Условия устойчивого развития финансового сектора: регулирование и саморегулирование финансовых рынков; механизмы гарантирования (страхования)

Вид материала

Содержание

6.3.2. Негосударственные пенсионные фонды
6.3.2.2. Установление правил
Б. Деятельность на рынке: взаимодействие с клиентами (контрагентами)
В. Взаимодействие с собственниками, регулирование собственников
Г. Выход из рынка
6.3.2.3. Надзор за выполнением правил
В. Возможности унификации надзорных требований
Б. Обращение в суд

Подобный материал:

1 ... 22 23 24 25 26 27 28 29 ... 42

6.3.2. Негосударственные пенсионные фонды

Как было указано выше, с 2004 года НПФ получают возможность заниматься не одним, а двумя видами деятельности: негосударственным пенсионным обеспечением (НПО) и обязательным пенсионным страхованием (ОПС). Первый из них осуществляется на основе пенсионных договоров, в соответствии с которыми вкладчики (граждане или работодатели) уплачивают в добровольном порядке пенсионные взносы в НПФ, а последние обязуется за счет этих взносов и полученных доходов в будущем финансировать выплату негосударственных пенсий гражданам. Второй вид основывается на том, что граждане, имеющие средства пенсионных накоплений на своих счетах в ПФР, могут перевести эти средства в НПФ и поручить ему их аккумулирование и инвестирование, а также последующую выплату накопительной части трудовой пенсии; для этого между гражданином и НПФ заключается иной договор - договор обязательного пенсионного страхования. Между НПО и ОПС есть немало общего, но есть и определенные различия, поэтому нам придется рассматривать систему регулирования НПФ как две взаимосвязанные, но не совпадающие подсистемы.

6.3.2.1. Регулятор

Ситуация с регулированием НПФ значительно сложнее, чем с ИФ. В течение почти целого десятилетия (1994-2003) функции регулирования НПФ выполнял государственный орган с неясным статусом и достаточно ограниченными возможностями, - Инспекция негосударственных пенсионных фондов при Министерстве труда и социального развития РФ. Она была создана в конце 1994 года в качестве «государственного учреждения, осуществляющего разрешительные и контрольные функции за деятельностью негосударственных пенсионных фондов (далее именуются - фонды) и специализированных компаний по управлению активами негосударственных пенсионных фондов (далее именуются - компании), а также содействующего развитию негосударственного пенсионного обеспечения.»^⁹⁹ Она не относилась к числу министерств, госкомитетов или госкомиссий, и даже вопрос о том, являются ли ее сотрудники государственными служащими, был решен далеко не сразу. Затем, после принятия Закона «О негосударственных пенсионных фондах»^¹⁰⁰, ее статус был несколько переосмыслен, и Инспекция была названа «государственным органом при федеральном органе исполнительной власти, осуществляющим государственное регулирование деятельности в области негосударственного пенсионного обеспечения населения и контроль за указанной деятельностью.»^¹⁰¹

Почему, однако, этот орган необходимо было создавать при Министерстве труда, а не при каком-либо ведомстве, регулирующем финансовые рынки (Минфин, Центробанк, ФКЦБ), или даже в структуре такого ведомства, как Департамент страхового надзора - в структуре Минфина? Главным обоснованием такого подхода являлся тезис о повышенной социальной значимости НПФ, об их уникальной двойственности в качестве социального института и финансового института одновременно. Мировой опыт показывает, что возможны разные подходы к ведомственной принадлежности регулятора НПФ - это могут оказываться как финансовые ведомства, так и социально-трудовые (например, в Чили). Поэтому такая модель имела право на существование. Однако, с другой стороны, нет серьезных оснований считать, что НПФ развивались бы медленнее или хуже заботились бы об интересах своих клиентов, если бы их стали регулировать Минфин или ФКЦБ. Кстати, эта последняя не оставляла попыток изменить систему регулирования НПФ и взять их под свой контроль вплоть до последнего времени.

Закон «О НПФ» в новой редакции^¹⁰² отнес ряд правоустанавливающих функций в области регулирования деятельности НПФ к компетенции Правительства РФ (в частности, это относится к лицензированию НПФ, утверждению правил инвестирования пенсионных взносов и пенсионных накоплений, и др.) Вместе с тем ряд регулирующих функций был отнесен к компетенции «уполномоченного федерального органа исполнительной власти, на который возложены государственное регулирование деятельности фондов по негосударственному пенсионному обеспечению, обязательному пенсионному страхованию и профессиональному пенсионному страхованию, а также надзор и контроль за указанной деятельностью». Возникла необходимость принятия нового Постановления Правительства о таком регулирующем органе.

Почти целый год между ФКЦБ и Минтрудом происходила борьба за этот участок регулирования. Однако по состоянию на конец 2003 года лозунг «повышенной социальной ответственности НПФ» победил: Постановлением Правительства от 04.11.2003 № 669 функции уполномоченного федерального органа (УФО) по регулированию НПФ были закреплены за Министерством труда и социального развития, а технически эти функции по-прежнему осуществляла Инспекция НПФ. В тот момент это решение представлялось лучшим, чем назначение регулятором нового ведомства: оно, по крайней мере, обеспечивало преемственность регулирования и гарантировало рынок от резких изменений и потрясений. Минтруд был объективно заинтересован в развитии НПФ как отрасли, чего нельзя было с уверенностью сказать о ФКЦБ или Минфине. Не случайно практически все НПФ отреагировали на него одобрительно.^¹⁰³

Однако уже тогда эксперты указывали: «При этом нельзя исключить, что в будущем в процессе укрупнения регуляторов и унификации надзорных требований, которые предполагается осуществлять в ходе административной реформы, может вновь встать вопрос об изменении регулятора: например, о целесообразности передачи регулирования НПФ иному ведомству, более близкому к финансовым рынкам, или - в случае создания «мегарегулятора» - о трансформации Инспекции в департамент такой новой структуры.»^¹⁰⁴

Действительно, успех Минтруда оказался временным. В процессе административной реформы в марте 2004 года само министерство было ликвидировано (хотя еще на протяжении нескольких месяцев оно продолжало исполнять функции УФО, в частности, принимить нормативные акты в пределах полномочий, предоставленных ему законом «О НПФ»), а функции по регулированию НПФ указом Президента от 09.03.2004 № 314 были переданы вновь создаваемой Федеральной службе по финансовым рынкам - прообразу российского «мегарегулятора». В структуре ФСФР было создано Управление регулирования и контроля за коллективными инвестициями, и в его ведение оказалось передано регулирование НПФ наряду с регулированием ИФ. Остается только надеяться, что имеющие большой опыт работы с НПФ сотрудники бывшей Инспекции окажутся востребованными в новом ведомстве, что позволит обеспечить хотя бы преемственность регулирования.

Саморегулирование в отрасли НПФ пока отсутствует, хотя, с одной стороны, возможность создания СРО предусмотрена законодательно (Закон «О НПФ», ст. 36.26), а с другой стороны, существует целый ряд ассоциаций и союзов НПФ. На протяжении долгого времени возможность саморегулирования обсуждается, но участники рынка, судя по всему, пока видят в нем меньше плюсов, чем минусов. Наиболее вероятным кандидатом на роль общеотраслевой СРО пока является Национальная Ассоциация негосударственных пенсионных фондов (НАПФ), объединяющая в настоящее время более 80 НПФ (из 284).

Нет в этой сфере и полноценного сорегулирования, хотя его прообраз уже заложен - в виде Экспертного совета Инспекции НПФ. Он был создан летом 2003 года «в целях обеспечения качественной подготовки и учета мнения профессионального сообщества при разработке, рассмотрении и экспертной оценке подготавливаемых проектов законодательных, нормативных правовых и методических документов по вопросам негосударственного пенсионного обеспечения, обязательного пенсионного страхования и профессионального пенсионного страхования, выявления тенденций развития негосударственных пенсионных фондов, положительного опыта и сдерживающих факторов в их деятельности по негосударственному пенсионному обеспечению, обязательному пенсионному страхованию, и профессиональному пенсионному страхованию». В его состав вошли представители НПФ, УК, банков, государственных органов, СРО, а также независимые эксперты.

6.3.2.2. Установление правил

А. Вход на рынок (финансовые показатели, квалификация сотрудников и т.д.)

Как уже отмечалось, действующее законодательство разрешает НПФ быть только некоммерческой организацией. Поэтому первое условие выход на рынок - создание юридического лица в организационно-правовой форме фонда, устав которого предусматривает, что его исключительная деятельность состоит в осуществлении негосударственного пенсионного обеспечения (с 2004 года - еще и обязательного пенсионного страхования). Целесообразность этого требования ставится под сомнение как экспертами^¹⁰⁵, так и руководителями некоторых НПФ, поскольку существующее положение препятствует полноценному развитию отрасли по двум основным причинам:

1) оно не дает стимулов менеджменту фондов к повышению эффективности своей деятельности, даже напротив - может создавать стимулы к использованию ресурсов фонда в своих интересах (тем самым ухудшая положение вкладчиков и участников);

2) оно препятствует привлечению капитала фондами, без чего сложно осваивать новые технологии, нанимать квалифицированных специалистов, осуществлять маркетинг и т.п.

В экономической теории давно известен тезис о более низкой эффективности работы некоммерческих организаций (НКО) по сравнению с коммерческими при прочих равных условиях^¹⁰⁶. Коль скоро получение прибыли не является целью деятельности фирмы, а при ее получении она (прибыль) должна быть использована «на уставные цели» и не достается ни собственникам, ни менеджменту, - то и нет смысла ее получать. Наоборот, менеджеры такой фирмы будут заинтересованы в раздувании издержек, поскольку это может косвенно приводить к увеличению их потребления, и\или в выводе прибыли в другие (дружественные либо подконтрольные им) структуры. Трудно найти способ организации фирмы, более подталкивающий менеджеров к оппортунистическому поведению.

Мы полагаем, что возможность коммерциализации НПФ, будь то путем преобразования старых фондов или создания новых в иной организационно-правовой форме (например, в виде хозяйственного общества), была бы полезна для целей развития этой отрасли. При этом не может быть и речи о резких переменах в статусе НПФ и принудительном массовом переводе их в новую форму: для желающих фондов нужно было бы сохранить возможность работать по-прежнему в некоммерческой форме, а уж со временем институциональная конкуренция расставила бы все по своим местам. Но против этого работает инерция правового сознания, привыкшего за десять лет к безусловности некоммерческого характера НПФ.

Деятельность НПФ может осуществляться только при наличии лицензии. В настоящее время подавляющее большинство НПФ действуют на рынке на основе лицензий, выданных на основании старых, утративших силу нормативных актов, - Постановлений Правительства от 07.08.1995 № 792 и от 22.07.2002 № 546 и относящихся, строго говоря, только к деятельности по НПО. Вот какие критерии входа были установлены вторым из них:

«4. Лицензионными требованиями и условиями при осуществлении деятельности негосударственными пенсионными фондами являются:

а) соответствие размера совокупного вклада учредителей (вклада учредителя) фонда размеру, установленному законодательством Российской Федерации (до 14.01.2003 - не менее 1,5 млн.руб.);

б) соблюдение правил фонда, разработанных в соответствии с законодательством Российской Федерации (понятно, что на стадии выдачи лицензии речь идет только о соответствии правил требованиям законодательства, поскольку до начала реальной деятельности соблюдать пока еще нечего);

в) соответствие используемых лицензиатом пенсионных схем требованиям, утвержденным Правительством Российской Федерации;

г) осуществление учета пенсионных обязательств фонда перед вкладчиками и участниками в форме ведения пенсионных счетов;

д) размещение пенсионных резервов фонда в соответствии с правилами размещения пенсионных резервов фондов, утвержденными Правительством Российской Федерации;

е) наличие у специалистов фонда соответствующей профессиональной подготовки, у руководителей фонда (руководителей его структурных подразделений) - высшего юридического или финансово - экономического образования (при наличии у них иного образования - специальной профессиональной подготовки).»

Как видно, речь идет о четырех основных позициях:

наличие определенных собственных средств (причем не предъявляется никаких требований к направлению вложения или иного использования этих средств, что позволяет учредителям легко «накачать» данный показатель, а затем использовать внесенные деньги по своему усмотрению, - например, вернуть их обратно путем продажи фонду собственных долгосрочных и низкодоходных векселей),
разработка ряда документов (правила, пенсионные схемы, план размещения пенсионных резервов) в соответствии с требованиями нормативных актов,
готовность к ведению пенсионных счетов,
профессиональная подготовка сотрудников.

Эти барьеры не представляются слишком высокими, однако определенное сдерживающее воздействие на появление новых игроков на рынке они, безусловно, оказывают. По этой причине, а также из-за длительного отсутствия нового положения о лицензировании, в течение последнего года новые НПФ почти не создавались, зато периодически происходила «перекупка» НПФ новыми учредителями у старых (этот процесс дополнительно сильно затрудняется некоммерческой организационно-правовой формой НПФ).

Новое «Положение о лицензировании деятельности НПФ по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию», утвержденное Постановлением Правительства от 05.12.2003 № 735, сохраняет примерно те же «входные требования», но увеличивает финансовые показатели и детализирует требования к руководителям НПФ:

«4. Лицензионными требованиями и условиями при осуществлении негосударственными пенсионными фондами деятельности по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию являются:

а) наличие у фонда на день подачи документов для получения лицензии имущества, предназначенного для обеспечения его уставной деятельности, величина денежной оценки которого составляет не менее 3 млн. рублей, с 1 января 2005 г. - не менее 30 млн. рублей, с 1 июля 2009 г. - не менее 50 млн. рублей. При этом совокупный вклад учредителей (вклад учредителя) фонда, внесенный денежными средствами, должен составлять не менее 3 млн. рублей, а с 1 января 2005 г. - не менее 30 млн. рублей;

б) соблюдение правил фонда, зарегистрированных в соответствии с законодательством Российской Федерации;

в) ведение пенсионных счетов негосударственного пенсионного обеспечения и пенсионных счетов накопительной части трудовой пенсии, а также обособленного учета средств пенсионных резервов и средств пенсионных накоплений для учета обязательств фонда перед вкладчиками, участниками и застрахованными лицами;

г) размещение пенсионных резервов фонда в соответствии с порядком размещения пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и контроля за их размещением, а также требованиями по формированию состава и структуры пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов;

д) наличие у руководителя исполнительного органа фонда опыта работы на руководящих должностях в фонде, страховой компании или иной финансовой организации не менее 3 лет, высшего юридического или финансово-экономического образования (при ином образовании - специальной профессиональной подготовки), отсутствие судимости за совершение преступлений в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие;

е) наличие у главного бухгалтера фонда опыта работы по специальности не менее 3 лет, высшего образования, отсутствие судимости за совершение преступлений в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие.»

Новые лицензии Инспекция НПФ начала выдавать только в апреле 2004 года. В них уже говорится о деятельности НПФ как по «пенсионному обеспечению» (добровольному), так и по «пенсионному страхованию» (обязательному). Впрочем, лицензии, выданные до 01.01.2003, действительны до 01.07.2009 года, поэтому проблемы срочного переоформления лицензий у фондов пока не возникает.

Для того, чтобы иметь право заниматься ОПС, НПФ должны не только располагать лицензией, но и соответствовать ряду дополнительных требований, существование которых явно демонстрирует наличие особого рынка со своими барьерами входа. Включение НПФ в систему ОПС считается заявительным и не именуется «конкурсом», как в случае с УК, занимающимися инвестированием пенсионных накоплений (см. ниже), но по сути эти две процедуры сходны. Закон «О НПФ» в редакции от 10.01.2004 устанавливает следующие требования»

«Статья 36.1. Требования к фонду, осуществляющему деятельность по обязательному пенсионному страхованию

1. Обязательное пенсионное страхование может осуществлять фонд, в установленном порядке получивший лицензию, зарегистрировавший в уполномоченном федеральном органе страховые правила фонда, подавший в уполномоченный федеральный орган заявление о намерении осуществлять деятельность по обязательному пенсионному страхованию в качестве страховщика и соответствующий требованиям, установленным пунктом 2 настоящей статьи.

2. На момент подачи в уполномоченный федеральный орган заявления о намерении осуществлять деятельность по обязательному пенсионному страхованию в качестве страховщика фонд должен соответствовать следующим требованиям:

иметь опыт работы по осуществлению негосударственного пенсионного обеспечения не менее двух лет;

иметь опыт одновременного ведения не менее пяти тысяч именных пенсионных счетов участников в течение не менее одного года с 1 января 2004 года, а с 1 июля 2009 года - не менее 20 тысяч именных пенсионных счетов;

иметь величину денежной оценки имущества для обеспечения уставной деятельности фонда с 1 января 2005 года не менее 30 миллионов рублей, а с 1 июля 2009 года - не менее 50 миллионов рублей;

в целях обеспечения защиты прав участников иметь совокупный вклад учредителей (вклад учредителя) фонда, внесенный в фонд денежными средствами, в размере не менее 3 миллионов рублей со дня введения в действие настоящего Федерального закона, а с 1 января 2005 года - не менее 30 миллионов рублей;

не иметь актуарного дефицита по результатам актуарного оценивания в течение не менее последних двух лет деятельности;

не иметь фактов приостановления действия лицензии в течение последних двух лет деятельности.

Как видно, дополнительными требованиями по сравнению с получением обычной лицензии являются: регистрация страховых правил фонда; требование к совокупному вкладу учредителей в размере 3 млн. рублей уже с момента вступления в силу новой редакции Закона «О НПФ» (то есть с 14.01.2003), а не на момент подачи документов; двухлетний опыт работы; опыт ведения не менее 5000 пенсионных счетов; отсутствие санкций и актуарного дефицита в течение двух лет. Последние четыре требования заведомо невыполнимы для только что созданного фонда, - иначе говоря, одним из условий допуска в систему ОПС является определенный стаж и положительный опыт работы. В случае соответствия заявителя всем указанным параметрам регулятор (Инспекция НПФ) должна зарегистрировать его заявление и тем самым включить его в состав участников системы ОПС.

Б. Деятельность на рынке: взаимодействие с клиентами (контрагентами)

С момента получения лицензии НПФ может заключать пенсионные договоры (ПД), а с момента регистрации в качестве страховщика по ОПС - договоры обязательного пенсионного страхования. В отличие от ПИФ и АИФ, этот аспект деятельности НПФ практически не подлежит какому-либо специфическому регулированию: не существует ни требований к технологии заключения договоров (в случае ПИФа заключать договор может либо УК, либо агент - юридическое лицо с лицензией брокера, в случае НПФ - как сам НПФ, так и любое другое лицо, заключившее с ним договор поручения или комиссии), ни требований к сроку или порядку уплаты взносов по ПД (это полностью определяется договором), ни к формированию какого-либо минимального объема привлеченных средств, ни к соотношению собственных и привлеченных средств. От НПФ требуется лишь сдавать отчетность в регулирующий орган, где отражаются различные количественные параметры: число заключенных договоров, число открытых счетов, суммы поступивших взносов и т.п. (в случае с договором ОПС необходимо также уведомлять о заключенных договорах Пенсионный Фонд России).

Насколько правильна такая ситуация? Она является следствием низкой степени стандартизации в сфере негосударственного пенсионного обеспечения, но вместе с тем и ее причиной: в отсутствие нормативных требований каждый фонд может изобретать собственные технологии работы, по-своему выстраивать договорные отношения с клиентом, самостоятельно развивать риск-менеджмент и т.д. По мере развития рынка неизбежно встанет вопрос о необходимости стандартизации пенсионных продуктов НПФ для обеспечения их массового продвижения, и эту задачу придется решать либо регулирующим органам, либо СРО.

Заметим, что между пенсионным договором и договором ОПС есть определенные различия. Так, договоры ОПС должны соответствовать общему для всех фондов Типовому договору, утверждаемому Правительством, так что различаться они могут лишь минимально, а внутри одного НПФ все договоры ОПС со всеми клиентами должны быть стандартными (он квалифицируется как договор присоединения). Напротив, пенсионные договоры, если НПФ того захочет, можно сделать разными для разных клиентов, хотя у них в любом случае будет общий каркас - набор условий, зафиксированных в Пенсионных правилах фонда.

Законодатель по-разному определил для этих договоров момент вступления в силу. ПД, судя по всему, является консенсуальным договором и вступает в силу с момента достижения сторонами согласия по его существенным условиям, а к реальной уплате взносов его действительность не привязана: можно заключить договор и не платить взносы достаточно долго, если только это предусмотрено договором. Напротив, договор ОПС является реальным и вступает в силу с момента перечисления в НПФ суммы пенсионных накоплений гражданина, который его выбрал. Однако это перечисление осуществляет никак не сам клиент, а третье лицо - либо ПФР, либо другой НПФ, клиентом которого он прежде являлся. Ни гражданин, ни НПФ, с которым он заключает договор, не могут эффективно повлиять на действия этого третьего лица. Этот вопрос нуждается в более четком регулировании.

Следует подробнее остановиться на типологии пенсионных схем, используемых НПФ. Существуют различные способы их классификации - в зависимости от твердости обязательств фонда, от степени фондирования, от наличия или отсутствия элементов страхования, от возможности наследования, и т.д. Наиболее известная классификация делит все пенсионные схемы на два больших класса: «схемы с установленными взносами» (defined-contributions schemes, DC) и «схемы с установленными выплатами» (defined-benefits schemes, DB). При этом закон не дает легального определения этих терминов, а специалисты расходятся во мнениях о том, как именно их следует разграничивать. Наиболее распространенной является следующая трактовка:

В случае схемы с установленными взносами фонд и вкладчик оговаривают ориентировочный размер пенсионных взносов, их продолжительность и периодичность (при этом обычно не запрещается вносить больше, чем обещано), но фонд не берет на себя конкретных обязательств по выплате определенных пенсионных сумм. Размер пенсии (в увязке с ее периодичностью и продолжительностью выплат) будет определен в момент наступления пенсионного основания исходя из суммы средств, фактически накопленных на счете участника к этому моменту (пенсионные взносы плюс инвестиционный доход). Следовательно, до момента назначения пенсии риски несет участник.
В случае схемы с установленными выплатами фонд берет на себя обязательство при соблюдении вкладчиком определенного графика платежей (сумма, срок, периодичность) по пенсионным взносам с момента наступления пенсионного основания выплачивать участнику заранее известную сумму. В этом случае риски несет сам фонд. Однако в условиях российской неопределенности это малопривлекательно для НПФ, и в некоторых схемах с установленными выплатами они могут перекладывать риски на вкладчика.

С точки зрения распределения рисков представляется потенциально опасной ситуация, когда один и тот же фонд работает с разными клиентами как по DС-схемам, где риски несет клиент, так и по DВ-схемам, где рискует сам НПФ; в частности, при невозможности расплатиться по своим твердым обязательствам, возникшим из DВ-схем, фонд может оказаться вынужден использовать средства клиентов по DС-схемам. Возможным способом предотвращения таких коллизий является либо запрет на совмещение DВ-схем и DС-схем в рамках одного фонда, либо установление нормы, запрещающей обращать взыскание по обязателдьствам, возникшим из одной схемы, на пенсионные резервы, обеспечивающие обязательства по другим схемам.

По индивидуальным пенсионным договорам DB-cхемы применяются редко, а когда применяются - фонды, чтобы снизить свой риск, закладывают в свои расчеты заведомо низкую актуарную доходность^¹⁰⁷. Чаще такие схемы используются российскими НПФ в отношениях с предприятиями, т.е. они описывают целую пенсионную программу предприятия. В рамках таких программ, особенно если фонд корпоративный, перекладывание риска на вкладчика не выглядит предосудительным, но оно должно быть ясно и четко выражено в договоре или пенсионных правилах. Для этого НПФ может, например, указывать, что окончательный размер пенсии (как будто бы уже определенный в договоре!) может корректироваться исходя из фактического размера пенсионных накоплений на счете вкладчика (участника); НПФ может предусмотреть свое право при ухудшении финансового положения потребовать с вкладчика уплаты дополнительных взносов либо уменьшить размер пенсии участнику по сравнению с первоначально согласованным, и др. Законодательство не стесняет фонды в определении таких условий пенсионных договоров. К сожалению, какая бы то ни было статистика, позволяющая оценить популярность таких «гибких» пенсионных схем, не ведется.

Еще одна нерешенная сегодня проблема - это фондирование пенсионных схем. Под фондированием понимается внесение вкладчиком в фонд той суммы, за счет которой предполагается в будущем выплачивать пенсии. Для схем с установленными взносами полное фондирование естественно: только та сумма, которую клиент внес, может попасть на его счет, и обязательства фонда перед ним заведомо равны этой сумме (плюс начисленный инвестиционный доход). Схемы же с установленными выплатами могут быть фондированы частично: если у вкладчика сейчас нет денег или нет возможности платить, то он может по согласованию с фондом задержать текущий платеж и заплатить побольше денег в будущем, выполнив свои обязательства в целом. Сегодня никаких нормативно установленных лимитов для степени фондирования схем в России не существует^¹⁰⁸, и фонды могут по своему усмотрению предоставлять вкладчикам отсрочки по платежам, будучи ограничены только необходимостью сводить бездефицитный актуарный баланс.

Почему возможность недофондирования важна для предприятий? Дело не только в том, что часть вкладчиков находится в трудном финансовом положении, но и в налоговых проблемах. При работе с солидарными счетами предприятие, осуществляющее пенсионную программу, ограничено в своих платежах налоговыми барьерами: напомним, что на себестоимость (точнее, на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль) оно может относить пенсионные взносы в размере не свыше 12% от фонда оплаты труда. Поэтому вполне возможна ситуация, когда вкладчик, имеющий большую численность работников и продекларировавший масштабную пенсионную программу, в действительности перечисляет в НПФ суммы, достаточные для фондирования пенсий только тех сотрудников, которые уходят на пенсию в текущем году (или в ближайшие 2-3 года), а фондирование остальных оставляет «до лучших времен». И это «временное ограниченное недофондирование» не регулируется никем и никак.

Ущемляет ли это интересы участников? Не обязательно, но возможно: к моменту выхода конкретного человека на пенсию может оказаться, что денег на его пенсию у НПФ на самом деле нет - и неизвестно, с кем ему разбираться: с фондом или с работодателем. Кроме того, в результате искажается истинное соотношение активов и обязательств как у фонда, так и у вкладчика. Нам представляется, что нефондируемые схемы необходимо начинать регламентировать, хотя бы постепенно, - например, ограничивать «недофондирование» определенной долей от пенсионных резервов. Еще более благоразумно было бы секъюритизировать такого рода задолженность, т.е. обязать вкладчиков выпускать на сумму недовнесенных взносов собственные векселя и передавать их фондам (правда, здесь возникают налоговые проблемы).

Следующий этап деятельности НПФ на рынке - инвестирование собранных средств. Установлены разные требования к операциям со средствами, привлеченными в рамках добровольного негосударственного пенсионного обеспечения (к ним применяется термин «пенсионные резервы»), и к операциям со средствами, полученными в рамках ОПС (они именуются «пенсионными накоплениями»), которые должны обособленно инвестироваться и обособленно учитываться. Детальный анализ требований к составу и структуре активов НПФ при инвестировании выходит за рамки настоящей работы^¹⁰⁹, однако несколько существенных моментов необходимо отметить.

*) При инвестировании пенсионных накоплений НПФ не имеют права приобретать какие-либо активы самостоятельно - они должны передавать все средства в доверительное управление управляющим компаниям; их инвестиционная декларация ограничена тем же набором инструментов и теми же требованиями к структуре активов, которые установлены для УК, управляющих «инвестиционными портфелями пенсионных накоплений» на основании Закона № 111-ФЗ (см. ниже). При размещении пенсионных резервов степень свободы у НПФ существенно выше: во-первых, больше выбор инструментов (допускаются векселя, недвижимость, некотируемые акции и облигации, паи ПИФ), во-вторых, часть инструментов (государственные, субфедеральные и муниципальные ценные бумаги, банковские вклады и недвижимость) НПФ могут приобретать сами, без посредства управляющей компании.

*) Как в рамках ОПС, так и в рамках НПО фонды обязаны пользоваться услугами специализированного депозитария, который хранит (учитывает) активы НПФ и контролирует законность действий УК и НПФ. Разница в том, что при операциях со средствами пенсионных накоплений (ОПС) спецдепозитарий должен осуществлять предварительный контроль и имеет право запретить сделку, которая нарушает законодательство или документы самого фонда, тогда как при операциях с «добровольными деньгами» (НПО) он осуществляет только последующий контроль - то есть, обнаружив нарушение, сообщает об этом нарушителю с требованием исправить его, а также уведомляет регулятора.

*) НПФ обязан ежегодно проходить аудиторскую проверку и актуарное оценивание, что должно повышать его финансовую надежность.

В. Взаимодействие с собственниками, регулирование собственников

Значительная специфика НПФ в этой области связана с их некоммерческим статусом. Строго говоря, с формальной точки зрения называть учредителей НПФ «собственниками» нет никаких оснований - они не являются не только собственниками имущества фонда, но и не имеют по отношению к НПФ даже обязательственных прав, подобных правам акционера (на доход, на ликвидационную стоимость), и даже их права на участие в управлении фондом основываются не на законе, а не уставе (!).

Такая ситуация искажает реальную систему стимулов и интересов в сфере негосударственного пенсионного обеспечения. Понятно, что когда учредители создают фонд, вносят в него средства («совокупный вклад учредителей»), тратят силы, время и деньги на его запуск, - они на самом деле преследуют какие-то вполне определенные цели: получить финансовый институт, который сможет удовлетворять их потребности в осуществлении социальной и кадровой политики, приобрести источник «длинных денег», наконец, просто получать доход от его функционирования. Понятно, что фонд обычно функционирует более эффективно, если и учредители, и менеджеры рассматривают его как бизнес, а не как благотворительную забаву. Однако некоммерческая форма фонда не позволяет ни открыто генерировать и распределять прибыль, ни оценивать качество работы менеджеров через критерии рентабельности. Она также крайне осложняет выход из бизнеса, поскольку у учредителя де-юре нет ни «доли в НПФ», ни каких-либо имущественных прав по отношению к НПФ, которые могли бы стать объектом перепродажи.

Еще одним следствием является отсутствие внятной системы корпоративного управления в НПФ. Согласно действующему законодательству,^¹¹⁰ структура органов управления НПФ и контроля за его деятельностью включает Совет фонда, исполнительный орган (единоличный либо единоличный и коллегиальный), Попечительский совет и ревизионную комиссию.

Органа, аналогичного собранию акционеров (участников) хозяйственного общества для НПФ не предусмотрено. Высшим органом является Совет фонда (СФ), но ни механизм его формирования, ни его полномочия в законе не отражены: эти вопросы законодателем отданы в компетенцию устава НПФ. На практике СФ обычно формируется из представителей учредителей фонда, но уставы разных НПФ допускают широкое разнообразие механизмов его формирования, смены членов, порядка принятия решений и т.п.; кроме того, многие вопросы могут быть конкретизированы в «Положении о СФ», которое принимается и изменяется тем же самым СФ. Следовательно, вступая в состав учредителей фонда, новый учредитель не может на основании закона сколько-нибудь полно оценить свои права по участию в управлении фондом, - эти права могут быть определены только из устава и Положения о СФ.

Исполнительный орган создается для оперативного управления деятельностью фонда и, по логике, играет подчиненную роль по отношению к СФ. Его полномочия определяются уставом и Положением об исполнительном органе (которое утверждает тот же СФ), причем никаких попыток законодательного разграничения полномочия СФ и исполнительного органа не существует. На практике это может приводить к «перекосам» в корпоративном управлении фондом как в сторону СФ, так и в сторону исполнительного органа.

Совсем неопределенный статус имеет Попечительский совет (ПС). Согласно ст. 31 Закона «О НПФ», этот орган создается «в целях надзора за деятельностью фонда и защиты интересов вкладчиков и участников», причем в него должны включаться «полномочные представители вкладчиков, участников и застрахованных лиц, которым при принятии решений принадлежит не менее половины голосов». Теоретически демонстрируется забота об интересах клиентов НПФ, однако Закон не дает ПС никаких реальных полномочий, ограничиваясь следующей отсылкой: «Порядок формирования и полномочия попечительского совета определяются уставом фонда и положением о попечительском совете, утверждаемым советом фонда». Иными словами, орган, который должен осуществлять надзор за деятельностью НПФ, оказывается сам подконтролен высшему органу НПФ и может им быть сменен в случае конфликта. В результате ПС в нынешних условиях превращается в декоративный орган, не способный реально защищать права вкладчиков и участников. Во многих НПФ ПС вообще не сформирован или сформирован только формально.

На наш взгляд, в нынешнем виде ПС лишен смысла и во всяком случае не может называться «органом фонда». Для того, чтобы наполнить его статус реальным содержанием, необходимы серьезные новации в законодательстве - а именно, на уровне закона необходимо определить:

порядок формирования ПС и внесения изменений в его состав (в частности, те или иные механизмы выборности со стороны вкладчиков и/или участников),
полномочия ПС в части контроля и надзора за деятельностью исполнительного органа фонда,
обязательность согласования с ПС некоторых документов и процедур (например, Правил фонда, годового отчета фонда, реорганизации фонда - список необходимо обсуждать),
обязанность исполнительного органа фонда предоставлять информацию ПС по его запросу,
обеспечение финансирования деятельности ПС (не обязательно в форме выплаты вознаграждения его членам, - но хотя бы на содержание небольшого собственного аппарата, не зависящего от исполнительного органа, на проведение независимых экспертиз и т.п.).

Отметим, что многие из описанных неурядиц в области корпоративного управления НПФ отпали бы сами собой при переходе к функционированию НПФ в форме коммерческой организации - проще всего, хозяйственного общества.

Учредители не несут ответственности по обязательствам НПФ. Существует точка зрения, что на них следовало бы возложить субсидиарную ответственность по обязательствам фонда перед клиентами, но, на наш взгляд, в условиях некоммерческой формы НПФ это абсолютно неприемлемо - при таком подходе учредители просто разбегутся. Однако, если допустить возможность создания НПФ в виде коммерческих организаций, то можно обсуждать вопрос о наложении на их учредителей некоторых дополнительных обязанностей, подобно тем, что возлагаются законом на учредителей и собственников коммерческих банков.

Г. Выход из рынка

Прекратить свою деятельность в добровольном порядке для НПФ проблематично: дело в том, что заключаемые им договоры являются долгосрочными, а расторжение их в одностороннем порядке со стороны фонда законодательством не предусматривается (хотя в пенсионном договоре такую возможность можно предусмотреть; в договоре ОПС это вообще не допускается). Не может НПФ и самоликвидироваться: согласно Гражданскому кодексу, некоммерческая организация в форме фонда может быть ликвидирована только в судебном порядке. Разумеется, в случае банкротства НПФ он будет ликвидирован через суд, но эта ситуация «выхода с рынка» не является нормальной.

Учредители НПФ могут выйти из бизнеса, передав свои права по отношению к фонду (напомним, что сама структура этих прав юридически непонятна) другому лицу. В большинстве случаев эти сделки непрозрачны и не поддаются полноценному правовому анализу; оформление таких трансакций может сильно варьировать.

6.3.2.3. Надзор за выполнением правил

А. Мониторинг

НПФ сдают отчетность в Инспекцию НПФ в нескольких различных форматах: оперативную (ежемесячную), и специальную (квартальную и годовую). Состав форм отчетности НПФ, используемых в настоящее время, установлен Приказами Инспекции от 04.02.2004 № 8 «Об отчетности негосударственных пенсионных фондов за 2003 год и инструкции по ее заполнению», а также от 11.02.2004 № 11 «Об оперативной отчетности негосударственных пенсионных фондов». Всего же за девять лет своей работы Инспекция приняла более 20 приказов, касающихся отчетности НПФ, при этом, естественно, менялись и формы составляемой отчетности, и требования к ее содержанию.

Общий объем данных, поступающих в Инспекцию, весьма велик, однако техническая возможность эффективно обработать всю эту информацию ограничена численностью сотрудников Инспекции - 23 человека на 284 фонда.

Кроме получения отчетности, Инспекция вправе проводить проверки деятельности НПФ - как комплексные, так и целевые, как плановые, так и (при необходимости) внеплановые. Целью проверок являются контроль за выполнением фондами законов и других нормативных правовых актов; за законностью финансовых и хозяйственных операций; за обеспечением сохранности и целевого использования материальных и денежных средств; за состоянием бухгалтерского учета и отчетности. Требования к проведению проверок утверждены Приказом Инспекции НПФ от 18.09.2001 № 119.

Б. Контроль по отклонениям

Действующая нормативная база не содержит алгоритмов, в соответствии с которыми Инспекция должна осуществлять дополнительный контроль за НПФ, допускающими те или иные отклонения. На практике Инспекция может запросить дополнительные документы или провести внеплановую проверку фонда как при наличии жалоб на фонд со стороны его клиентов или иных заинтересованных лиц, так и в случае резких изменений тех или иных показателей его деятельности, выявленных при анализе его регулярной отчетности. С другой стороны, причиной санкций могут быть только явные нарушения требований законов и иных нормативных правовых актов; если же проверка обнаруживает снижение финансовой устойчивости фонда, ведение рискованной инвестиционной политики, ухудшение актуарного баланса и т.п. без нарушения законодательства, то Инспекция может только дать рекомендации по исправлению положения, но не может предъявить соответствующих требований.

В этой связи нельзя не отметить отсутствие системы финансовых нормативов для НПФ, аналогичной системе банковских нормативов. В 1995-1999 гг. подобные нормативы существовали (они были утверждены Приказом Инспекции от 15.12.1995 № 90). Нормативов было всего три: «норматив соответствия инвестиционной деятельности» (по сути, оценка рискованности вложений); «норматив достаточности средств управляющей компании» и «норматив соотношения активов Фонда и его обязательств», причем рассчитывались они достаточно примитивно, но их можно было считать первым шагом к выстраиванию более комплексной и научно обоснованной системы.

В настоящее время соблюдение указанных нормативов не требуется, и единственным нормативом в жизни НПФ является «нормативный размер страхового резерва» - не менее 5% и не более 25% процентов от величины резервов покрытия пенсионных обязательств. Однако ценность этого показателя незначительна, поскольку ни само понятие страхового резерва, ни требования к его формированию и использованию в настоящее время не определены достаточно четко. Существуют также ограничения по риску при размещении средств пенсионных резервов (в «объекты вложения повышенного риска и в рискованные объекты вложения» должно вкладываться суммарно не более 40% стоимости размещенных пенсионных резервов фондов, а в «рискованные объекты вложения» - не более 20%), но они малоэффективны, поскольку сами фонды определяют, какие объекты инвестирования к какой группе риска отнести.

В. Возможности унификации надзорных требований

На сегодняшний день система требований к НПФ, в том числе система их отчетности, довольно сильно отличается от регулирования других институтов коллективного инвестирования (прежде всего ПИФ), с одной стороны, и от регулирования страховых компаний, - с другой стороны. Для унификации этих требований необходимо прежде всего теоретически определиться в вопросе о том, к каким финансовым институтам ближе НПФ (в том числе по своему правовому статуса и экономическому предназначению), и какова должна быть мера государственного вмешательства содержание их деятельности.

6.3.2.4. Правоприменение

А. Административные санкции

Согласно пункту 3 статьи 34 Закона «О НПФ», уполномоченный федеральный орган имеет два основных рычага воздействия на нарушителей:

«выдает в пределах своей компетенции предписания субъектам отношений по негосударственному пенсионному обеспечению, обязательному пенсионному страхованию и профессиональному пенсионному страхованию об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о формировании средств пенсионных резервов и средств пенсионных накоплений, размещении средств пенсионных резервов и об инвестировании средств пенсионных накоплений;

приостанавливает на срок до шести месяцев действие лицензии фонда на осуществление деятельности по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию в случае нарушения фондом лицензионных требований и законодательства Российской Федерации, регулирующего вопросы негосударственного пенсионного обеспечения, обязательного пенсионного страхования и профессионального пенсионного страхования».

Закон «О НПФ» не предоставляет УФО (вплоть до последнего времени эти функции фактически осуществляет Инспекция НПФ) права отзывать у фондов лицензии - для этого необходимо обращение в суд. Строго говоря, такова общая логика Федерального закона от 08.08.2001 № 128 «О лицензировании отдельных видов деятельности». Но из-под действия этого закона выведено лицензирование кредитных организаций, страховой деятельности и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, и там регуляторы имеют право отзывать лицензии самостоятельно, без суда; по сравнению с другими регуляторами финансовых рынков УФО НПФ выглядит лишенным достаточно важного полномочия.

Закон «О НПФ» не предоставляет УФО права налагать на нарушителей административный штраф, не содержится таких норм и в Кодексе об административных правонарушениях (КоАП РФ).

Б. Обращение в суд

Лишить лицензии фонд, нарушающий нормативные требования и интересы клиентов, можно только в судебном порядке. Один путь - Инспекция НПФ должна доказать в суде, что «нарушение лицензиатом лицензионных требований и условий повлекло за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации», Другой путь - если лицензия была приостановлена по одному из предусмотренных для этого оснований, и в срок, предоставленный лицензиату на исправление нарушений (не более 6 месяцев) он не сумел их исправить.

Однако отзыв лицензии еще не означает ликвидации фонда (в отличие от банка). Детального описания последствий аннулирования лицензии в законодательстве нет (!), нопо сложившейся практике это означает только запрет на привлечение новых клиентов; выполнять же взятые на себя обязательства фонд не только может, но и обязан. Поэтому известны случаи «спящих фондов», которые после отзыва лицензии продолжали работать уже вне контроля Инспекции НПФ.

Ликвидация же НПФ возможна только в судебном порядке, поскольку такое требование установлено статьей 119 Гражданского кодекса РФ для всех некоммерческих организаций, созданных в форме фонда:

«2. Решение о ликвидации фонда может принять только суд по заявлению заинтересованных лиц.

Фонд может быть ликвидирован:

1) если имущества фонда недостаточно для осуществления его целей и вероятность получения необходимого имущества нереальна;

2) если цели фонда не могут быть достигнуты, а необходимые изменения целей фонда не могут быть произведены;

3) в случае уклонения фонда в его деятельности от целей, предусмотренных уставом;

4) в других случаях, предусмотренных законом.»

Добровольная ликвидация фонда не предусмотрена.

Таким образом, и в случае нарушения фондом законодательства, и в случае фактического прекращения его деятельности (не говоря уже о банкротстве), для его ликвидации необходимо обращение в суд - либо со стороны регулятора, либо со стороны клиентов, либо со стороны учредителей, либо со стороны других государственных органов (например, налоговых органов).