Щербак С. В. Ф79 Виконавче провадження в Україні. Навчальний посібник

Вид материала

Закон

Содержание Розшук боржника або дитини може бути обов'яз­ковий та факультативний. Обоє 'язковий розшук Факультативний розшук Яоц іпявнохия шявжсізїґ имчігшоо

Подобный материал:

• Практикум з педагогіки вищої школи: Навчальний посібник за модульно-рейтинговою системою, 411.72kb.
• Дмитриченко М. Ф., Навчальний посібник, 2842.03kb.
• Дмитриченко М. Ф., Навчальний посібник, 2529.95kb.
• Мусієнко М. М., Панюта О. О. Біотехнологія рослин. Навчальний посібник, 5445.72kb.
• Наталя Чабан навчальний посібник з історії української культури мвс україни, 9171.9kb.
• Рекомендовано Міністерством освіти України як навчальний посібник для студентів архітектурних, 1979.84kb.
• Т. Г. Сабірзянов Печі ливарних цехів. Гриф «Навчальний посібник», 375.04kb.
• Н. М. Борівська Навчальний посібник містить цікавий матеріал стосовно урок, 283.61kb.
• Закон україни про виконавче провадження, 1267.36kb.
• Харківська національна академія міського господарства організація податкового контролю, 1756.39kb.

. Дг-
ки або звільнення, оскільки це буде визначати особисту відповідальність громадянина як фізичної особи.

Іншим випадком є надання доручення керівнику або іншому працівнику підприємства, установи, організації уповноваженим органом юридичної особи, яким йому встановлюються чіткі повноваження на укладення угоди від імені цієї юридичної особи ¹.

До учасників виконавчого провадження слід віднести й органи державної влади та місцевого самоуправ­ління, що мають державну заінтересованість у наслідках виконання.

Закон «Про виконавче провадження» передбачає участь у виконавчому провадженні лише представників органів опіки та піклування відносить їх до осіб, які залучаються до проведення виконавчих дій, що є неправильним. По-перше, не враховується те, що органи опіки та піклуван­ня - це не єдиний орган державного управління, оскільки в цьому разі цілий ряд державних органів просто усуває­ться від участі у виконавчому провадженні. По-друге, ці органи не мають того обсягу прав, який передбачений для учасників виконавчого провадження, а їх слід було б наділити правами стягувача, крім права укладати мирову угоду, за аналогією з чинним ЦПК України. По-третє, від­сутня взагалі будь-яка регламентація їхнього правового становища та мета залучення цих органів у виконавче провадження. Отже, щодо цього на практиці виникають непорозуміння і вирішити їх важко без внесення відповід­ної конкретизації в положення закону.

З п. З ст. 18 Закону, де йдеться про те, що державний виконавець відкриває виконавче провадження в інших передбачених законом випадках, випливає, що такими випадками є відкриття виконавчого провадження з ініці­ативи органів державної влади та місцевого самовряду­вання, фізичних та юридичних осіб, які звертаються на захист прав і свобод інших осіб за аналогією з прокуро­ром, який також має право звертатися в органи ДВС із зазначеною заявою, в силу нормативно закріпленої можливості зазначених органів та осіб звернутися з по­зовною заявою до суду за захистом прав інших осіб (ст. 121 ЦПК України). Більше того, Інструкція про про-

¹ Фурса С. Я., Фурса Є. І. Нотаріат в Україні: Загальна частина.-К.: Вентурі, 1999.-С. 201-204.

118

ведення виконавчих дій (п. 2 1 1) називає ще цілий ряд органів, що відносяться до цього поняття. Ними є пред­ставники органів і установ освіти, медичні працівники, а також представники інших органів та установ.

В Інструкції про виконавче провадження колишнього союзу РСР участь представників державних органів та органів місцевого самоврядування передбачалась доціль­ною при виконанні виконавчих документів за окремими категоріями справ. Так, при виселенні в примусовому порядку судові виконавці залучали представників жит­лово-експлуатаційних контор, а в сільській місцевості -представників сільських (селищних) Рад народних депу­татів (п. 215). Така практика сприяла об'єктивності, опе­ративності та охороні прав всіх заінтересованих осіб, а тому її доцільно відтворити в чинних підзаконних актах.

У ст. 78 Закону закріплюється обов'язкова участь пред­ставників органів опіки та піклування при виконанні рі­шень про відібрання дитини, що має гарантувати охоро­ну і захист інтересів дитини.

Отже, реалізація органами державної виконавчої вла­ди та місцевого та регіонального самоврядування своїх повноважень у виконавчому провадженні створює необ­хідні умови для виконання завдань виконавчого провад­ження.

Підсумовуючи викладене, зазначимо, що правильне визначення учасників виконавчого провадження має ве­лике значення як з теоретичної, так і з практичної точки зору. Учасники виконавчого провадження є основними суб'єктами правовідносин, що виникають у виконавчому провадженні і від їхньої участі залежить своєчасне та реальне виконання рішення державним виконавцем.

2.8. Особи, що сприяють вчиненню виконавчого провадження

Якщо відносити певних осіб до учасників виконав­чого провадження за критерієм їхньої заінтересованості в наслідках виконавчих дій, працівники органів внут­рішніх справ також могли б увійти до складу учасників виконавчого провадження, оскільки вони теж мають державну заінтересованість у виконанні рішень. При цьому слід відмежовувати особисту заінтересованість

119

в наслідках виконавчого провадження та державну, оскільки остання має зумовлюватися правовими зв'язка­ми всіх державних органів щодо виконання державних функцій. Проте лише в загальних рисах викладено в за­конодавстві положення органів внутрішніх справ щодо участі у виконавчому провадженні. У ст. 5 Закону гово­риться, що державний виконавець має право звертатися до суду з поданням про розшук боржника або дитини, а суд оголосить розшук боржника або дитини, виконання якого буде покладено на органи внутрішніх справ. В цьо­му випадку виникає деяка розбіжність у тлумаченні норм одного й того ж Закону.

Так, у ст. 6 Закону говориться про обов'язковість ви­мог державного виконавця, але практично не зазначено для яких усіх органів, організацій, посадових осіб, гро­мадян і юридичних осіб на території України. Тому ви­никає питання, по-перше, для яких органів вимоги дер­жавного виконавця є обов'язковими? По-друге, чи існує правовий зв'язок між державними органами, які фактич­но є рівними в державній ієрархічній структурі?

Щодо необхідності звернення до суду у випадку необхідності розшуку відповідача або дитини, то це по­ложення можна трактувати, виходячи з припущення, що суд однозначно є вищим від державної виконавчої служ­би за правовим впливом на суспільні відносини, а тому його ухвала про вжиття заходів до розшуку боржника або дитини буде безспірно обов'язковою для органів внутрішніх справ. Однак, розглядаючи повноваження суду щодо розшуку боржника або дитини, можна конс­татувати невідповідність цієї процедури функції суду. У відповідності до ст. 2 ЦПК України завданням цивіль­ного судочинства є охорона і захист інтересів фізичних, юридичних осіб, держави шляхом всебічного розгляду та вирішення цивільних справ. У даному ж випадку від суду потребується надання більшого юридичного значення поданню державного виконавця про розшук боржника або дитини. Тому за сучасними повноваженнями суду, поширення його діяльності на цей випадок вважається не досить обґрунтованим. Окрім того, застосування за ана­логією положень ст. 97 ЦПК України щодо розшуку від­повідача неможливе, оскільки ні термін «відповідач» не збігається з терміном «боржник», ні боржник не є осо­бою, яка зобов'язана з'явитись за викликом суду для

участі в цивільному процесі, ні виконавче провадження не є стадією виконання лише судових рішень, а воно значно ширше за повноваженнями. Тобто посилання на необхідність звернення до суду в разі потреби розшуку боржника або дитини фактично спирається на застарілий порядок, коли судовий виконавець діяв під юрисдикцією суду.

У державного виконавця є всі підстави безпосередньо звернутися з поданням до органів внутрішніх справ. Крім того, є можливість зробити й інший висновок, що державний виконавець може вжити всіх необхідних дій по розшуку боржника особисто, оскільки, за його вимо­гою, йому можуть надаватися всі необхідні відомості, або ж у державній виконавчій службі має існувати спеці­альний підрозділ, який займатиметься коли особливо складними справами, зокрема в яких потрібно знайти боржника або дитину. Подібне положення вже існує в податковій адміністрації, де виділена спеціальна служба — податкова міліція.

Отже, при широкому аналізі питань взаємодії держав­них виконавців з органами внутрішніх справ потре­бується уточнення порядку надання взаємодопомоги та питань взаємодії зазначених органів з Державною вико­навчою службою. Як свідчить практика, відсутність взає­мозв'язків або нехтування ними створює значні труднощі для державних виконавців при проведенні виконавчих дій. Тому необхідно було б детально регламентувати участь працівників органів внутрішніх справ при прова­дженні виконавчих дій у допомоги і сприяння державно­му виконавцю при подоланні перешкод при виселенні, у разі, коли боржник переховується чи не виконує вимог державного виконавця про звільнення приміщення та при вселенні.

Необхідно для забезпечення діяльності державних ви­конавців регламентувати обов'язкову участь працівників органів внутрішніх справ при виконанні рішень, коли державний виконавець заходить до жилих та нежилих приміщень боржника і коли власником чиниться опір, а також під час проведення опису майна. Крім цього, не зайве передбачити супровід державного виконавця пра­цівниками органів внутрішніх справ, коли вони повер­таються у вечірній та у нічний час після здійснення ви­конавчих дій.


120

121





Працівник органів внутрішніх справ має бути при­сутнім при здійсненні виконавчих дій для підтримання порядку, але безпосередня участь цих осіб у процесі вчинення виконавчих дій буде суперечити їхнім функці­ональним обов'язкам та призведе не тільки до процесу­ального сумісництва, а й до змішування відповідальності за наслідки виконавчих дій. Тому не можна надавати владні повноваження державному виконавцю щодо пра­цівників внутрішніх справ, підпорядкованість яких не по­винна змішуватись. Для більшої обґрунтованості відряд­ження працівників органів внутрішніх справ для сприяння державним виконавцям у виконанні ними їхніх функціо­нальних обов'язків пропонується ці питання вирішувати на рівні керівників відповідних територіальних підрозді­лів, а у випадках термінового виклику органів внутріш­ніх справ надати повноваження державному виконавцю викликати представників органів внутрішніх справ осо­бисто.

Закон України «Про міліцію» встановлює основні пов­новаження та завдання міліції, які певною мірою мають сприяти виконавчому провадженню, і тому в цьому нор­мативному акті та в Законі «Про виконавче проваджен­ня» мають бути закріплені основні питання співпраці цих державних органів щодо виконання рішень.

Розшук боржника або дитини може бути обов'яз­ковий та факультативний. Обоє 'язковий розшук оголо­шується за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (знаходження) боржника чи місцем знаходження його майна, або за місцем прожи­вання (знаходження) стягувача. Але не за всіма катего­ріями виконавчих документів розшук проводиться обо­в'язково. Законом встановлено, що підставами для цього можуть бути виконавчі документи про стягнення алімен­тів, відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом чи ін­шим ушкодженням здоров'ю або у зв'язку із втратою годувальника, відібрання дитини.

У разі обов'язкового розшуку витрати, пов'язані з розшуком боржника або дитини, стягуються з боржника за постановою державного виконавця. Ст. 45 Закону від­носить ці витрати до витрат, пов'язаних із проведенням виконавчих дій, що, як було заплановано, повинні були б здійснюватись із спеціального фонду виконавчого про­вадження, якого, як уже зазначалось, більше не існує.

122

Вбачається, що ці кошти ДВС буде отримувати з держ­бюджету, як це регламентує Закон «Про джерела фінан­сування органів державної влади».

Факультативний розшук можливий за іншими вико­навчими документами у разі письмової згоди стягувача відшкодувати витрати на розшук та авансувати зазначені витрати. На нашу думку, неправильним є встановлене законом положення щодо відшкодування понесених стя-гувачем витрат, пов'язаних із розшуком майна, у судо­вому порядку. Отже, необхідно було б проводити від­шкодування понесених витрат здійснюваних стягувачем на підставі постанови державного виконавця, як і при обов'язковому розшуку.

На наш погляд, для своєчасного виконання рішення з метою розшуку боржника чи дитини слід надати стягу-вачеві можливість звертатись і до професійних приват­них детективів, діяльність яких може здійснюватися на комерційній основі, але бути підконтрольною державі. Стягувач у будь-якому разі несе тягар сплати витрат, то­му для нього байдуже, в який орган їх вносити. До пере­ваг приватних детективів можна віднести особисту заін­тересованість у наслідках розшуку та технічну оснаще­ність, проте недоліком їхньої діяльності є неможливість застосування тих заходів, що передбачені Законом «Про оперативно-розшукову діяльність».

Проте, що перелік осіб, що зазначений законодавцем у ч. 2 ст. 10 Закону є неточним, уже зазначалося в дослід­женні, але, крім того, цей перелік є ще й неповним. Учас­никами виконавчого провадження є державний викона­вець, сторони, представники сторін, експерти, спеціаліс­ти, перекладачі, а в необхідних випадках залучаються поняті, а також працівники органів внутрішніх справ, представники органів опіки і піклування, інших органів і установ у порядку, встановленому цим Законом. Тобто цілий ряд органів та осіб, не включений до складу осіб, які залучаються до проведення виконавчих дій. Зокрема, ними виступають спеціалізовані організації, які реалізу­ють майно боржника на аукціонах та на комісійних на­чалах, здійснюють його оцінку, зберігачі майна боржни­ка та інші. На нашу думку, при здійсненні виконавчих Дій можливо використовувати комерційні організації, що займаються здійсненням тих видів діяльності, які будуть сприяти державному виконавцю у його діяльності.

123

Коло осіб, які можуть залучатися до проведення ви­конавчих дій, складають перекладачі, спеціалісти, особи та організації, що здійснюють розшукові та охоронні функції, спеціалізовані організації, котрі реалізують майно боржника на аукціонах та на комісійних началах, пред­ставники громадських організацій і трудових колективів.

До осіб, правове становище яких врегульоване зако­ном, належать перекладачі та спеціалісти. Державний виконавець після відкриття виконавчого провадження повинен з'ясувати, чи володіють сторони мовою, на якій ведеться виконавче провадження, роз'яснити особам, що не володіють цією мовою, право користуватися послуга­ми перекладача та встановити їм строк для його запро­шення. Право користування послугами перекладача ма­ють всі особи, що не володіють мовою, на якій ведеться виконавче провадження. Вони самі у строк, встановле­ний державним виконавцем, мають право запросити собі перекладача. Якщо ж вказана особа не забезпечить участь перекладача у встановлений строк, його призна­чає державний виконавець. Формулювання в законі не передбачає обов'язку державного виконавця забезпечити участь перекладача, а його права порушує принцип наці­ональної мови у виконавчому провадженні, тому до ч. 2 ст. 15 Закону слід внести зміни та замінити слово «може» призначити своєю постановою державний виконавець на слово «повинен». Це уможливить більш обгрунтовано та об'єктивно провадити виконавчі дії при взаємопорозу-мінні всіх суб'єктів виконавчого провадження. Крім того, слід погодитись із концепцією щодо необхідності ліцензування діяльності перекладачів, які беруть участь в юридично вагомих справах і до яких, безсумнівно, має увійти виконавче провадження.

Законом встановлені вимоги до перекладача - ним може бути будь-яка особа, яка досягла вісімнадцяти ро­ків і володіє мовами, знання яких необхідно для пере­кладу. Але цього, на наш погляд, замало. Слід звернути увагу на специфіку перекладу юридичної термінології, роз'яснення правових понять тощо, що зумовлює високі професійні якості перекладача.¹ Як зазначено в Інструк-

ції (пункти 2.3.3), перекладач повинен надати документ, який підтверджує, що він володіє мовами, знання яких необхідні для перекладу. Перекладач має право отримати за виконану роботу винагороду, що відноситься до ви­трат із проведення виконавчих дій. Він зобов'язаний зробити достовірний переклад документів та усного мов­лення. На нашу думку, за свідомо неправильний пере­клад перекладач повинен нести таку ж відповідальність, яка передбачена ст. 384 КК України за аналогічні його дії у суді або при провадженні попереднього слідства. Тому необхідно внести відповідні доповнення у названу статтю Кримінального кодексу, встановивши відпові­дальність перекладачів і щодо їхньої участі у виконав­чому провадженні.

Вважаємо, що у виконавчому провадженні для роз'яс­нення питань, які потребують спеціальних знань, пови­нен залучатися спеціаліст. Виключити експерта зі складу суб'єктів виконавчого провадження пропонує В. В. Ху-денко¹, який вважає, що експерт реалізує спеціальні знання лише при судовому провадженні, в той час як пи­тання оцінки майна в необхідних випадках вирішує спеціаліст-товарознавець. З цим положенням можна було б однозначно погодитись, якби поняття «спеціа­ліст» було більш чітко визначено в законодавстві та відповідні фахівці на практиці набули такого авторите­ту, як експерти.

Так, до спеціаліста ставляться такі вимоги - він по­винен мати спеціальні знання з відповідних галузей знань, ремесла, техніки, кваліфікацію і досвід роботи у відповідній галузі. У п. 2.2.1 Інструкції до експерта також ставиться вимога, згідно якої він повинен бути віднесений до Реєстру атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян. Спеціаліст у виконавчому провадженні може бути при­значений як з ініціативи сторін, так і державного вико­навця, а при необхідності - може бути призначено кілька спеціалістів за одним виконавчим провадженням, про що державний виконавець виносить мотивовану постанову. Однак, для гарантування достовірності висновку спеціа­ліста необхідно було б встановити кримінальну відпові-


¹ Покрещук О. О., Фурса С. Я. Процесуальне становище перекла­дача в нотаріальному та інших юридично значущих процесах: проб­лемні питання // Право України. № 10.- 2000 р.- С. 87-90.

124

Худенко В. В. Участники исполнительного производства: Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Саратовский юрид. институт им. Д. Курского.- Саратов, 1992.- С. 8.

125

Ш

'П 3-8961 'яом

-чсівх -м.-ни чім мчсівх / ЄО'00'21 :явн їґисісн Чґнвм ••• -оиїґ фзсіаіяу :Лшш (нХнюдвсІвє вн и нвкцсвсіл ояхозїпХии вн кинвязічея кинзїпвсідо изхКц иинзігяонвюои хічндасХо зинаніднізи /V У комкжз

-ісімве оьявїґономве їґіігз Хиох •іїґїґХз ві исІосІХмосІц 'яесшз хінписіхХня яшвлсіо иминяіїівсіц іхвнои мв іхХнлвхисІи ихХд чхХжои зн 'яіїіявномия хинявжсізїґ місім оїп 'онзвжвад

•іхкноіі мв шнзжїґвяосш

Хиоьявномия X іхзвьХ ихвсід чхХжои зн иноя '(яіїїявномия хинявжсізїґ иїґосїолвния Хизхоиз и іевяХ вн ихви оніґіхдо -зн хХх) вннзнлвхз Хминєвмои Хиомозия X інвяоозсізхніве

І ИХОдоСІ ИИВНОИХ ІНВЕВ_{ ЯОЦ ІПЯВНОХИЯ ШЯВЖСІЗЇҐ ИМЧІГШОО

^:иііґ хиьявномия шнзжїґвяосііі ийи шіХоисІц оїп 'яіпявн -окия хинявжсізїґ хишні хихвнои лк вннзнлвхисіи чхзш -ихоХиисІизн вн ₍вмчпзз -р *о звьвневе ончігиявсіц '

•оаошчігосііномїґш иь оиошлзігїґш 'ииівмєк₄яе иминниїґ -осі вннзжїґвяосііі олоьявномия имвиинзвьХ є одв оюдоз жм швєв₄яои зн і иіїґ хиьявномия іннзжіґвяосіи X азонвя -оззсЬхнівє юхзидозо чхсмви зн гав 'инвїґвюосії шхвїГезіЬ¹ імв-чїґХд иіХд чхХжои имихвноіі 'илоиия інязи взчхсмвіг -яв.їґзсіи хихвнои о# -олочп є чхсмвяиішия оїп 'иювлїґііговн еиірХ е ккннзіпХсіои иинчігвХззпосіи иидХсії з 'чхзвьХ смн -хі звьвдїґзсізи номве оїпмв 'иіїґ хиьявномия шнзжїґвяосіи исІи хихвнои кннзшвхисіи зн "вннвлсіздЕ вн вминжсіод внивиі іьвіґзсізи исіи 'внив»ч іпніпо исїи иишхХзисІи іхХд чхХжом іхвнои 'їґвігмисїцврі 'влявномин шонявжсїзїг' їґХз -еосі вн чзихвмиюшя чхХжом іхвнои хвмїґвиия хитні д

•вминжсїод вниви іьвїґ -зсізц вх вннзьХігия 'Ххгазсів 'Хїґвігло іннзїґзяоаи исІи (\>