Банковские заемные средства: новое в законодательстве
| Вид материала | Закон |
- Новое в законодательстве, 6265.74kb.
- Рабочая учебная программа дисциплины «политика привлечения заемных средств», 64.29kb.
- Организация и финансирование инвестиций, 3788.46kb.
- Перспективы развития микрофинансирования, 18.55kb.
- Новое в миграционном законодательстве, 541.04kb.
- «Новое в административном законодательстве», 15.33kb.
- Кредиты для малого бизнеса, 64.56kb.
- Новое в законодательстве о налогах и сборах, 36.76kb.
- 1. Экономическая сущность денежного рынка, 122.99kb.
- Мониторинг основных изменений в законодательстве новое в бухгалтерском учете и налогообложении, 450.06kb.
Если окажется, что не было достигнуто согласия всех участников совместной собственности и один из участников передал в залог имущество, не имея на то полномочий, то сделка может быть признана недействительной по требованию остальных участников только в случае, если доказано, что залогодержатель знал или заведомо должен был знать об этом.
Если имущество находится в общей долевой собственности и в залог передается все имущество, то для этого необходимо согласие всех собственников (ст. 246 ГК РФ). Если же в залог передается только доля одного из сособственников, то собственник соответствующей доли вправе передать ее в залог по своему усмотрению. В случае реализации имущества, находящегося в общей собственности, сохраняет силу преимущественное право покупки данной доли другими сособственниками.
В соответствии со ст. 250 ГК РФ при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов. В соответствии со ст. 350 ГК РФ реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов.
Значит, в случае продажи заложенного имущества с публичных торгов преимущественное право покупки не действует. Однако порядок продажи заложенного имущества с публичных торгов, определенный гражданским процессуальным законодательством, предусматривает возможность добровольной реализации имущества должником (собственником) до объявления публичных торгов (если это произойдет, то преимущественное право покупки сохраняет свою силу).
Источники залогового права
Традиционно в отечественном праве институт залогового права регулировался в Гражданском кодексе. Гражданский кодекс 1922 г. уделял залогу большое внимание, что было вызвано развитием коммерческих отношений, в частности кредитования во времена нэпа. Но в 1930-е гг. коммерческий кредит был запрещен.
В условиях господства государственной собственности и запрета обращения взыскания на основные фонды предприятия залог как институт гражданского права потерял свою актуальность. Заметим, что в Гражданском кодексе 1964 г. залогу посвящено меньше статей, чем в Гражданском кодексе 1922 г.
Необходимость в законодательстве, способном обеспечить потребности коммерческого оборота, возникла только на рубеже 1980 - 90-х гг., что было связано с развитием рыночных начал в экономике. Статьей 8 Конституции Российской Федерации 1993 г. на банковскую деятельность распространен правовой режим предпринимательства и установлена свобода передвижения капитала и финансовых услуг.
К конституционным основам банковского права можно отнести группы норм:
непосредственно регулирующих банковскую деятельность (нормы о ЦБ РФ - ст. ст. 75, 103);
непосредственно регулирующих права и свободы граждан в части установления запретов на изъятие собственности (ст. 35) и бесспорное списание со счетов;
устанавливающих компетенцию и уровень правового регулирования (банковское законодательство относится к федеральному уровню - ст. 71).
Следствием развития рыночных отношений в начале 90-х годов явилось также принятие в 1992 г. специального закона - Закона о залоге, который упоминали выше. Наряду с ним вопросы залогового права рассматривались в других нормативных актах, в частности в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., в Гражданском кодексе 1964 г.
С вступлением в 1995 г. части первой ГК РФ положение изменилось. В соответствии с Федеральным законом "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ (в ред. от 1 декабря 2007 г. N 310-ФЗ) (далее - Закон о введении в действие части первой ГК РФ) <1> Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. и Гражданский кодекс 1964 г. признаны утратившими силу и более не являются источниками залогового права.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302; Российская газета. 1994. 8 декабря. N 238 - 239; СЗ РФ. 2007. 3 декабря; Российская газета. 2007. 5 декабря.
Кроме того, Закон о введении в действие части первой ГК РФ содержит правило о том, что "до приведения законов и иных правовых актов, действующих на территории РФ, в соответствие с частью первой ГК РФ законы и иные правовые акты РФ... применяются постольку, поскольку они не противоречат части первой Кодекса" (ст. 4).
Вследствие этого Закон о залоге действует в части, не противоречащей ГК РФ. Таким образом, с момента введения в действие ГК РФ он стал основным источником залогового права.
Глава 23 ГК РФ посвящена способам обеспечения исполнения обязательств. Параграф 3 гл. 23 ГК РФ специально посвящается залогу. Помимо этого, к залоговым отношениям применяются и другие нормы ГК РФ, в частности о порядке заключения договоров, об условиях действительности сделок и др.
Количество норм, посвященных залогу в части первой ГК РФ, достаточно велико. Высказывалось мнение о том, что "специальный закон о залоге теперь является излишним" <1>.
--------------------------------
<1> Маковский А.Л., Хохлов С.А. Новый Гражданский кодекс // Закон. 1995. N 2.
Однако нормы о залоге в ГК РФ затрагивают не все вопросы, которые регулируются в Законе о залоге (в частности, ГК РФ практически не касается вопроса залога прав). Поэтому нынешняя ситуация, при которой действует Закон о залоге в части, не противоречащей ГК РФ, представляется вполне оправданной.
Различные аспекты обеспечения возврата банковского кредита с помощью залога рассматриваются в Законе о Банке России, Законе о банках. Вопросы государственной регистрации ипотеки (залога недвижимости) урегулированы в Федеральном законе от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ (в ред. от 22.07.2008 N 141-ФЗ) "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <1> (далее - Закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. 28 июля. N 30. Ст. 3594; Российская газета. 1997. 30 июля. N 145; Российская газета. 2008. 25 июля. N 158; Парламентская газета. 2008. 31 июля. N 47 - 49.
Понятие "законодательство" в отечественной правовой доктрине имеет широкий и узкий смысл. "В широком смысле - это весь комплекс издаваемых уполномоченными правотворческими органами нормативных актов: в узком смысле это система нормативных актов, издаваемых высшим представительным органом" <1>.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981.
Если обратиться к нормативным актам, регулирующим залоговые правоотношения, то в их числе наряду с законами окажутся и указы Президента РФ, и постановления Правительства РФ, и распоряжения Госкомимущества России и т.д. В этой связи необходимо упомянуть о своеобразном уровне правового регулирования, который условно можно назвать локальным.
Речь идет о том, что каждый банк разрабатывает свои условия предоставления кредита (в том числе под залог движимого и недвижимого имущества) в пределах, предусмотренных законодательством. Эти вопросы регулируются прежде всего правилами кредитования данного банка, положением о кредитном комитете, должностными инструкциями работников банка, принимающих решение о предоставлении кредита. Правовое значение этих актов состоит в том, что до момента подписания договора они являются рекомендациями для заемщика, а после - добровольно принятыми на себя обязательствами.
В целом банковская практика выработала свои обычаи и условия предоставления кредита, которые, несмотря на свое далеко не полное соответствие законам и подзаконным актам, оказывают иногда решающее воздействие на правовое регулирование, поскольку они закрепили экономически обусловленные интересы.
6.2. Договор о залоге в банковском кредитовании
Залоговая сделка должна оформляться письменным договором. В пункте 2 ст. 339 ГК РФ предусмотрена обязательная письменная форма договора: "договор о залоге должен быть заключен в письменной форме".
По общему правилу несоблюдение простой письменной формы сделки не влечет ее недействительности, но при этом стороны лишаются права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, хотя не лишаются права приводить письменные доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Однако в случаях, прямо указанных в законе или соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность.
Письменная форма договора может означать не только подписание сторонами документа под названием "Договор о залоге". Действующее законодательство признает заключение договора путем обмена письмами, телефонограммами и т.п., подписанными стороной, которая их посылает, с соблюдением требований главы 28 "Заключение договора" ГК РФ.
Известны два вида письменной формы договора - простая письменная и нотариальная. В ряде случаев, кроме нотариального удостоверения договора, требуется еще и его государственная регистрация.
Законодательство содержит указание на случаи, в которых договор о залоге должен быть нотариально заверен - прежде всего в случаях, когда проявляется своеобразная "акцессорность формы договора". Если основное обязательство, обеспеченное залогом, оформлено договором, который подлежит нотариальному заверению, то и договор о залоге должен быть нотариально заверен.
В свою очередь, основной договор может подлежать нотариальному заверению в силу требований законодательства или в силу соглашения сторон. Следует отметить, что если договор о залоге обеспечивает договор, совершенный в нотариальной форме, то договор о залоге должен быть в соответствии со ст. 10 Закона о залоге удостоверен тем же самым органом, который удостоверил основной договор, т.е. он должен быть удостоверен той же самой нотариальной конторой либо тем же самым органом, уполномоченным совершать нотариальные действия, который удостоверил основной договор.
В соответствии с Основами о нотариате правом удостоверения договоров о залоге обладают нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, нотариусы, занимающиеся частной практикой, должностные лица консульских учреждений РФ. При этом должностные лица консульских учреждений РФ не вправе удостоверять договоры об отчуждении недвижимого имущества, находящегося на территории РФ. Такое ограничение должно распространяться и на договоры о залоге недвижимого имущества, находящегося на территории РФ, в силу общего принципа, в соответствии с которым залог имущества влечет потенциальную возможность его отчуждения.
Существенными условиями, как известно, являются те условия, без достижения согласия по которым договор считается незаключенным. Существенные условия договора о залоге определены в ст. 339 ГК РФ, в соответствии с которой в договоре о залоге должны быть указаны:
предмет залога и его оценка;
размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом;
условие о том, у какой из сторон - залогодателя или залогодержателя - находится заложенное имущество;
срок исполнения обязательства.
Любопытно, что в соответствии с п. 4 ст. 339 ГК РФ существенные условия, перечисленные в п. 1, не попали в перечень правил, несоблюдение которых влечет недействительность договора о залоге. Это не означает, что можно не указывать какое-либо из условий, перечисленных в п. 1 ст. 339 ГК РФ.
Обязательность указанных в п. 1 ст. 339 ГК РФ условий договора о залоге вытекает из ст. 432 ГК РФ, согласно которой договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, под которыми понимаются и те, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Под существом обеспеченного залогом требования понимаются существенные условия договора, который послужил основанием возникновения основного обязательства, обеспеченного залогом. Поэтому в тексте договора о залоге должны быть четко зафиксированы существенные условия договора, которым было оформлено основное обязательство. Следует указать также наименование сторон основного договора, его номер, дату и место его заключения.
Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в своем совместном Постановлении от 01.07.1996 N 6/8 дали специальное разъяснение: "Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных в п. 1 ст. 339 ГК РФ условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным. В случае, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признать согласованными. Подобное положение правомерно, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регистрирующему основное обязательство и содержащему основные условия" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ".
Следует отметить, что в арбитражно-судебной практике имели место случаи, когда договоры о залоге признавались недействительными по той причине, что указания на эти договоры отсутствовали в основных договорах (обязательства из которых обеспечивались залогом) <1>. В частности, кредитные договоры не содержали указания на договоры залога, заключенные в обеспечение банковских кредитов.
--------------------------------
<1> Трофимов М.В. Банковская ссуда и способы обеспечения ее возврата. М., 1996.
По этой причине арбитражные суды признавали договоры о залоге незаключенными. Такая позиция, по мнению М.В. Трофимова, не может быть признана правильной. Закон не требует указания на акцессорное обязательство в основном обязательстве - для этого достаточно указать в договоре об акцессорном обязательстве на основное обязательство, которое обеспечивается залогом.
Размер обеспеченного залогом требования и сроки исполнения основного обязательства также входят в число существенных условий договора, оформляющего основное обязательство. Состав заложенного имущества может указываться как в самом тексте договора, так и в приложении к договору о залоге.
В этом случае в тексте договора о залоге должно содержаться указание на то, что заложенным считается имущество, указанное в приложении к договору. При этом следует как можно более подробно описать предмет залога, перечислив его индивидуально-определенные признаки, позволяющие однозначно выделить предмет залога из массы других предметов, либо указать все нюансы родовых признаков предмета залога, что приобретает особое значение, например, при залоге товаров в обороте.
Что касается стоимости заложенного имущества, то речь в договоре о залоге должна идти именно о залоговой стоимости имущества, которая по общему правилу не соответствует реальной стоимости имущества, а составляет определенный процент от его стоимости. Конкретный размер стоимости заложенного имущества определяется по соглашению сторон, причем впоследствии он может быть изменен, например, путем составления соответствующего приложения к уже существующему договору о залоге.
При этом речь идет об изменении существенных условий договора о залоге, следовательно, такое приложение должно совершаться в той же форме, что и сам договор. В практике встречались случаи, когда стороны умышленно занижали залоговую стоимость заложенного имущества при нотариальном удостоверении договора, с тем чтобы уменьшить размер уплачиваемой пошлины, а затем заключали дополнительное соглашение об увеличении залоговой стоимости предмета залога <1>, но такое дополнительное соглашение будет иметь силу только в случае его нотариального удостоверения.
--------------------------------
<1> Ефимова Л.Г. Банковское право. М., 1994.
По отношению к некоторым видам залога ГК РФ и Законом о залоге установлен дополнительный перечень условий, которые должны содержаться в договоре. Так, например, в договоре о залоге товаров в обороте должны содержаться сведения, указывающие вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога.
В договоре о залоге прав должно содержаться указание на лицо, которое является должником по отношению к залогодателю (как лицу, которому принадлежит передаваемое в залог право). Наконец, в ряде случаев для действительности залоговой сделки требуется произвести регистрацию залога.
Закон о залоге содержит общую норму о необходимости регистрации залога любого имущества, если само это имущество подлежит государственной регистрации. Это правило установлено ст. 11 Закона о залоге, в соответствии с которым залог соответствующего имущества должен быть зарегистрирован в том же органе, который регистрирует само заложенное имущество.
Однако часть первая ГК РФ содержит положение об обязательной регистрации только договора ипотеки. В соответствии с п. 3 ст. 339 ГК РФ договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимостью.
Этот порядок определен Законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Согласно Закону наряду с государственной регистрацией (в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним) вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда.
Регистрация проводится учреждением юстиции, порядок создания и структура которого определяются субъектом РФ, на территории регистрационного органа по месту нахождения недвижимого имущества.
Однако это не означает, что с принятием ГК РФ утратило силу общее требование об обязательной регистрации договора залога имущества, подлежащего государственной регистрации, и теперь существует требование об обязательной регистрации только договора ипотеки. В соответствии с Законом о введении в действие части первой ГК РФ, законы и иные правовые акты РФ применяются постольку, поскольку они не противоречат части первой ГК РФ.
В данном случае нет противоречия между ГК РФ и Законом о залоге. Подтвердив необходимость регистрации ипотеки, ГК РФ не отменил необходимость государственной регистрации залога имущества, подлежащего государственной регистрации, установленную Законом о залоге.
Государственная регистрация договора о залоге имеет не только чисто формальное значение (например, для определения момента вступления в силу договора о залоге). Регистрация договора о залоге имеет большое значение с точки зрения защиты интересов последующих залогодержателей либо приобретателей уже однажды заложенного имущества.
Государственная регистрация залога призвана служить прежде всего цели информированности приобретателя имущества об обремененности соответствующего имущества. К числу актов, определяющих порядок государственной регистрации залога, наряду с Законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" относится и распоряжение Госкомимущества России от 21 апреля 1994 г. N 890-р "Об утверждении временного положения о согласовании залоговых сделок" (далее - распоряжение Госкомимущества N 890-р) <1>.
--------------------------------
<1> Российские вести. 1994. 15 декабря. N 237; Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ. 1994. N 12.
Регистрация залога транспортных средств производится в Госавтоинспекции по месту регистрации транспортных средств с участием сторон договора о залоге или их законных представителей. Залогодателю и залогодержателю выдается на срок действия договора о залоге свидетельство о регистрации залога транспортного средства.
О произведенной регистрации делается запись в реестре регистрации залога транспортных средств. Иные действия регистрирующего органа регламентируются ведомственными документами Министерства внутренних дел РФ.
Снятие с учета заложенного транспортного средства вызывает определенные затруднения, связанные с природой залогового правоотношения: данное действие возможно только с письменного согласия залогодержателя, если иное не установлено договором о залоге.
Вопрос об обязательной регистрации залога государственного имущества урегулирован распоряжением Госкомимущества России N 890-р. Основным действием, предшествующим регистрации залога государственного имущества, является получение согласия соответствующего комитета по управлению имуществом на такой залог.
Необходимость такого согласия исходит из того, что предприятие, за которым имущество закреплено на праве хозяйственного ведения, осуществляет залог такого имущества с согласия собственника. Как следует из распоряжения Госкомимущества N 890-р, согласие комитета на передачу в залог федерального государственного имущества дается до государственной регистрации залога.
Регистрация залога государственного имущества может осуществляться в различных органах (в зависимости от того, где регистрируется само государственное имущество, передаваемое в залог). Роль Госкомимущества при этом заключается не в регистрации договора залога, а в даче согласия на залог государственного имущества. Но, кроме этого, органы Госкомимущества ведут реестр залоговых сделок (см. в этой связи приложение 2 к распоряжению Госкомимущества N 890-р).
В соответствии с Постановлением правительства Москвы от 20 сентября 1994 г. N 788 (в ред. от 1 декабря 1998 г. N 915) <1> на территории Москвы введена своеобразная "двойная" регистрация залога имущества: единая система государственной регистрации залога и единый реестр договоров залога. В соответствии с Законом о залоге государственная регистрация залога соответствующего имущества возложена на органы, которые осуществляют регистрацию самого имущества: Комитет по управлению имуществом г. Москвы, Московское городское бюро технической инвентаризации, Управление ГАИ по г. Москве и т.д.