Geum.ru

Конституция Российской Федерации и Гражданский кодекс

Вид материалаКодекс

Содержание


Нормы, содержащиеся в Гражданском кодексе: ст.138
Другие нормы об охране интеллектуальной собственности, содержащиеся в ГК
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8

^ Нормы, содержащиеся в Гражданском кодексе: ст.138

Хотя ГК РФ не содержит ни специального раздела, ни отдельных глав, относящихся к праву интеллектуальной собственности, тем самым значительно отличаясь от подавляющего числа новых гражданских кодексов, принятых в странах, образовавшихся на постсоветском пространстве, тем не менее, в ГК РФ содержится 10 статей, в которых прямо упоминаются права интеллектуальной собственности (исключительные права); кроме того, в ряде статей ГК упоминаются отдельные виды объектов интеллектуальной собственности.

Но конечно, центральной нормой ГК по этим вопросам является статья 138:

«Статья 138. Интеллектуальная собственность

В случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменные наименования, товарный знак, знак обслуживания и т.п.).

Использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя».

За последние годы появилось большое число постатейных комментариев к Гражданскому кодексу РФ.

Во всех этих комментариях подробно рассказывается о том, что скрывается за понятием «интеллектуальная собственность», какими законами и как охраняются произведения науки, литературы и искусства, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и т.п.

Однако ни в одном из этих комментариев не сделано попыток проанализировать суть и содержание самой этой статьи 138, попыток показать место этой статьи в общей системе норм, содержащихся в гражданском законодательстве вообще и, в частности, в ГК.

Восполним этот пробел.

Статья 138 состоит из двух частей. Из первой части можно понять, что ГК и другие законы могут признавать за гражданином или юридическим лицом исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ и услуг.

Итак, часть 1 содержит любезное разрешение, предоставленное законодателю, признать такое исключительное право.

Строго говоря, такое особое разрешение законодателю нет необходимости предоставлять, поскольку оно уже было предоставлено в абз.1 п.1 ст.2 ГК, где установлено, что «гражданское законодательство определяет … основания возникновения и порядок осуществления … исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников».

Таким образом, общее разрешение на урегулирование этих вопросов содержится в п.1 ст.2 ГК, а особое разрешение, имеющееся в части 1 ст.138, - это лишь повтор. Правда, при этом уточняются объекты, на которые могут быть установлены исключительные права: это не только результаты интеллектуальной деятельности, но и приравненные к ним средства индивидуализации. Однако остается неясным, кто, как, на основе каких критериев приравнивает средства индивидуализации к результатам интеллектуальной деятельности.

Можно предположить, что если законодатель признал за каким-либо средством индивидуализации исключительное право, то он приравнял его к результатам интеллектуальной деятельности. По крайней мере, именно так решается этот вопрос на практике.

Часть 1 ст.138, кроме того, предусматривает, что исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации признается лишь в случаях и порядке, установленных ГК и другими законами. В этом и состоит основная «нагрузка» этой нормы.

Таким образом, из ч.1 ст.138 следует, что закон может признать исключительное право на тот или иной результат интеллектуальной деятельности, на то или иное средство индивидуализации, а может и не признать такого права. При этом если закон признает такое исключительное право, то он установит и порядок его возникновения и осуществления, пределы действия этого права.

Таким образом, часть 1 ст.138 – это предвестник, герольд, который оповещает: «Ждите! Закон скоро определит, что на определенные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации будет признано исключительное право! Будет установлен и порядок, относящийся к его возникновению и осуществлению!».

Никакого иного смысла в этой норме нет. Больше ничего в правовом отношении из этой нормы нельзя «выжать».

Рассмотрим теперь вторую часть ст.138. Здесь содержится норма, раскрывающая содержание исключительного права.

Известно, что исключительное право в отношении результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации играет ту же роль, которую выполняет право собственности в отношении материальных объектов: оно наделяет владельца определенными субъективными правами (правомочиями) и одновременно лишает всех других лиц возможности пользоваться этими правами. Это означает, что исключительное право, как и право собственности, имеет две составляющих части: разрешение (дозволение) правообладателю и запрет всем третьим лицам.

Гражданский кодекс характеризует право собственности путем определения разрешения (дозволения), закрепляемого за собственником: ст.209 ГК устанавливает, что собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом, то есть право по своему усмотрению совершать в отношении своего имущества любые действия, не противоречащие правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц.

В отличие от этого, в ч.2 ст.138 исключительное право охарактеризовано через запретительную функцию: использование результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, если на эти объекты имеется исключительное право, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

По нашему мнению, это означает, что использование таких объектов без согласия правообладателя не разрешается. И в этом основной смысл содержания нормы части 2 ст.138.

Эта норма очень важна. Однако она не содержит ответов на несколько очень важных вопросов:

Во-первых, остается неясным, сводится ли исключительное право, о котором идет речь, только к праву на использование указанных объектов, или оно включает и некоторые иные правомочия (например, право на распоряжение, о котором идет спор в научной литературе).

Во-вторых, как следует понимать само «право на использование», что такое использование того или иного объекта, на который признано исключительное право? Фактически использование для каждого отдельного вида результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации – это своеобразное понятие: «использование» запатентованного изобретения отличается от «использования» товарного знака и т.д. Это – бесспорная истина.

А это означает, что содержащееся в ч.2 ст.138 общее «право на использование» не имеет реальной сферы применения, поскольку «использование» это все то, что названо или будет названо использованием в каком-либо законе о результате интеллектуальной деятельности или о средстве индивидуализации.

В-третьих, следует считать, что установленное в ч.2 ст.138 право на использование, входящее в состав исключительного права (а, может быть, составляющее все его содержание), также признается «в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами». Это означает, что вводная оговорка, содержащаяся в ч.1 ст.138, распространяется и на норму, содержащуюся в ч.2.

Таким образом, в законах, относящихся к отдельным результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, могут содержаться исключения из права на использование; это - случаи «свободного использования» (в настоящее время это фактически имеет место).

В связи со сказанным выше следует полагать, что роль и значение нормы, содержащейся в ч.2 ст.138, невелико или, даже, что она не имеет практического значения.


^ Другие нормы об охране интеллектуальной собственности, содержащиеся в ГК

Кроме ст.138, в ГК имеются еще две общие, принципиальные нормы, касающиеся интеллектуальной собственности. Они содержатся в п.1 ст.2, а также в ст.128.

В абз.1 п.1 ст.2 указывается на то, что «гражданское законодательство определяет … основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности)»

Из общей структуры этой нормы следует, что понятие «исключительные права» на результаты интеллектуальной деятельности играют ту же роль, что и право собственности в отношении имуществ, материальных предметов (на это мы уже указывали).

Далее, в этой норме прямо употреблен термин «интеллектуальная собственность» как синоним понятия «исключительные права».

Все эти термины недостаточно проработаны, что вызывало в течение последующих десяти лет многочисленные споры. По моему мнению, термину «собственность» в праве интеллектуальной собственности соответствует термин «интеллектуальная собственность», а термину «право собственности» соответствует термин «право интеллектуальной собственности». И это – первая серьезная ошибка, содержащаяся в п.1 ст.2, ошибка, которую нельзя считать чисто терминологической.

Еще большие сомнения вызывает термин «исключительное право» как право, которое выполняет в отношении результатов интеллектуальной деятельности ту же функцию, что и право собственности в отношении материальных объектов.

Если право собственности можно свести к «исключительному праву», поскольку кроме исключительных правомочий в праве собственности ничего нет, то право интеллектуальной собственности к исключительным правам не сводится, поскольку это право включает и комплекс личных неимущественных прав, возникающих на результаты интеллектуальной деятельности, которые по своей природе исключительными правами не являются.

Поэтому право интеллектуальной собственности нельзя свести к исключительным правам. В этом изначальный порок термина «исключительные права», употребляемого в статьях 2, 128, 138 и 769 ГК.

Статья 128 ГК заслуживает особого анализа. В ней указывается, что к объектам гражданских прав относятся, в частности, «результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность)».

Здесь смешаны воедино объекты гражданского права («результаты интеллектуальной деятельности») и права, которые возникают на эти объекты («исключительные права» или «интеллектуальная собственность»).

Между тем объект – это то, на что воздействует право; объект и право на объект всегда различаются. Поэтому следует признать, что приведенная выше цитата из ст.128 ГК содержит очень серьезную ошибку.


Заключение


Приведенный выше анализ показывает, что правовая охрана интеллектуальной собственности слабо урегулирована в Конституции Российской Федерации, а в ГК РФ – слабо или, даже, неудовлетворительно.

Следует признать эту истину, решительно отказаться от нынешних норм, создать и принять новое правовое регулирование.


  1. Авторское право


Термин «авторское право» употребляется как в широком, так и в узком смысле.

В широком смысле под выражением «авторское право» имеется в виду не только собственно авторское право, но и смежные права, примыкающие к авторскому праву, строящиеся по типу авторского права и появившиеся сравнительно недавно. В своем узком значении «авторское право» не включает в свой состав смежных прав.

Авторское право охраняет произведения науки, литературы и искусства, а смежные права – исполнения, фонограммы и передачи органов вещания. Все они представляют собой нематериальные объекты. Правовая охрана на эти объекты не требует никакой регистрации; она возникает автоматически.

Главная суть правовой охраны – возникновение исключительных имущественных прав на эти объекты. Само это исключительное право состоит в запрете копирования созданных объектов третьими лицами, в то время как сам владелец исключительного права может беспрепятственно изготавливать «копии» этого результата.

Это исключительное право действует в течение длительного времени. Оно является одним из объектов гражданских прав, находящихся в свободном гражданском обороте.

Авторское право охраняется, в основном, законом РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах (далее – «Закон»).


Авторское право


Произведения – объекты охраны. Авторское право охраняет произведения науки, литературы и искусства (п.1 ст.6 Закона). Произведением считается результат творческой деятельности человека, выраженный в объективной форме.

Результаты творческой деятельности – очень разнообразны. Их примерный перечень содержится в ст.7 Закона. Развитие техники и технологии постоянно приводят к появлению новых форм выражения творческих результатов; они автоматически становятся объектами авторского права.

Творческая деятельность приводит к созданию не материального, а идеального, духовного результата. Значит, и само произведение не материальный, а идеальный объект.

Вместе с тем, авторско-правовая охрана возникает лишь с того момента, как этот идеальный объект будет выражен в какой-либо объективной (материальной) форме: письменной, в виде звуко- или видеозаписи, в виде изображения и т.п.; произведения, которые не были зафиксированы иным образом, получают охрану, если они публично произнесены или публично исполнены. В любом случае обнародование произведения (т.е. действие, которое делает произведение общедоступным) приводит к возникновению правовой охраны.

Авторское право охраняет только оригинальные творческие результаты – это установлено судебной практикой (см., в частности, пункты 1 и 2 Информационного письма ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. № 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Оригинальность понимается как уникальность, неповторимость в случаях параллельного творчества: два автора, работающие независимо друг от друга, не могут создать одинаковые оригинальные результаты, а если таким образом все же созданы одинаковые результаты, то значит, что они не являются оригинальными и потому авторским правом не охраняются.

Любое произведение состоит из отдельных структурных элементов. Так, художественный рассказ включает: язык, художественные образы, сюжет, тему, идею; научная статья – язык, систему изложения, научные обоснования, гипотезы, факты, открытия; музыкальное произведение – мелодию, ритм и т.п. Некоторые из этих элементов воспринимаются непосредственно; такие элементы относятся к форме произведения. Другие элементы скрыты, они могут быть познаны лишь посредством анализа; такие элементы составляют содержание произведения. Практика показала, что элементы содержания любого авторского произведения могут появляться в творчестве разных лиц, работающих независимо друг от друга. Иными словами, элементы содержания произведения не являются оригинальными, а потому они не охраняются авторским правом; они получают правовую охрану лишь через форму произведения. В этом и состоит смысл п.4 ст. 6 Закона: идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты – все это – элементы содержания произведения, которые не охраняются сами по себе, в отрыве от той формы, в которой они выражены.

В зависимости от того, были ли при создании произведения использованы элементы формы других произведений, все произведения делятся на самостоятельные и производные.

Если автор создал произведение, не заимствуя формы и содержания других произведений, то такое произведение является самостоятельным. Самостоятельным будет и такое произведение, форма которого создана самим автором, а элементы содержания – совпадают с элементами содержания чужого произведения (в результате заимствования или объективного совпадения).

Однако если автор использовал при создании своего произведения отдельные элементы формы другого произведения, то такое произведение является зависимым. К зависимым произведениям относятся переводы, переработки и сборники (составные произведения). При использовании зависимого произведения должно указываться имя автора того произведения, которое было использовано (например, имя автора оригинала, если используется перевод); кроме того, если произведение, которое было переведено, переработано или использовано в сборнике, охраняется авторским правом, то на использование должно быть получено согласие его автора.

Произведение может состоять из отдельных оригинальных частей. Каждая из них охраняется авторским правом сама по себе. Так, авторское право охраняет не только стихотворение целиком, но и отдельные четверостишия и даже оригинальные («узнаваемые») строчки («Я помню чудное мгновение», «Отговорила роща золотая»). Однако, отдельные слова не охраняются, как правило не получают охраны и выражения, состоящие из двух слов.


Неохраняемые объекты. Объекты, не охраняемые авторским правом, указаны в статьях 5, 8 и 28 Закона.

Прежде всего, следует отметить, что авторское право не всегда охраняет произведения иностранных авторов, впервые опубликованные за рубежом (ст.5 Закона). Не охраняются и те произведения, срок авторского права на которые истек (ст.27 Закона). Прекращается правовая охрана документов, которые приобрели официальный характер (закон, судебное решение, инструкция, описание и чертежи изобретения, на которые выдан патент), а также символов и знаков, которые приняты как государственные (флаг, герб, ордена, рисунки на денежных купюрах и монетах, почтовые марки). Слова и музыка гимна России авторским правом не охраняются, несмотря на то, что создатели их известны. Официальные документы, государственные символы и знаки не могут получать авторско-правовую охрану, т.к. в отношении их не могут существовать исключительные права, принадлежащие гражданам или юридическим лицам.

Не охраняются авторским правом и произведения народного творчества (фольклор, народное декоративно-прикладное искусство и народная архитектура), т.к. авторы этих произведений неизвестны.


Возникновение правовой охраны. Правовая охрана произведения возникает с момента выражения произведения в объективной форме, а для устных и иных иным образом не зафиксированных произведений – с момента их публичного исполнения или показа.

Вместе с тем, большое значение имеет момент обнародования произведения, а также момент опубликования произведения (указанные термины пояснены в ст. 4 Закона).

Для возникновения правовой охраны не требуется никаких формальностей; в частности, не требуется регистрации произведения или проставления на произведении каких-либо обозначений.

Регистрация произведения, однако, может быть произведена по желанию автора (или иного правообладателя) в Российском авторском обществе или в его филиале. Кроме того, компьютерные программы и базы данных могут быть зарегистрированы в Роспатенте (г. Москва).

Определенную практическую пользу может принести и проставление на экземплярах произведения знака охраны авторского права, состоящего из трех элементов: буквы С в окружности: ©; имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав; года первого опубликования произведения (ст.9 Закона).


Субъекты (владельцы) авторских прав. Следует различать первоначальных носителей авторских прав и производных (последующих) носителей.

Первоначальные носители авторских прав – это те лица, в отношении которых (или – для которых) авторские права возникают в результате создания ими произведений.

По ныне действующему российскому законодательству первоначальными носителями авторских прав могут выступать только граждане - физические лица; в том числе ими могут быть малолетние и недееспособные граждане.

Советское и российское законодательство ранее предусматривало несколько случаев, когда авторами произведений признавались юридические лица. Новое российское законодательство не отменило этих старых норм. Поэтому, автором кинофильма или телефильма, снятого в СССР или в Российской Федерации до 3 августа 1992 г., в России по-прежнему считаются предприятия, осуществившие съемку (киностудии).

Кроме того, если произведение было создано за рубежом, и по законодательству страны происхождения произведения его автором является юридическое лицо, то это лицо считается автором и в России.

Авторам произведений – первоначальным носителям авторских прав – принадлежат все личные неимущественные и имущественные субъективные авторские права, причем – в полном объеме.

Поскольку имущественные авторские права с точки зрения гражданского права являются оборотоспособными, то производными субъектами авторского права могут быть любые лица гражданского права. Кроме имущественных прав – которые переходят к ним в объеме и на условиях, указанных в законе или договоре, - они осуществляют и некоторые личные авторские права.

Авторское право, как имущественная ценность, наследуются – как по завещанию, так и по закону.

Особыми производными носителями авторских прав являются:

- изготовители аудиовизуальных произведений – в отношении созданных под их руководством аудиовизуальных произведений;

- работодатели – в отношении служебных произведений, созданных их работниками.