Категориальное мышление в праве: его значение Акашкин А. Ю
| Вид материала | Документы |
СодержаниеИспользованные источники Соглашение сторон как основание прекращения трудового договора |
- Предмет, метод и функции гражданского права, 751.43kb.
- В. А. Якушин Субъективное вменение и его значение в уголовном праве, 5419.54kb.
- Понятие «критическое мышление» и его характеристики, 304.37kb.
- Мышление и его патология Мышление, 686.03kb.
- Экзаменационные вопросы по дисциплине «римское право», 19.48kb.
- «Проблема формализма в праве: к вопросу о моменте возникновения права собственности, 44.82kb.
- «Языковое мышление» и его анализ, 266.61kb.
- Значение института юридического лица в современном российском праве и перспективы его, 242.69kb.
- Мышление, его виды и свойства. Мыслительные процессы; суждения и умозаключения, 144.6kb.
- План: Понятие мышления в психологии. Виды мышления, 126.54kb.
Использованные источники
Международное сотрудничество клубов взаимного страхования ответственности судовладельцев Заворотная Е. П. Одесская национальная юридическая академия, Украина Взаимному страхованию ответственности судовладельцев, идущему своими корнями в далекое прошлое, принадлежит важная роль в современной мировой экономике и в одной из важнейших отраслей человеческой деятельности – торговом мореплавании. Интенсивность развития этой отрасли требует проведения анализа и систематизации новых явлений во взаимном страховании не только относительно отдельно взятого государства, но и диктует необходимость введения в теорию взаимного страхования региональных и общемировых направлений исследования принципов деятельности таких субъектов страхового рынка. В украинской научной литературе по морскому праву на сегодня отсутствуют научные разработки фундаментального или прикладного характера, которые касались бы международного сотрудничества клубов взаимного страхования ответственности судовладельцев, однако сегодня, когда мы наблюдаем оживление и определенные позитивные тенденции в отечественном судоходстве, актуальность этого вопроса трудно переоценить. Украинское морское страхование, особенно страхование ответственности судовладельцев зависит от практики деятельности и ценообразования зарубежных обществ взаимного страхования (клубов взаимного страхования ответственности судовладельцев, или P&I клубов), которое влечет за собой значительные экономические убытки интересам торгового мореплавания и государству в целом. Это обуславливает объективную необходимость исследования как истории формирования и деятельности отдельных клубов взаимного страхования ответственности судовладельцев, так и их сотрудничества в рамках международного объединения. Это обусловило выбор темы рассмотрения и избрание целью исследования анализ международного сотрудничества клубов взаимного страхования ответственности судовладельцев. Впервые идея такого объединения усилий против финансового риска возникла между взаимными ассоциациями еще в XIX веке. Едва образовавшись, клубы столкнулись с проблемой значительных рисков, способных положить конец такому важному начинанию, как клуб взаимного страхования, что называется «на корню». Упоминания о соглашениях между клубами о перераспределении больших убытков в пределах соглашения о перестраховании встречается в историческом обзоре клуба Britannia, где указывается, что в 1899 г. Britannia присоединилась к пяти другим P&I клубам в рамках Соглашения о совместной деятельности (Pooling Agreement) для разделения между участниками расходов по наиболее крупным претензиям [1]. Образовалась Лондонская группа клубов. На сегодня в мире действует около 70 клубов взаимного страхования [2] в Англии, Швеции, Норвегии, США, Японии, Китае и других государствах. Все эти клубы с момента своего создания действовали в тесном контакте друг с другом. На базе финансовых отношений, которые сложились между клубами в рамках Соглашения о совместной деятельности, между ассоциациями, число которых постоянно увеличивалось, начали возникать новые отношения, связанные не только с финансовым интересом. Но кульминацией мирового развития взаимного страхования ответственности судовладельцев можно считать объединение четырнадцати [3] самых больших в мире клубов в пределах перестраховочной программы в единственную Международную группу клубов взаимного страхования ответственности судовладельцев в 1979 году. Она стала правопреемником уже упомянутой Лондонской группы. Международная группа не столько выполняет функцию перестраховочного союза, сколько является своеобразным координационным, информативным центром, конференцией взаимных P&I ассоциаций. Цель группы – в первую очередь обмен опытом, информацией, которая происходит на форумах и конференциях, проведенных в рамках Международной группы между судовладельцами и фрахтовальщиками-членами клубов, которые входят в группу. Сначала Международная группа не имела определенной структуры. Однако с целью надлежащего представительства своих членов в различных международных организациях, возникла острая необходимость создания четкой организационной структуры [4], считается, что формирование Международной группы, ее организации, структуры и принципов взаимодействия клубов полностью завершилось в 1999 г. Управление Международной группой осуществляется аналогично управлению в клубе: высшие должности в клубе – Совет директоров (Комитет), их председатели совместно избирают из своих членов представителя от клуба в коллегиальный высший орган управления Международной группы. Постоянно действующими органами являются Исполнительный директор и Секретарь, а также штат должностных лиц администрации Международной группы, которые размещаются в главном офисе Группы в Лондоне. Возможности Международной группы клубов взаимного страхования ответственности судовладельцев, тот потенциал, который предоставляется внутри группы, уникален. Участие в системе перестрахования, которая применяется в рамках Международной группы P&I Клубов (в соответствии с Пуловым соглашением о перестраховании), дает возможность максимально снизить ставки перестрахования за счет значительного объема перестрахования, что не может положительно не сказаться на финансовых взаимоотношениях с судовладельцами. Международная группа клубов имеет сеть представителей во всех основных портах разных стран мира [5]. Система перестрахования внутри Международной группы P&I клубов принадлежит к группе перестрахования эксцедента убытка (excess loss), при котором размер собственной выплаты перестаховальщика, то есть сумма в пределах которой он уплачивает страховое возмещение страховальщику из собственных средств, не является катастрофической для P&I клуба. Все то, что превышает размер собственной выплаты перестраховальщика, подлежит возмещению уже Международной группой P&I клубов. При этом ответственность этого перестраховочного пула являются практически нелимитированной. Такой подход является чрезвычайно актуальным для самого P&I клуба, поскольку при наступлении страхового случая, который связан, например, с загрязнением акватории нефтью, страховая выплата может стать губительной для клуба [6]. Виды страхования ответственности, которые предлагаются клубами – членами Международной группы, имеют незначительные отличия. Причиной этого является тот факт, что все члены этой группы распределяют между собой ответственность по крупным рискам и несут расходы по их перестрахованию вместе. Для судовладельцев и фрахтовальщиков Международная группа является также и средством общения с международными организациями и правительствами государств. В пределах Международной группы клубы активно работают вместе с международными организациями в рамках Европейского Союза и Организации Объединенных Наций, такими как Европейская Комиссия, Международная морская организация, Конференция ООН по торговле и развитию. В регулярных контактах Международной группы с различными комиссиями Европейского союза принимаются соглашения об инвестиционной деятельности группы внутри ЕС, а также с отдельными государствами-участниками ЕС. В рамках международного сотрудничества клубы принимали участие в принятии международными организациями важных для всех соглашений, которые касались безопасности, перестрахования, требований к мореплавнию, таких как Generally Accepted Accounting Principles (GAAP — общепринятые принципы составления финансовых документов, подписанные всеми членами Международной группы для обеспечения одинаковости внутри группы и облегчения сравнительного анализа финансовых документов членов Международной группы), International Group Agreement (IGA – соглашение, которое касается общих целей деятельности клубов в рамках Международной группы, установление лимита ответственности по группе в 4,25 млрд дол. США и других финансовых вопросов), Международная Конвенция ООН о гражданской ответственности за убытки от загрязнения, причиненные перевозчиками нефти, Международный Кодекс управления безопасностью и многие другие. На заседаниях Международной группы представители клубов отчитываются перед другими клубами за каждый финансовый год, вносят предложения по стратегии развития страхового P&I бизнеса в мире, рассматривают вопрос судоходства, безопасности на море и модернизации торгового флота, обсуждают проблемы мировой политики и их влияние на судоходный и страховой бизнес. Такая координация усилий, а также концентрация информации об одной области бизнеса позволяют делать прогнозы, правильно перестраивать финансовые схемы внутри каждого клуба, во избежание дефицита средств. На основании представленной клубами информации ежегодно проводится анализ всего мирового рынка взаимного P&I страхования, поскольку 15 клубов (American Steamship Owners’ Mutual Protection and Indemnity Association, Assuranceforeningen Gard, Assuranceforeningen Skuld, The Britannia Steam Ship Insurance Association Limited и др.), которые входят в группу, покрывают страховой P&I защитой 90% всего мирового торгового флота, что позволяет делать выводы о P&I страхования мирового масштаба. Таким образом, международное сотрудничество P&I клубов, получившее свое проявление в создании Международной группы клубов взаимного страхования ответственности судовладельцев и заключении Пулового соглашения о перестраховании стало закономерным явлением их деятельности с целью предоставления наилучшей защиты и возмещения своим членам. Но с этим заданием P&I клубы успешно справились, и на сегодня Международная группа клубов взаимного страхования ответственности судовладельцев является самым крупным отраслевым образованием в мире взаимного страхования. Использованные источники
Адвокатская и следственная тайна: проблемы требуют решений Закомолдин А.В. Филиал Самарской гуманитарной академии в г. Тольятти, Россия Следует отметить, что с момента вступления в уголовное дело, адвокат-защитник принимает на себя обязательство хранить одновременно адвокатскую и следственную тайну, что сопряжено с комплексом проблем, не нашедших однозначного решения. Под адвокатской тайной принято понимать комплекс правовых и этических требований, обеспечивающих конфиденциальность общения адвоката с лицами, которым он оказывает профессиональную юридическую помощь. В соответствии с ч. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката [1] в адвокатскую тайну входят следующие элементы:
Анализ ч. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката и ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре [2] позволяют сделать вывод о том, что адвокат не вправе сообщать никакие сведения, полученные им в связи с работой с данным доверителем. Следственная тайна подразумевает комплекс правовых требований о недопустимости разглашения данных предварительного расследования. Обязательство адвоката-защитника хранить адвокатскую тайну возникает во всех случаях обращения к данному адвокату за юридической помощью с момента такого обращения, а обязательство хранить следственную тайну – в случаях официального предупреждения адвоката-защитника об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования в соответствии с ч. 3 ст. 53, ст. 161 УПК РФ и ст. 310 УК РФ. Однако ни круг сведений, составляющих адвокатскую и следственную тайну, ни круг лиц, в общении между которыми допустим обмен такими сведениями, ни правовые условия, соблюдение которых исключает юридическую ответственность адвоката-защитника за сообщение указанных сведений кому бы то ни было не находят четкого нормативного определения. А.А. Тарасов приходит к обоснованным выводам о том, что адвокат – носитель одновременно обеих тайн не вправе сообщить указанные сведения никому без согласия на то доверителя (в отношение адвокатской тайны), либо, соответственно, без разрешения прокурора, следователя, дознавателя (в отношение следственной тайны), причем, по смыслу ст. 161 УПК РФ, не любого, а лишь тех, в чьем производстве либо под чьим надзором находится данное дело (хотя прямо в законе это не указано). [3, с. 15] Без сомнений, оказание юридической помощи сопряжено с обменом информацией – хотя бы в минимальном объеме, что ставит адвоката-защитника в сложную ситуацию. Если в отношении адвокатской тайны проблема не столь остра, поскольку сообщение определенных сведений, составляющих адвокатскую тайну, может быть произведено с согласия подзащитного, то в отношении следственной тайны адекватное регулирование отсутствует. Даже кажущаяся допустимость сообщения защитником своему подзащитному известных ему данных предварительного расследования чревата уголовной ответственностью адвоката-защитника. Как пишет А.А. Тарасов, буквальное толкование действующих положений дает основание считать, что доверительное общение защитника и подзащитного осуществляется под угрозой уголовной ответственности адвоката. [3, с. 17] Следует также обратить внимание и на обращение адвоката-защитника, в целях защиты подозреваемого или обвиняемого, к третьим лицам – потенциальным свидетелям, опрашиваемым на основании ч. 3 ст. 86 УПК РФ перед заявлением ходатайства об их допросе, к специалистам на основании п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ за консультациями по вопросам, ответы на которые требуют специальных знаний, даже – к потерпевшим и их представителям при ведении переговоров о возможном примирении на основании ст. 25 УПК РФ. Все эти обращения соответствуют закону, и все они сопряжены с информационным обменом по поводу обстоятельств, связанных с предварительным расследованием. Запрет на это общение означает нарушение или, как минимум, ограничение права на защиту. В существующей ситуации адвокат-защитник вынужден выполнять свой долг под угрозой уголовной ответственности, причем с формальной точки зрения – даже при обращении в суд с жалобой на действия следователя, который согласия на подачу этой жалобы и на изложение в ней данных предварительного расследования не давал. Представляется, что положения ст.ст. 161 УПК РФ и 310 УК РФ должны быть дополнены указанием на допустимость использования данных предварительного расследования без разрешения указанных в законе участников процесса со стороны обвинения, если это вызвано необходимостью в связи с осуществлением защиты обвиняемого или подозреваемого по данному уголовному делу. Такое указание позволило бы адвокату-защитнику в случае возбуждения в отношении него уголовного дела объяснить оправдывающие его мотивы разглашения данных предварительного расследования. Таким образом, в целях решения обозначенных проблем следует переформулировать текст ч. 3 ст. 161 УПК РФ, а также дополнить ст. 310 УК РФ соответствующим примечанием. Ст. 161 УПК РФ: «3. Данные предварительного расследования могут быть преданы гласности: 1) лицом, обладающим какими-либо данными предварительного расследования, с разрешения следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия не допускается 2) защитником, если это необходимо в связи с осуществлением им защиты подозреваемого или обвиняемого по данному уголовному делу». Ст. 310 УК РФ «Примечание: Лицо, разгласившее данные предварительного расследования без согласия следователя или лица, производящего дознание, не подлежит уголовной ответственности, если такое разглашение вызвано необходимостью, связанной с осуществлением данным лицом защиты подозреваемого или обвиняемого по тому уголовному делу, данные которого были разглашены». Так или иначе, обозначенный круг проблем, связанный с обязанностью защитника хранить адвокатскую и следственную тайну, нуждается в дальнейшем осмыслении по мере развития диспозитивных начал в уголовном судопроизводстве РФ. Использованные источники 1. Кодекс профессиональной этики адвоката от 31.01.2003г. // Российская газета. - №222. 05.10.2005г. 2. Федеральный закон от 31.05.2002г. №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. №23. Ст. 2102. 3. Тарасов А.А. Об адвокатской и следственной тайне // Соотношение досудебного и судебного производства: вопросы права, процесса и криминалистики. Материалы межвузовской научно-практической конференции (16 февраля 2006 г.) – Омск: Изд-во Омск. юрид. ин-та, 2006. – С. 12-18. Соглашение сторон как основание прекращения трудового договора Захарин А. Н. Ставропольский институт им. В. Д. Чурсина, Россия Соглашение сторон предусмотрено в пункте 1 части 1 статьи 77 ТК РФ, закрепляющей перечень общих оснований прекращения трудового договора. Согласно ст. 78 ТК РФ трудовой договор между работником и работодателем может быть расторгнут в любое время по соглашению сторон. Соглашение сторон является самостоятельным основанием относительно расторжения трудового договора. Его предопределяет совместное добровольное и ясно выраженное волеизъявление сторон этого договора о прекращении трудовых правоотношений, независимо от того, на какой срок был заключен трудовой договор (определенный либо неопределенный). Трудовые отношения в таком случае в соответствии с п. 1 ст. 77 ТК РФ прекращаются в срок, согласованный между сторонами. Такая договоренность может считаться недействительной (аннулированной) лишь при взаимном согласии сторон трудового договора. От какой стороны трудового договора будет исходить инициатива о его прекращении по соглашению сторон, как нам представляется, значения не имеет. Однако важно то, что и работник, и работодатель (особенно первый) должны отчетливо понимать, о чем (о каком, в частности, основании прекращения трудового договора) идет речь. В тех случаях, когда инициатором расторжения трудового договора по рассматриваемому основанию является работник, то после согласования своей позиции с работодателем он, видимо, должен написать ему заявление, например, следующего содержания: "В связи с достигнутой договоренностью прошу решить вопрос о прекращении трудового договора по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ) 10 сентября 2008 г.". К этому следует добавить, что никаких сроков подачи заявления работником для увольнения по этому основанию законом не предусмотрено. Любая из сторон трудового договора (работник или работодатель) вправе в любое время обратиться к другой стороне с предложением о прекращении трудового договора по соглашению сторон. В свою очередь, другая сторона вправе принять или отклонить (не принять) это предложение. Таким образом, если соглашение между сторонами достигнуто и, более того, закреплено в письменной форме, то после этого односторонний отказ от исполнения достигнутого соглашения должен быть исключен, т.е. ни работник, ни работодатель не вправе в одностороннем порядке расторгнуть это соглашение. В связи с этим можно утверждать, что соглашение сторон является наиболее гибким основанием прекращения трудовых отношений, что позволяет участникам трудовых отношений более оперативно действовать в изменяющихся условиях. Однако данное обстоятельство не должно использоваться во вред сторонам трудового договора и позволять снизить уровень гарантий, предусмотренных трудовым законодательством для иных случаев прекращения трудового договора. Увольнение по соглашению сторон может иметь место в случаях, когда возможность расторжения трудового договора в одностороннем порядке (например, по собственному желанию в указанный работником срок) исключается. Так, по соглашению сторон может быть расторгнут договор с молодым специалистом до истечения срока обязательной отработки после окончания учебного заведения или досрочно прекращен договор, заключенный на определенный срок. Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, может быть по инициативе работника и с согласия администрации расторгнут до истечения соответствующего срока со дня подачи работником заявления об увольнении. Оформлять его в подобных случаях как увольнение по соглашению сторон недопустимо, так как договоренность между работником и администрацией относится лишь к условию о сроке расторжения трудового договора 1, с. 60. В зарубежных странах конструкция прекращения трудового договора по соглашению сторон признается соответствующей общим принципам договорного права и вполне применимой в трудовых отношениях. Правовое регулирование данного основания расторжения трудового договора направлено на обеспечение свободы волеизъявления работников и законности прекращения трудовых отношений на практике, в том числе средствами строгого судебного контроля. В отечественной науке основание прекращения трудовых правоотношений в случае применения пункта 1 части 1 статьи 77 ТК РФ рассматривается как соглашение (инициатива) сторон, направленное на расторжение трудового договора» и правомерное действие. Бытует мнение, что соглашение сторон является единственным основанием для прекращения действия трудового договора, не требующим наличия каких-либо причин. Это верно лишь с формально-юридической точки зрения. Взаимное волеизъявление сторон не может быть беспочвенным и, как правило, служит основанием прекращения трудового договора, если отвечает интересам работника и работодателя. Соглашаясь с приведенной позицией, следует указать, что мотивы расторжения трудового договора должны быть зафиксированы в соглашении о его расторжении и получить оценку с точки зрения их правомерности и обоснованности 3, с. 32. Расторжение трудового договора по пункту 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ является достаточно выгодным для обоих субъектов трудовых отношений, а также относительно простым по оформлению. Для работника, решившего расстаться с организацией и наметившего себе нового работодателя, 2-недельный срок отработки может показаться необоснованно большим. Ведь для того, чтобы получить новую работу, ему придется приходить на собеседования, выполнять различного рода тесты и участвовать в иных мероприятиях, предшествующих найму. Все эти процедуры проводятся в течение рабочего дня, и работнику нужно будет либо отпрашиваться с работы (на что работодатель редко соглашается по получении заявления об увольнении по собственному желанию), либо изыскивать иные способы правомерного освобождения от работы. Расторжение трудового договора по соглашению сторон дает работнику возможность освободиться от трудовых обязанностей без предупреждения в установленный Трудовым кодексом РФ срок и ожидания истечения такового. "Мирная" запись в трудовой книжке - еще один положительный момент. Как правило, формулировка "Уволен по соглашению сторон" считается нейтральной, хотя и не свидетельствует о том, что между работником и его прежним работодателем не было разногласий 4, с. 8. Как и в зарубежных странах, вариантом расторжения трудового договора по соглашению сторон является использование его вместо возможного увольнения работников по инициативе работодателя. Это не противоречит законодательству, поскольку по общему правилу работодатель вправе, но не обязан уволить работника при наличии соответствующих оснований (часть 1 статьи 81 ТК РФ). Оценка целесообразности прекращения трудовых отношений по соглашению сторон зависит от особенностей применения различных оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Прекращение трудовых отношений по пункту 1 части 1 статьи 77 ТК РФ может быть взаимовыгодным для сторон трудового договора в случае совершения работником виновного противоправного деяния. Работник застрахован от появления в трудовой книжке записи об основании увольнения, которое явно не характеризует его положительно. Работодатель избавляется от необходимости соблюдения установленных законодательством процедур при расторжении трудового договора с нарушением трудовой дисциплины. Случается, что работодатели предлагают работникам расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон в условиях предстоящей ликвидации организации или ее ликвидации. Между тем при прекращении трудового договора по соглашению сторон работнику не выплачиваются выходное пособие и средний заработок на период трудоустройства, предусмотренные в статье 180 ТК РФ при увольнении по пункту 1,2 части 1 статьи 81 ТК РФ вследствие ликвидации организации, сокращения численности или штата работников организации. Приведенные случаи применения соглашения сторон в качестве основания прекращения трудового договора вряд ли возможно считать положительными и заслуживающими внимания. Как в первом, так и во втором случаях имеет место подмена соглашением сторон иных оснований прекращения трудовых отношений, являющихся самостоятельными и имеющими собственное значение. Согласно подпункту «а» пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его волеизъявлением. Если истец утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то это обстоятельство подлежит проверке, а обязанность доказать его возлагается на работника. Данные разъяснения актуальны и для расторжения трудового договора по соглашению сторон. Большое количество вопросов порождает отсутствие в законодательстве правил о форме, в которой должно быть заключено соглашение о прекращении трудового договора. Такое соглашение может оформляться в виде соответствующего документа (дополнительного соглашения), прилагаемого к трудовому договору, письменного заявления работника с резолюцией компетентного должностного лица организации - работодателя, наконец, в виде приказа (распоряжения) работодателя о прекращении договора в соответствии со ст. 78 ТК, подписываемого работником с выражением согласия на прекращение договора по соглашению сторон 2, с. 122. За рубежом составление работником и работодателем соглашения о прекращении трудового договора в письменной форме является общим правилом. В законодательстве некоторых стран процедура достижения взаимного волеизъявления сторон детализирована. Например, в Болгарии взаимное соглашение сторон выражается в письменной форме. Сторона, которое направлено письменное предложение прекратить действие трудового договора, обязана в семидневный срок уведомить другую сторону о своем решении. При отсутствии ответа считается, что предложение не принято. В Чехии один экземпляр соглашения о расторжении трудового договора по взаимному волеизъявлению сторон с указанием основания расторжения выдается работодателем работнику. Совершенствуя российское законодательство о труде, не обходимо урегулировать в ТК РФ процедурные аспекты согласования воли сторон, предусмотреть обязательное составление письменного соглашения о прекращении трудового договора, определить его содержание. Изменение условий о расторжения трудового договора по соглашению сторон, в свою очередь, целесообразно оформлять письменно. |