідність останнього детермінується субстанціональною основною державної влади, її призначенням та обов’язком – забезпечувати та охороняти права і свободи людини. Законодавча, виконавча і судова влади як складові державної влади саме і здійснюють ці функції. Але кожна по своєму. Законодавча влада приймає правові закони в яких закріплені природні права людини, виконавча - створює механізм, що сприяє практичній реалізації людиною її прав, а судова влада - правосуддя – захищає права у разі їх порушення. Тобто всі гілки влади працюють на людину, на забезпечення та охорону її прав. А позитивний результат залежить від кожної гілки влади. Саме це і породжує необхідність в їх єдності і співпраці задля досягнення спільного результату. Тому незалежні гілки влади одночасно є ї взаємозалежні, без цього державна влада не зможе виконати свого конституційного обов’язку, що закріплений в ч.2 ст.3 Конституції України.

Таким чином методологічною основою вирішення проблеми незалежності судової влади повинен бути принцип розподілу і єдності влад.

Література:

1 Конституція України // Відомості Верховної Ради України. – 1996. - № 30. – ст. 141

2. Закон України Про судоустрій України // Відомості Верховної Ради України. – 2002. - № 27-28. – ст. 180

3.Бринцев В. Конституційний шлях коригування курсу судово-правової реформи // Право України. – 2003. - № 2


Чумак П.В.

ДЕЯКІ ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ ЗМІСТУ ТА НАСЛІДКІВ СУДИМОСТІ

У розділі XIII Загальної частини Кримінального кодексу України (далі – КК України), який має назву – судимість, передбачено чотири статті, зміст яких не розкриває поняття судимості та її наслідки. Хоча стаття 88 і має назву правові наслідки судимості, але законодавець їх не визначив. Так, у ч. 1 цієї статті передбачено початковий та кінцевий термін судимості. У частині 2 закріплено, що судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України. У ч.ч. 3, 4 ст. 88 КК України йдеться про ознаки відсутності судимості [1]. Пропонуємо передбачити наступне поняття судимості, яке дано у Постанові Пленуму Верховного Суду, а саме, судимість – це правовий стан особи, який виникає у зв’язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків [2]. Відсутність поняття судимості у кримінальному законодавстві України, на нашу думку, обумовлена, по-перше, дискусіями у радянські часи стосовно того, що цей інститут кримінального права компрометує громадянина [3, 80], по-друге, відсутністю загальновизначенного поняття судимості. Наслідки судимості більшість вчених поділяє на: кримінально-правові та загальноправові [4, 187-188; 5, 25, 51], слід зазначити, що вони не є довічними і за наявності умов, передбачених законом, припиняються.

Кримінально-правові наслідки необхідно передбачити у відповідній нормі саме у Загальній частини Кримінального кодексу України. Деякі з них передбачені, але у різних розділах. У чинному Кримінальному кодексі України наслідки судимості передбачені і у певних нормах Особливої частина. Наприклад, у ч. 3 ст. 296 КК України передбачено вчинення хуліганства особою, раніше судимою за цей злочин. Судимість як кваліфікуюча ознака передбачена і в диспозиції інших норм Особливої частини. наприклад ч. 2 ст. 133 КК України тощо. Тобто можливо зробити висновок, що судимість виступає у якості кваліфікуючої ознаки ряду складів злочину, тому впливає на кваліфікацію. Якщо судимість не передбачена у якості кваліфікуючої ознаки у певному складі злочину, вона враховується судом при призначенні покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України). Наявність судимості заважає у певних випадках застосуванню до особи пільгових інститутів, передбачених у КК України, а саме, звільненню від кримінальної відповідальності тощо. За допомогою судимості визначається поняття рецидиву злочину, передбачене у ст. 34 КК України. Так, рецидивом визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Наявність судимості може збільшувати частину покарання, що підлягає обов’язковому відбуттю, при умовно-достроковому звільненні від відбуття покарання (п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 81, п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 107 КК України).

Разом з тим судимість породжує і загальноправові наслідки, які передбачені різними нормативно-правовими актами, у яких частіше йдеться про заборону займати певні посади. Наприклад, особа, яка має судимість не може бути суддею (ч. 7 ст. 7 Закону України «Про статус судів»); нотаріусом (ч. 1 ст. 3 Закону України «Про нотаріат»); адвокатом (ч. 2 ст. 2 Закону України «Про адвокатуру»); судовим експертом (ч. 1 ст. 11 Закону України «Про судову експертизу»; членом Вищої ради юстиції (ст. 7 Закону України «Про Вищу раду юстиції»; Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини (ч. 3 ст. 5 Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради з прав людини») тощо. Особи, які мають судимість, не можуть бути прийняті на посаду прокурора або слідчого прокуратури (ч. 6 ст. 46 Закону України «Про прокуратуру»). Не може бути прийнятий на роботу до Управління державної охорони України громадянин, який має судимість за вчинення умисного злочину і якому відповідно до вимог чинного законодавства не може бути надано допуск до державної таємниці (ч. 3 ст. 16 закону України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб»). Негативні наслідки судимості обумовлюють і інші правообмеження. Судимість впливає на розмір застави як запобіжного заходу, передбаченого п. 3-1 ч. 1 ст. 149 КПК України. Так, розмір застави, що застосовується до особи, яка була раніше судима, не може бути меншим п’ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян (ч. 2 ст. 154-1 КПК України) [6, 107] тощо. Наслідки судимості різноманітні, тому розглянути їх всі не дозволяє обсяг цієї статті.

Отже, ми вважаємо, що зміст ст. 88 КК України необхідно змінити, визначивши поняття судимості, закріпити її кримінально-правові наслідки. Що стосується загальноправових наслідків судимості, то їх необхідно передбачити у відповідному законі, як це зазначено у ч. 2 ст. 88 КК України. Закріплення вичерпного переліку наслідків судимості створить гарантії щодо недопущення порушень прав осіб які мають судимість або були судимі, а також забезпечить виконання ними обов’язків, які обумовлені їх правовим станом.

Література:

1. Кримінальний кодекс України. – Х.: Одіссей, 2007. – 295 с.

2. Про практику застосування судами України законодавства про погашення судимості: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. // Internet: www.rada.gov.ua

3. Карпец И.И. Современные проблемы уголовного права и криминологии. – М.: 1976. – 278 с.

4. Голіна В.В. Судимість: Монографія. – Х.: Харків юридичний, 2006. – 384 с.

5. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України.2-є видання перераб. та доповн. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. – К.: Атіка, 2003. – 1056 с.

6. Кримінально-процесуальний кодекс України. – Х.: Одіссей, 2006. – 264 с.