Маликов расследование преступлений в районах вооруженного конфликта монография москва 2005

Вид материала

Монография

Содержание О подследственности уголовных дел. О формах расследования преступлений. О процессуальной роли командования. О сроках расследования. О порядке избрания и применения мер процессуального принуждения Об участии защитника и понятых

Подобный материал:

• Третий курс, группа 341 Формирование представлений аудитории о субъектах российско-грузинского, 238.11kb.
• Темы для написания рефератов по программе (спецкурсу) «Расследование налоговых преступлений», 32.35kb.
• Определена как «Расследование дорожно-транспортных преступлений», 156.42kb.
• Расследование преступлений, совершаемых иностранными гражданами или с их участием, 483.56kb.
• Всеми имеющимися средствами…, 1581.55kb.
• План Введение Криминологическая характеристика преступлений против личности Характеристика, 300.39kb.
• Фиктивное банкротство, 449.37kb.
• Краевой смотр конкурс по распространению среди школьников российской федерации, 133.08kb.
• Методические рекомендации по изучению дисциплины методика расследования экономических, 28.69kb.
• Проявления этнопсихологических особенностей абхазов в ходе вооружённого конфликта 1992, 259.61kb.

§ 2. Уголовно-процессуальный порядок расследования преступлений, совершаемых военнослужащими

в районах вооруженного конфликта.

Во многих развитых государствах законодательство, рассчитанное на чрезвычайные ситуации, в целях повышения эффективности защиты прав граждан содержит ряд исключений из общего порядка расследования преступлений, которые обычно выражаются в расширении оснований и упрощении процедуры проведения следственных действий, затрагивающих неприкосновенность личности и жилища граждан (задержаний, арестов, обысков, выемок), а также в расширении полномочий административных органов на производство различных уголовно-процессуальных действий.

Так в Греции, при введении чрезвычайного положения, приостанавливается действие статей Конституции, предусматривающих свободу передвижения, неприкосновенность жилища, во Франции – право санкционировать проведение обысков в жилищах в любое время суток может предоставляться административным властям,²⁷⁹ в Канаде – разрешено изымать собственность, производить задержание и обыски без судебных приказов.

Современное уголовно-процессуальное законодательство России –таких норм не предусматривает. Однако в ситуации, когда в мире все большее распространение получают вооруженные конфликты немеждународного характера и, в частности, активизируется в РФ террористическая деятельность НВФ, потребность в этих нормативных предпосылках, вызванная особенностями расследования преступлений, совершенных военнослужащими в районах вооруженного конфликта, существенно усилилась. Такая ситуация является неадекватной современному состоянию общественных отношений, так как именно отсутствие ясно выраженной воли законодателя о мере дозволенного при расследовании преступлений в районах вооруженного конфликта немеждународного характера, по существу, оставляет решение практических вопросов на усмотрение исполнителей, неизбежно влечет множество проблем, порождает предпосылки для различных нарушений законов, злоупотреблений, бездействия власти и других неблагоприятных последствий.

Научные и практические работники высказывали многочисленные предложения о внесении изменений в порядок расследования преступлений в районах вооруженных конфликтов, касающиеся подследственности, сроков и возможных форм расследования преступлений, особенностей применения мер процессуального принуждения, полномочий защитников и т.д.²⁸⁰

Чтобы оценить приемлемость подобного рода предложений, необходимо сформулировать общие условия допустимости тех или иных отступлений от обычного порядка расследования.²⁸¹

Во-первых, изъятия из обычного порядка уголовного судопроизводства должны зависеть от характера чрезвычайных условий (массовые беспорядки, вооруженный конфликт международного или немеждународного характера, война) и соответствовать виду исключительного (особого) правого режима (военное или чрезвычайное положение). Не все меры, возможные в условиях военного положения, могут быть допущены при чрезвычайном положении, а некоторые просто нецелесообразны.

С этой точки зрения мы считаем неприемлемой позицию В.А.Михайлова, который сформулировал единый комплекс изъятий из обычного порядка уголовного судопроизводства для местностей, объявленных на военном или чрезвычайном положении.²⁸²

Во-вторых, цель вводимых изъятий должна отражать целевое назначение различных видов особого правового режима.

Так, например, если изъятия из общего порядка диктуемые «необходимостью обеспечить быструю и решительную борьбу со всеми преступлениями против обороны страны»²⁸³ в большей степени отражают назначение правового режима военного положения, то целью изъятий из общего порядка расследования преступлений в условиях чрезвычайного положения является, на наш взгляд, повышение возможностей правоохранительных органов в установлении и полной доказанности всех обстоятельств совершения преступлений в районах вооруженного конфликта. Но достижение этой цели возможно только лишь при условии, что те или иные изменения не лишают участников уголовного процесса достаточных правовых средств для защиты своих прав и законных интересов и сохраняют необходимые гарантии установления истины по уголовным делам.

В-третьих, при определении конкретных отступлений от обычного порядка расследования преступлений необходимо основываться на объективных факторах изменения самой обстановки, приобретших закономерный характер под воздействием чрезвычайных обстоятельств.

В-четвертых, на практике могут реализовываться лишь те изъятия из общих правил расследования, которые внесены в них в установленном законом порядке. Необходимость в приведении этого достаточно очевидного условия диктуется тем, что в условиях вооруженного конфликта в Чечне иногда у отдельных органов дознания, следователей или прокурорских работников появляется желание «явочным порядком» упростить установленный порядок расследования.

С учетом вышеизложенных общих условий и опыта расследования преступлений в районах вооруженного конфликта рассмотрим ряд конкретных предложений, касающихся изменения уголовно-процессуального порядка расследования преступлений, применительно к районам вооруженного конфликта.

О подследственности уголовных дел. В юридической литературе В.А.Михайловым высказано предложение о расширении в условиях вооруженных конфликтов подследственности военных прокуратур, за счет сокращения подследственности следователей территориальной прокуратуры и органов внутренних дел.²⁸⁴ О возможности реализации этого предложения, на наш взгляд, можно говорить лишь применительно к военному времени, так как даже в условиях вооруженных конфликтов в Чеченской Республике оно было неприемлемым, поскольку не отражало ни действующей в РФ системы правоохранительных органов, ни их численности, ни специализации, ни характера расследуемых преступлений, а самое главное – не отвечало действующему законодательству РФ.

Так, особенностью разграничения подследственности в условиях вооруженного конфликта в Чеченской Республике (1994-96гг.) явилось то, что в нем принимали участие не только военнослужащие Министерства Обороны, Внутренних войск и Федеральной пограничной службы, которые являются субъектами преступлений против военной службы и подследственны военной прокуратуре, но и специальные подразделения органов внутренних дел – СОБР, ОМОН и т.п. Все они выполняли боевые задачи практически в одинаковом полевом камуфлированном обмундировании и имели однотипное личное стрелковое оружие и военную технику. В случае не установления конкретных лиц, причастных к совершению преступления, возникали трудности в определении подследственности – военной прокуратуре или территориальным органам. Кроме того, и представители незаконных вооруженных формирований также использовали камуфлированное обмундирование и аналогичное оружие. С учетом данной специфики, по инициативе Главной военной прокуратуры, Генеральным прокурором РФ было принято решение²⁸⁵ о передаче в военную прокуратуру уголовных дел лишь после установления факта принадлежности виновных к конкретной воинской части Вооруженных сил, Федеральной пограничной службе или Внутренних войск МВД РФ. Этим же решением территориальным органам прокуратуры была вменена обязанность незамедлительно принимать к производству поступающие от военных прокуроров или командиров воинских частей уголовные дела, возбужденные в связи с нападениями и другими противоправными действиями в отношении военнослужащих, а также сопряженные с посягательствами на военное имущество, технику, оружие и боеприпасы. С целью более оперативного и полного расследований, совершаемых лицами в камуфлированном обмундировании, этим же решением была образована постоянно действующая следственная группа из следователей Кавказской межрегиональной прокуратуры и следователей военных прокуратур, так как органы военной прокуратуры до сих пор лишены поднадзорного оперативно-розыскного аппарата, а все законопроекты о военной милиции (военной полиции) уже более восьми лет проходят различные этапы согласований в различных государственных органах, правоохранительных и силовых ведомствах. С учетом специфики условий вооруженного конфликта в Чеченской Республике, такое решение представляется хотя и запоздавшим, но, безусловно, правильным, и оно положительно сказалось на организации и результатах следственной работы в районах вооруженного конфликта.

О формах расследования преступлений. Ряд авторов в юридической литературе²⁸⁶ предлагает заменить в районах вооруженного конфликта обязательное производство предварительного следствия другой, более адекватной, по мнению авторов, названным условиям форме уголовного судопроизводства – протокольной формой досудебной подготовки материалов.

Хотя такого рода предложения весьма привлекательны и имеют под собой определенные основания – продолжительность уголовного судопроизводства в обычных формах; негативные последствия длительного производства по делу, выражающиеся в утрате актуальности дела, отказе свидетелей от показаний и вплоть до гибели некоторых причастных к событиям лиц в ходе боевых действий, однако детальный анализ свидетельствует о ее неприемлемости для установления истины в районах вооруженного конфликта.

Прежде всего, протокольная форма всегда была связана лишь с преступлениями, не представляющими большой общественной опасности,²⁸⁷а в районах вооруженного конфликта совершаются более тяжкие преступления, доказывание вины в совершении которых, даже при ее очевидности, представляет сложность и является очень трудоемкой работой. Например, для расследования уголовных дел о совершении воинских должностных преступлений, связанных с организацией и ведением боевых действий, повлекших значительные людские и материальные потери.

В основу обвинения по преступлениям, совершенным в районах вооруженного конфликта, должна быть положена такая совокупность доказательств, которую не смогут поколебать ни время, ни изменение политической конъюнктуры. Арсенал процессуальных средств, которыми располагала протокольная форма, для нее явно недостаточен, поэтому протокольная форма подготовки материалов не может быть рекомендована в качестве альтернативы обычным формам судопроизводства в районах вооруженного конфликта.

С введением в действие нового УПК РФ возможности по скорейшему судебному рассмотрению уголовных дел, в том числе и в районах вооруженного конфликта, значительно расширяются. Имеется в виду, что в главе 40 УПК РФ предусмотрен особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. Обвиняемый вправе при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное УК РФ, не превышает десяти лет лишения свободы.²⁸⁸

Ряд авторов высказывает предложение в районах вооруженных конфликтов расширить полномочия органов дознания.²⁸⁹ Действительно, еще П.А.Швейковский в 1916 году, придавал дознанию на театре военных действий важное значение, имея в виду «достижение возможной быстроты в решении важнейших военно-уголовных дел».²⁹⁰

Расширение процессуальных прав органов дознания в военное время в период Великой Отечественной войны предоставило возможность органам дознания производить расследование по менее важным делам в полном объеме, включая и составление обвинительного заключения. Эффективная борьба с преступлениями в военное время стала возможной потому, что была улучшена как сама организация следственной работы, и усилена связь военных следователей и военных прокуроров с командирами частей, так и расширена компетенция органов дознания, которые возбуждали и расследовали до 40% уголовных дел²⁹¹. Опыт Великой Отечественной войны показал, что в тех воинских соединениях, где военные прокуроры и военные следователи уделяли достаточное внимание обучению и инструктированию дознавателей, они с успехом справлялись с расследованием в полном объеме дел о менее важных преступлениях. Это дало возможность не только своевременно реагировать на каждый факт преступления, совершенного в воинской части, путем назначения дознания, но и быстрее заканчивать расследование по делу²⁹². Таким образом, опыт Великой Отечественной войны подтверждает необходимость расширения процессуальных прав органов дознания в боевой обстановке.

Однако, будучи практически полностью идентичным по своему процессуальному режиму предварительному следствию, дознание имеет существенный недостаток – довольно низкое качество расследования. Так П.А.Швейковский считал, что причина не всегда удовлетворительного производства дознания в военное время кроется в личных свойствах строевых офицеров, не подготовленных к производству дознания.²⁹³Более того, командиры, обладающие полномочиями начальников органов дознания (п.17 ст.5, ст.40-41 УПК РФ), и сами непосредственно ведущие боевые действия, почти всегда были заинтересованы в той или иной степени в судьбе уголовного дела, и оказывали давление на дознавателей.

Исходя из этих посылок, некоторые практические работники, высказывая свое негативное отношение к расширению процессуальных прав органов дознания, считают, что опыт Великой Отечественной войны в условиях внутреннего вооруженного конфликта применим в крайне ограниченной степени. Однако такая их позиция, на наш взгляд, вызвана односторонним и поверхностным подходом к данной проблеме. Об этом свидетельствует и анализ опыта работы института штатных военных дознавателей, впервые созданном в явочном порядке в 1998г. в Отдельной дивизии оперативного назначения (ОДОН) Внутренних войск МВД. Так, с началом проведения контртеррористических операций в Северо-Кавказском регионе, в 46 отдельной бригаде оперативного назначения (ОБРОН) были созданы 6 штатных групп дознания из расчета по одной группе дознания на каждый батальон оперативного назначения, дислоцируемый в Чеченской Республике. Каждая группа дознания состояла из 3-х офицеров, имеющих высшее юридическое образование. Всего в 46 ОБРОН – 18 штатных должностей дознавателей, которые были укомплектованы полностью. Только за 2001г. они провели дознания по 59 уголовным делам. Штатными дознавателями 46 ОБРОН оказывалась помощь военным прокуратурам (в/части 20102 и 20111) в проведении расследований преступлений, совершенных не только военнослужащими, но и по другим уголовным делам, находящимся в производстве этих военных прокуратур. Кроме того, в интересах других в/частей ОГВ(с) на постоянной основе работали два штатных дознавателя 46 ОБРОН. Анализ работы института штатных дознавателей показал, что основная цель их введения была достигнута, повысилась как эффективность и результативность их деятельности, так и качество первичных материалов о преступлениях военнослужащих, поступающих в военную прокуратуру. Так, в 46-ой ОБРОН к 2001г. удалось добиться стабилизации криминогенной обстановки и уменьшить количество тяжких преступлений, а уже в 2002г. наметилась тенденция снижения общего количества правонарушений и их тяжести.²⁹⁴

Поэтому решение проблемы сокращения сроков расследования, одновременно с повышением качества следствия, как нам представляется, возможно за счет создания штатных, профессионально подготовленных, органов дознания.

Конечно, пока не будет принят федеральный закон об особом порядке расследования преступлений в районах вооруженного конфликта, приходится строго руководствоваться существующими законодательными требованиями. И как показала практика, даже в условиях вооруженного конфликта немеждународного характера в принципе это возможно, путем внесения определенных организационных корректив в работу органов военной прокуратуры с учетом специфики ситуации. Что же касается резерва улучшения следственных показателей по оперативности и качеству расследования, то заключаются они, прежде всего, в расширении и укреплении экспертной базы, совершенствовании форм и методов взаимодействия с органами внутренних дел, органами обеспечения безопасности в войсках, улучшения качественных характеристик и повышении надежности средств связи и транспорта, а также создания штатных органов дознания и своего поднадзорного оперативно-розыскного аппарата (военной полиции).

О процессуальной роли командования. Правовое регулирование в районах военных действий во многом определяется объемом полномочий военного командования в уголовном судопроизводстве и порядком его взаимодействия с органами военной юстиции. Специфика этих отношений связана с сущностными особенностями правосудия, отправляемого в боевых условиях. До последнего времени в юридической литературе отстаивалась точка зрения о том, что «неотвратимое наказание виновных и оправдание невиновных образуют существо правосудия и в военное время».²⁹⁵ Представляется, что эта точка зрения справедлива лишь отчасти. Проблема состоит в том, что провозглашенный в законе принцип неотвратимости наказания виновных в боевой обстановке вступает в противоречие с принципом оперативной целесообразности.²⁹⁶

Исторический опыт развития правовых систем различных государств показывает, что эта проблема разрешается по-разному. Рассмотрим ее в диахроническом аспекте. В допетровской России возможность реализации принципа оперативной целесообразности при привлечении военнослужащих к уголовной ответственности была законодательно закреплена в форме института утверждения приговора – конфирмации, право которой принадлежало большому полковому воеводе. Петр I, решая вопросы военно-уголовного судопроизводства в рамках судебной реформы, воспринял западные тенденции, которые сводились к предоставлению командиру права формирования органов расследования и военного суда, утверждения приговора²⁹⁷. По этим канонам развивалась военная юстиция России до 1917 года. Такие же теоретические подходы определяли особенности военно-уголовного судопроизводства большинства буржуазных государства до окончания второй мировой войны. Данная система позволяла командованию в боевой обстановке гармонично сочетать интересы правосудия с задачей обеспечения боеспособности войск. Однако она имела и ряд существенных недостатков, делая командование во многом бесконтрольным, порождая произвол и злоупотребления, которые в мирное время несовместимы с демократическими институтами судопроизводства.

После революции 1917г. в России была предпринята попытка создания самостоятельной военной юстиции, входящей в состав общих судебной и прокурорской систем государства. Это позволило в определенной степени устранить недостатки буржуазной системы, но породило противоречие между задачами уголовного судопроизводства и интересами боеспособности войск. Для мирного времени это противоречие не являлось актуальным, но в условиях войны требовало разрешения. В связи с этим в предвоенные годы был введен институт согласования с вышестоящим командованием вопросов привлечения военнослужащих к уголовной ответственности, а при конструировании норм военно-уголовного процесса в начале великой Отечественной войны был также введен институт утверждения командованием приговоров к высшей мере наказания в случаях, когда по условиям боевой обстановки невозможно соблюдение надзорной процедуры. Кроме того, командованию было предоставлено право проводить расследование преступлений в полном объеме. С нашей точки зрения, данная правоприменительная практика в годы Великой Отечественной войны подтвердила разумность подобных подходов и при конструировании современного законодательства военного времени следует ввести аналогичные нормы.

В отдельных случаях при осуществлении уголовного судопроизводства командование играет еще более существенную роль. Это может иметь место, когда значительные воинские контингенты (партизанские отряды, разведформирования, эскадры) в течение значительного времени ведут боевые действия вне пределов деятельности органов военной юстиции. При законодательном регулировании правовых основ отправления правосудия в таких условиях можно предложить закрепить в законе традиционные права командования по производству расследования, формированию военного суда и утверждению приговора.

Предоставление командованию весьма широких полномочий в уголовном судопроизводстве составляет одну из самых существенных особенностей уголовного процесса в органах военной юстиции. Поэтому не случайно, что эта проблема освещалась в работах целого ряда авторов.²⁹⁸ Следует отметить, что в 40-х годах вопрос о роли командования в уголовном процессе, освещался, как правило, излишне описательно, без должного теоретического анализа и выяснения природы и принципов взаимоотношений командования с органами военной юстиции. В ряде случаев полномочиям командования придавалось не свойственное им значение, они возводились в самостоятельный принцип военно-уголовного процесса.²⁹⁹Более обстоятельный теоретический анализ был дан в работах А.С.Кобликова, который пришел к выводу, что в основе взаимоотношений между военным командованием и органами военной юстиции лежат два принципа: принцип независимости органов военной юстиции от командования и подчинения их только закону и принцип тесного взаимодействия органов военной юстиции с командованием, согласованности их деятельности по укреплению законности в войсках.³⁰⁰ Именно эти принципы определяют характер полномочий командования в уголовном судопроизводстве как в мирное, так и в военное время. Немалый вклад в разработку этой проблематики внес В.И.Киреев, который, анализируя полномочия командования в уголовном судопроизводстве, уделил особое внимание раскрытию понятия полномочий командования в советском уголовном процессе и их классификации.³⁰¹

Представляется, что в районах вооруженного конфликта должна быть повышена активная процессуальная роль командира как начальника органа дознания, а деятельность органов военной прокуратуры должна быть согласована с деятельностью командования. Без этого немыслимо строгое соблюдение, как принципа законности, так и повышение организованности и боеспособности войск. При этом должно быть обеспечено, с одной стороны - полное соблюдение принципа единоначалия в армии, а с другой стороны необходимая независимость органов военной прокуратуры. Командование части, которое зачастую прямо или косвенно заинтересовано в сокрытии отрицательных явлений, ни в коей мере не может препятствовать органам военной прокуратуры, как органам надзора за законностью права реагировать на те или иные преступные действия в части без согласия командования.

Практически нецелесообразно восстанавливать в настоящее время для районов вооруженного конфликта институт согласования с командованием вопросов привлечения офицеров к уголовной ответственности. Тем не менее, существует категория дел, таких как неисполнение боевого приказания, самовольное отступление начальника от данных ему для боя распоряжений, и т.п., по которым решение вопроса о целесообразности дисциплинарного или уголовного преследования принадлежит, и всегда будет принадлежать не органам военной прокуратуры, а командованию, так как никому кроме соответствующих командиров, нельзя правильно решить вопрос о необходимости привлечения военнослужащего к уголовной ответственности. Организация работы органов военной прокуратуры в районах вооруженного конфликта немыслима без знания того, какие боевые операции проводятся в данный момент тем или иным соединением или частью, что мешает проведению этих операций, какая боевая обстановка сложилась в определенном районе вооруженного конфликта и т.д. Все это известно в полной мере только командованию.

О сроках расследования. Весьма важным и актуальным представляется вопрос и о сроках расследования в районах вооруженного конфликта. Одни научные и практические работники предлагают сократить срок расследования преступлений в районах вооруженного конфликта, либо в иных чрезвычайных условиях,³⁰²другие считают, что эта проблема несколько надумана, т.к. срок расследования не может устанавливаться произвольно, он обусловлен общим режимом расследования, а сокращение срока возможно только за счет устранения каких-то процедур. В противном случае следователи в районах вооруженного конфликта просто вынуждены будут эти «сокращенные» сроки регулярно продлевать, «бороться» за сроки за счет качества предварительного следствия, либо становиться на путь фальсификаций результатов следствия, т.е. фактически совершать должностные преступления.

Так, по мнению П.А.Швейковского, которое мы полностью разделяем, расследование должно «производиться быстро и безотлагательно, по свежим горячим следам и только при скорости производства его можно рассчитывать на дальнейшее успешное движение дела. Картина преступления тускнеет по мере того, как отдаляется момент судебного разбирательства»³⁰³. В свою очередь и М.С.Строгович считал, что длительные сроки расследования вовсе не являются гарантией его законности и успешности.³⁰⁴

Как свидетельствует опыт Великой Отечественной войны, боевая обстановка требовала, чтобы расследование преступлений заканчивалось, как правило, в срок, не превышающий суток, а порой измеряющийся часами. За сравнительно короткое время на фронте нередко коренным образом менялась обстановка, менялось расположение частей, менялись люди: одни убывали, другие – прибывали. И подобно тому, как промедление командира с принятием решения сказывалось на ходе боевой операции, так и промедление военного прокурора или военного следователя сказывалось на ходе и качестве следствия. Во время Великой Отечественной войны около 70% уголовных дел расследовалось в срок до пяти суток, причем большинство из них в течение одних-трех суток, при надлежащем качестве следствия. Это стало возможным в результате улучшения качества следственной работы. ³⁰⁵

Конечно, в период Великой Отечественной войны порядок уголовного судопроизводства был другой, и современное уголовно-процессуальное законодательство не позволяет работать так, как в годы Великой Отечественной войны. Тем не менее, анализ следственной практики в период вооруженного конфликта в Чеченской Республике (1994-96гг.) и проведения контртеррористических операций в Северо-Кавказском регионе (1999-2004гг.) показывает, что наиболее плохо расследованными оказываются часто именно те уголовные дела, по которым следствие велось вяло, медленно и волокитно. И наоборот, именно быстрота следствия, его решительность и сосредоточенность очень часто дают возможность в короткий срок «по горячим следам» раскрыть преступление.

Например, по имевшему большой общественный резонанс уголовному делу о гибели 17 июня 1995г. на блокпосту в г.Буденновске Ставропольского края корреспондента Н.Алякиной и ранении ее мужа журналиста Мрозек в результате неосторожного обращения с пулеметом БМП рядового Ф., группа сослуживцев обвиняемого, являвшихся свидетелями по делу, продолжала участвовать в боевых действиях в составе своего подразделения и некоторые из них погибли.

Но, разумеется, быстрота следствия имеет свои пределы, иначе быстрота перейдет в торопливость, поспешность, поверхность следствия, что ни в каких условиях недопустимо, и особенно в районах вооруженного конфликта. Нам представляется, что сокращение сроков расследования в районе вооруженного конфликта необходимо, и возможно в основном за счет улучшения организации работы военной прокуратуры.

О порядке избрания и применения мер процессуального принуждения. Требует особого исследования, и вопрос о правовом регулировании порядка избрания и применения мер процессуального принуждения в ходе расследования уголовных дел о преступлениях, совершенных военнослужащими в районах вооруженного конфликта. Представляется излишним предложение некоторых авторов предусмотреть в законе обязательное применение в чрезвычайных условиях, каковым является и вооруженный конфликт, в качестве меры пресечения заключения под стражу.³⁰⁶ Мы не видим объективной необходимости и практической целесообразности в такой норме. Более того, надо признать, что в районах вооруженного конфликта объективно может и не быть надлежащих условий для содержания под стражей всех обвиняемых по уголовным делам, находившимся в производстве военной прокуратуры. Так в период вооруженного конфликта в Чеченской Республике (1994-96гг.) некоторые командиры воинских подразделений и частей, содержали арестованных в цистернах или в вырытых в земле глубоких ямах («зинданах»), подвергая их опасности гибели вследствие обвала или недостатка воздуха. При наличии достаточных оснований и необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу военный прокурор, либо следователь с согласия военного прокурора возбуждают перед военным судом соответствующее ходатайство в рамках обычной процедуры (ст.108 УПК РФ). Условия вооруженного конфликта не порождают каких-то особенностей. Наоборот, в числе преступлений, распространенных в условиях конфликта, имеется много неосторожных, таких как нарушение правил вождения и эксплуатации военной техники, транспортных средств, нарушение правил обращения с оружием и т.п. Совершают их зачастую положительно характеризующиеся военнослужащие, которые принимали непосредственное участие в боевых действиях, награжденные правительственными наградами. Как показал анализ судебной практики, многие из них в дальнейшем были амнистированы как лица, совершившие преступления по неосторожности. Применение к таким преступникам огульно в ходе предварительного следствия меры пресечения в виде заключения под стражу весьма сомнительно, правильнее будет избрание в качестве меры пресечения наблюдения за подозреваемым или обвиняемым военнослужащим командования воинской части (ст.104 УПК РФ) или оформление личного поручительства (ст.103 УПК РФ).

Требует уточнения и дополнения и ст.114 УПК РФ о порядке применения в районах вооруженного конфликта такой меры процессуального принуждения, как временное отстранение военнослужащего от должности. Представляется необходимым предусмотреть в данном случае расширение полномочий командования при принятии решения о временном отстранении от должности военнослужащего принимающего участие в боевых действиях.

Еще более актуален на практике вопрос о порядке применения мер процессуального принуждения, в частности, о санкционировании заключения под стражу, продления срока содержания под стражей, производства обыска или выемки в жилище, наложении ареста на корреспонденцию, временном отстранении обвиняемого от должности, контроле и записи телефонных и иных переговоров и других ограничений конституционной неприкосновенности частной жизни в свете требований ст.165 УПК РФ. Как показал опыт работы военных прокуратур в период вооруженного конфликта в Чеченской Республике (1994-96гг.) и проведения контртеррористических операций в Северо-Кавказском регионе (1999-2004гг.), следователи военных прокуратур не испытывали острой потребности в отмене такой гарантии обоснованности обысков, арестов, как санкционирование их военным прокурором. Более того, для военной прокуратуры такой проблемы вообще не существовало, поскольку удалось даже в этих крайне сложных условиях правильно организовать расследование преступлений и прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью. За все время функционирования военной прокуратуры в период вооруженного конфликта в Чеченской Республике и проведения контртеррористических операций в Северо-Кавказском регионе не было ни одного случая отказа в даче санкции на применение мер процессуального принуждения и, с другой стороны, не было фактов необоснованного применения таких мер.

Законодательство многих стран устанавливает исключения, предусматривающие на чрезвычайные случаи несудебный (административный) порядок решения вопросов о задержании, аресте, обысках, изъятии имущества и т.п. Однако, хотя судебный порядок получения санкций реально и является более трудоемким, вместе с тем он представляет дополнительные гарантии обоснованности принимаемых органами расследования действий в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений (как правило, представляющих повышенную общественную опасность). Опыт работы военной прокуратуры в период проведения контртеррористических операций в Северо-Кавказском регионе наглядно продемонстрировал, что при надлежащей организации система получения санкций в судебном порядке функционирует без сбоев, тем более, что в исключительных случаях когда производство следственных действий не терпит отлагательства они могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения (ст.165 УПК РФ).

Об участии защитника и понятых. Опыт расследования преступлений в период вооруженного конфликта и проведения контртеррористических операций в Северо-Кавказском регионе показал, что требует правовой регламентации и вопрос об обеспечении участия защитника в расследовании преступлений, совершенных военнослужащими в районах вооруженного конфликта. В юридической литературе по этому вопросу высказан ряд суждений, направленных на ограничение участия защитника при расследовании преступлений в районах вооруженного конфликта.

Так, Г.Т.Чуглазов, мотивируя сложностью приглашения защитников в условиях чрезвычайного положения, предлагает допускать защитника в дело с момента ознакомления обвиняемого с материалами дела (если обвиняемый совершеннолетний и без физических недостатков).³⁰⁷ В целом аналогично мнение В.А.Михайлова.³⁰⁸ В свою очередь Б.Я.Петелин предлагал допускать защитника на более ранней стадии – с момента предъявления лицу обвинения.³⁰⁹

Конечно, указанные выше предложения выглядят довольно привлекательно, поскольку значительно упрощают производство предварительного следствия. Причем, не с точки зрения умышленного ущемления прав обвиняемых и подозреваемых, а именно преследуя цель наиболее оперативного установления виновных и привлечения их к ответственности. Однако согласиться с этими предложениями мы не можем, так как их принятие существенно ограничит правовые возможности обвиняемого или подозреваемого для защиты своих прав и законных интересов, создаст предпосылки для их нарушения и уменьшает гарантии установления истины по уголовным делам. Права подозреваемых и обвиняемых в достаточной степени ограничены самим фактом задержания, заключения под стражу, применения других мер пресечения или привлечением к уголовной ответственности. Еще большее их ограничение может привести к переходу той грани, за которой на смену упрощаемому уголовно-процессуальному праву приходит произвол. При этом исключить необоснованный арест или привлечение к уголовной ответственности, что, по нашему мнению, является наиболее серьезными нарушениями, уже крайне сложно. Именно ограничение участия защитника при расследовании преступлений в районах вооруженного конфликта будет главным аргументом в попытках опорочить результаты, как предварительного, так и судебного следствия, а также вынесенное судебное решение.

В ст.49 УПК РФ установлено, что защитник допускается к участию в уголовном деле с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, либо с момента возбуждения уголовного дела (в случаях, предусмотренных ст.ст.223 и 318 УПК РФ), либо с момента объявления подозреваемому в совершении преступления постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы, либо с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого в совершении преступления, а также с момента фактического задержания подозреваемого в совершении преступления.

К сожалению, реализация приведенной меры даже в обычных мирных условиях, не говоря уже о районах вооруженного конфликта, вызывает сложности из-за нехватки адвокатов, удаленности юридических консультаций, адвокатских кабинетов и контор, неурегулированности проблемы привлечения адвокатов в неурочное время и т.п.

Опыт работы в период вооруженного конфликта в Чеченской Республике и проведения контртеррористических операций в Северо-Кавказском регионе показывает, что проблема обеспечения участия защитника на ранних стадиях предварительного следствия состоит не в законодательном ограничении этого участия, а в необходимости принятия организационных мер для реализации этого права. Именно разноплановые организационные трудности стоят на пути практической реализации этого конституционного права.

Парадокс заключается в том, что в период вооруженного конфликта в Чеченской Республике и проведения контртеррористических операций в Северо-Кавказском регионе органам военной прокуратуры приходилось самим заниматься обеспечением «своих» же подозреваемых и обвиняемых адвокатами. И этих усилий было затрачено даже гораздо больше, чем непосредственно для организации работы по расследованию преступлений, совершенных военнослужащими, т.е. своей прямой обязанности.

Нельзя не отметить, что в период вооруженного конфликта в Чеченской Республике и проведения контртеррористических операций в Северо-Кавказском регионе наиболее ярким проявлением именно местных особенностей явилось уклонение и прямой отказ адвокатов из числа жителей этой республики, из-за боязни расправы со стороны боевиков НВФ, от выполнения своих обязанностей по защите интересов военнослужащих федеральных войск, особенно при совершении ими преступлений в отношении гражданского населения. Причем, не оказывал воздействие на них ни материальный стимул - возможность получить оплачиваемую работу в такой сложный период, ни морально-этическая обязанность адвоката оказать квалифицированную помощь гражданам.

В то же время и военнослужащие по понятным причинам наотрез отказывались от услуг адвокатов из числа жителей Чеченской Республики. Как показала практика допросов подозреваемых и обвиняемых следственными работниками военной прокуратуры в районах вооруженного конфликта в Чеченской Республике по 99% уголовных дел допросы подозреваемых и обвиняемых проводились без адвоката и иных представителей стороны защиты. Так как, узнав о том, что их защиту будут осуществлять адвокаты из числа местных жителей чеченской национальности, подозреваемые и обвиняемые наотрез отказывались от их участия, требуя обеспечить участие в деле адвокатов иных национальностей и не из местных коллегий, а так как требуемое не представлялось удовлетворить ни какой возможности и по соответствующим запросам адвокаты из других регионов не прибывали в зону вооруженного конфликта, то в связи с этим подозреваемые и обвиняемые были вынуждены осуществлять свое право на защиту в ходе предварительного следствия самостоятельно, добровольно отказавшись от участия защитников из числа местного населения.

С законностью проведенных таким образом следственных действий едва ли можно согласиться. Поэтому, практически все адвокаты привлекались к участию в уголовном судопроизводстве через юридические консультации близлежащих к Чеченской Республике регионов, что было крайне неудобно и сложно в реализации.

В период вооруженного конфликта в Чеченской Республике была предпринята попытка возвращения к опыту расследования преступлений в боевой обстановке, который был накоплен в период пребывания ОКСВ в ДРА, т.е. использование адвокатов из числа офицеров, имеющих высшее юридическое образование и проходящих службу в системе Управления военных судов Министерства юстиции РФ, однако из-за организационных трудностей (практического отсутствия штатных адвокатов в Управлении военных судов из-за ненадобности их в мирное время) этот вариант также оказался нежизнеспособным.

Что касается участия понятых при производстве следственных действий в районах вооруженного конфликта, то оно затруднено объективными обстоятельствами, когда обеспечить их участие в следственных действий практически невозможно или же это небезопасно для жизни и здоровья понятых. В юридической науке неоднократно высказывалось положение о том, что когда невозможно или небезопасно участие понятых в следственном действии, то в производстве следственного действия участвует прокурор либо его заместитель (помощник) и проводится полная видео запись.³¹⁰ Это мнение было учтено при разработке нового уголовно-процессуального законодательства РФ. Так в ч.3 ст.170 нового УПК РФ, в отличие от ст.135 УПК РСФСР (1960г.), разрешено в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения или если производство следственных действий связано с опасностью для жизни и здоровья людей, производить следственные действия (осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов, трупа; эксгумацию; следственный эксперимент; обыск; выемку; осмотр, выемку и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отравлений; осмотр и прослушивание фонограмм; предъявление для опознания; проверка показаний на месте; наложение ареста на имущество) без участия понятых. В этом случае должны применяться технические средства фиксации его хода и результатов.

Таким образом, опыт работы военной прокуратуры в период вооруженного конфликта в Чеченской Республике и проведения контртеррористических операций в Северо-Кавказском регионе показал, что в государстве для таких чрезвычайных ситуаций должно быть разработано законодательство, регламентирующее весь комплекс названных проблем, должно быть четко указано, кто из должностных лиц, какие обязанности выполняет, способ исполнения, механизм, финансирование и т.п. Применительно к адвокатам, например, необходимо заранее предусмотреть из числа кого они выделяются, кто отвечает за организацию их работы, начиная от прибытия и бытового размещения, в каком размере и порядке оплачивается их труд, система государственного страхования и т.п. При этом органы дознания, прокурорско-следственные и судебные органы, а также защитники, эксперты должны быть именно федерального подчинения, что исключит в определенной степени проявление предвзятости, либо малодушия. Именно в этом и заключается законный способ организации расследования всех преступлений в районах вооруженного конфликта. Не в произвольном ограничении прав участников процесса или упрощении процедур (хотя некоторые особенности вполне допустимы, о чем говорилось выше), а в нормальном, основанном на законе решении организационных проблем. Представляется, что необходимо уже в мирное время разрабатывать и принимать такие нормы закона, которые не только регламентировали бы чисто теоретически, «декларативно» право на защиту, но и обеспечивали весь комплекс механизмов его реализации в районах вооруженного конфликта.

Подводя итог вышесказанному, следует подчеркнуть, что в современной ситуации при подготовке и принятии законодательных актов об уголовном судопроизводстве необходимо учитывать изменившиеся условия его функционирования: наряду с обычной объективной реальностью стали реальностью и чрезвычайные, вплоть до вооруженных конфликтов. Они должны находить адекватное отражение в законодательстве.