Курс лекций по спецкурсу для студентов высших юридических заведений и юридических факультетов университетов, обучающихся по специальности 12. 00. 03 «Юриспруденция»

Вид материала

Содержание

Как уже было отмечено, владельцем закладной
Обязанными по закладной
На примере это выглядит так
Рекомендуемый библиографический список к теме 14

Подобный материал:

1 ... 27 28 29 30 31 32 33 34 35

8. Закладная. Одна из новелл Закона об ипотеке - введение в оборот (глава 3) нового вида ценных бумаг – закладной, используемой при оформлении договора о залоге недвижимости и призванной обеспечить оборотоспособность ипотеки.

Возникшее из договора об ипотеке или из закона право залогодержателя обратить взыскание на заложенное имущество при возникновении к тому оснований (т.е. при невыполнении основного обязательства), как и всякое не обладающее строго личным характером право, можно, во-первых, уступить любому третьему лицу путем обычной цессии, на что не требуется согласия должника – залогодателя. Уступка права осуществляется путем заключения договора (двусторонней сделки) между первоначальным кредитором и тем, кому право уступается. А во-вторых, то же право можно передать другому лицу более простым путем – путем односторонней сделки – передачи особого документа - закладной, для чего залогодержатель должен сначала получить этот документ - закладную. Таким образом, закладная является правовым инструментом, направленным на повышение оборотоспособности ипотеки.

Закладная, по определению Закона об ипотеке, является ценной бумагой и удостоверяет следующие права её любого законного держателя (владельца) - (а это может быть как первоначальный залогодержатель, он именуется в законе ипотечный залогодержатель, так и любое третье лицо, которому закладная будет передана):

во-первых, право на получение исполнения по обязательству, обеспеченному ипотекой (например, право требовать возврата долга по договору займа, кредитному), без предоставления других доказательств наличия этого обязательства,

во-вторых, право залога на имущество, заложенное в обеспечение исполнения этого основного обязательства.

Никаких других доказательств существования этих прав владельцу закладной предоставлять не надо. Иными словами, когда у владельца закладной возникнет необходимость подтвердить наличие основного (например, кредитного) и дополнительного (залогового) обязательства, законному владельцу закладной достаточно предъявить закладную. Она удостоверяет и право залога по договору об ипотеке, и право на получение исполнения по обеспеченному ипотекой обязательству – без предоставления каких-либо иных доказательств того и другого права.

В качестве исключения выдача закладной не разрешается, когда предметом залога являются предприятие, право аренды недвижимого имущества, когда ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора точно не определена – ст. 13 Закона.

^ Как уже было отмечено, владельцем закладной первоначально является залогодержатель по договору ипотеки (и он называется ипотечный залогодержатель), а затем могут быть и другие лица, которым закладная будет передана (продана, подарена и т.д.) ипотечным залогодержателем или любым последующим владельцем, т.е. она может менять владельца сколько угодно раз путем производства соответствующей отметки в закладной о её передаче новому владельцу, что характерно для ордерных ценных бумаг (хотя она названа в законе как именная). Все последующие («по цепочке») владельцы закладной называются залогодержатели закладной.

^ Обязанными по закладной лицами выступают должник по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, и залогодатель – это если они не совпадают в одном лице - ст. 13 Закона. Если же должник по основному обязательству сам же и является залогодателем (что чаще всего и имеет место), то он и является единственным обязанным по закладной лицом.

Составляет закладную (по требованию залогодержателя) залогодатель, а если он и должник по основному обязательству не совпадают, то и должник по основному обязательству, они же и подписывают закладную и передают её для регистрации в регистрирующий орган – например, Главное управление Государственной регистрационной службы по Омской области. Таким образом, закладная, как и любая ценная бумага, - это особый долговой документ.

Выдается закладная первоначальному (ипотечному) залогодателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации самой ипотеки с внесением соответствующей записи в ЕГРП. Итак, закладная составляется наряду с договором ипотеки (или наряду с возникновением ипотеки в силу закона), если этого требует залогодержатель, т.е. её составление не обязательно для оформления ипотеки. Иными словами, от желания залогодержателя зависит, будут ли его права основаны только на договоре ипотеке либо на договоре и закладной, и тогда условие о выдаче закладной обязательно включается в содержание договора об ипотеке.

Таким образом, договор об ипотеке может быть заключен и без составления закладной, но закладной без договора ипотеки быть не может, т.е. закладная носит вторичный характер по отношению к договору о залоге недвижимости.

Содержание закладной как ценной бумаги должно содержать все реквизиты, указанные в Законе (ст. 14 Закона). Все листы закладной составляют единое целое, они нумеруются и скрепляются печатью регистрирующего органа.

Последующая передача прав по закладной от одного владельца к другому может осуществляться без государственной регистрации данной сделки, т.е. путем совершения сделки в простой письменной форме (ст. 48 Закона об ипотеке), при этом лицо, передающее права по закладной, делает отметку в закладной о новом владельце. Любой законный владелец закладной вправе требовать от регистрирующего органа регистрации его в ЕГРП в качестве залогодержателя. Передача закладной одним владельцем другому по своим правовым последствиям равносильна уступке прав (цессия) – ст. 48 Закона.

При исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью залогодержатель должен передать закладную залогодателю – ст. 17 Закона. Если обязательство исполняется по частям, залогодержатель обязан обеспечить должнику возможность сделать на закладной отметку о выполнении части обязательства.

В случае нахождения закладной у залогодержателя либо при отсутствии на ней отметки о частичном исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, признается (если не доказано иное), что данное обязательство не исполнено.

В случае утери закладной возможно её восстановление путем выдачи дубликата.

Закладную, как и другую ценную бумагу, являющуюся одним из видов объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) можно продать, подарить, поменять, т.е. она сама может быть предметом сделок, ею можно рассчитаться уже со своим кредитором, причем можно делать это неоднократно, т.е. она может переходить из рук в руки, что и делается путем передачи закладной другому лицу. Надписи на закладной, которые запрещают ее последующую передачу другим лицам, считаются ничтожными.

Значение закладной состоит в том, что она увеличивает оборотоспособность прав залогодержателя, возникающих из договора ипотеки: он может своим правом распорядиться путем распоряжения закладной: её можно продать, подарить, обменять, рассчитаться ею с кредитором, а также она сама может быть заложена первоначальным (ипотечным) залогодержателем путем передачи ее другому лицу в обеспечение исполнения собственного обязательства залогодержателя, по которому он является должником (например, заемщиком), т.е. значение закладной в конечном счете в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот недвижимости и одновременно расширяет возможности залогодержателя в скорейшем удовлетворении своих требований.

Например, ипотечный залогодержатель может по кредитному договору с третьим лицом получить кредит, ссуду в банке и в обеспечение её возврата заложить ему закладную (конечно, если банк согласится).

^ На примере это выглядит так: Иванов дал Петрову деньги в долг под залог его (т.е. Петрова) дома. Кроме заключения договора займа и договора о залоге дома (т.е. договора об ипотеке), Петров выдал займодавцу Иванову по его просьбе закладную. После этого Иванов самому вдруг потребовались деньги и он взял в банке ссуду и в обеспечение её возврата заложил банку эту закладную.

В случае неисполнения обязательства, которое обеспечено залогом закладной (т.е. если Иванов не вернет долг банку), Иванов должен по требованию банка передать ему свои права по закладной в порядке, установленном ст. 48 Закона об ипотеке. Если Иванов откажется от передачи банку этих прав, залогодержатель закладной - банк - имеет право требовать через суд перевода их на себя.

Но обычно уже на момент залога закладной на ней ипотечный залогодержатель делает специальную залоговую передаточную надпись (в нашем примере по требованию банка такую надпись сделает Иванов), и эта надпись дает залогодержателю закладной (у нас - банку, где Иванов взял кредит под эту закладную) право по истечении определенного срока продать закладную с целью удержания из вырученных денег суммы обеспеченного ее залогом обязательства – без обращения в суд.

Залогодержатель закладной, которому переданы права по закладной (в нашем примере - банк), имеет право обратить взыскание по долгу Иванова на предмет ипотеки (т.е. на заложенный дом Петрова) согласно условиям, содержащимся в закладной. Суммы, которые будут выручены от реализации предмета ипотеки (в нашем примере - дома Петрова) идут на погашение долга Иванова банку - залогодержателю закладной. Если после погашения (из вырученной от продажи дома суммы) долга Иванова банку останется какая-то сумма, она должна быть передана ипотечному (первоначальному) залогодержателю Иванову для погашения причитающегося ему долга с Петрова.

Таким образом, возможен залог закладной одновременно с учинением на ней залогодержателем специальной залоговой передаточной надписи, либо эти действия осуществляются поэтапно.

^ Рекомендуемый библиографический список к теме 14

Нормативный материал

Федеральный закон от 24 июля 1997 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости).

Федеральный закон № 214-ФЗ от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. 2004. 31 декабря.

Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» // СЗ РФ. 2003. № 46. Ст. 4448. с изменениями от 29 декабря 2004 г.

Инструкция об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества: Утверждена Приказом Минюста РФ от 09.06. 2005 г. № 82.

Инструкция о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам: Зарегистрирована в Минюсте РФ 16 октября 2000 г. № 289/235/290 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 27. 11. 2000. № 48. С изменениями от 26 февраля 2003 г. № 18/03-04/пз // Российская газета от 27 февраля 2003 г.

Типовые правила доверительного управления ипотечным покрытием: утверждены Постановлением правительства РФ от 15 октября 2004 г. № 562 // Российская газета 2004 г. 22 октября.

Закон Омской области от 27 декабря 2002 г. № 264 «О государственной поддержке ипотечного жилищного кредитования в Омской области» // Омский вестник от 30 декабря 2002 г.

Приказ от 16 ноября 2005 г. № 122 Министерства Финансов Омской и Министерства имущественных отношений Омской области № 22-п «Об утверждении примерных форм договора о принятии Омской областью имущества в залог» // Омский вестник. 2005. 30 ноября 2005 г.

Судебная и нотариальная практика

Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве»: Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного Суда РФ от 25 июля 2000 г. № 56.

Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов» // Бюллетень верховного Суда РФ. 2003. № 2.

Нотариальная практика России. О нотариальном удостоверении ипотеки. Рекомендации Научно-методического совета Московской областной нотариальной палаты // Российская юстиция. 2000. № 6. С. 34.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров. Связанных с договором об ипотеке».

Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90 // Хозяйство и право. 2005. № 4.

Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о залоге: Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 26 // Хозяйство и право. 1998. № 6.

Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 сентября 1998 г // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. 11.

О нотариальном удостоверении ипотеки: Рекомендации Научно-методического совета Московской областной нотариальной конторы // Российская юстиция. 2000. № 6.

Способы обеспечения исполнения обязательств. Залог (Извлечения из постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным делам) // Хозяйство и право. 2000. № 1 -3.

Литература

Архипов Д. Закладная – именная ценная бумага. Так ли это? // Хозяйство и право. 2001. № 11.

Аюшева С. Почему буксует ипотека // Эж-Юрист. 2004. № 26. Июль.

Безбах В., Громова Т. Залог // Советская юстиция. 1992. № 21-22.

Белявский И. Оформление ипотечных жилищных кредитов // Российская юстиция. 2000. № 5.

Богатырев Ф. Проблемы залога прав // Хозяйство и право. 2000. № 7.

Богомолова Е. Правовое регулирование ипотеки // Эж-Юрист. 2004. № 30.

Брагинский М. Залог и закон "О залоге" // Хозяйство и право. 1993. № 1-2.

Бублик В. Залоговое право: практика применения // Хозяйство и право. 1994. № 3.

Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб. 1993.

Вишневский А.А. Залоговое право. Учебное и практическое пособие. М. 1995.

Гаврилов Э.П. Некоторые вопросы залогового права // Государство и право. 1995. № 6.

Гаврин Д. Исполнение третьим лицом обязательства должника по кредитному договору // Хозяйство и право. 2002. № 12. С. 80.

Галиева Р.Ф. Ипотека - залог недвижимого имущества // Юрист. 1997. № 8.

Головин Ю. Земля как предмет залога а России // Российская юстиция. - 1997. - № 9.

Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию // Российская юстиция. 1996. № 11.

Грекова Е. Гонки по отвесной шкале: первым итогом широкого внедрения ипотеки может оказаться рост цен на жилье // Российская газета от 14 января 2005 г.

Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и процесса // Хозяйство и право. 1996. № 2.

Завидов Б., Курцев Н. Залог - один из способов обеспечения обязательств // Российская юстиция. 1995. № 8, 9.

Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев. 1912.

Кикабидзе Н. Залоговое законодательство и интересы банков // Хозяйство и право. 1995. № 1.

Колотилкин А. Хозяйские права в кредит // Российская газета от 28 июня 2002 г.

Коновалов А. Ипотечное кредитование. Странная бумага // Эж-Юрист. 2005. № 1.

Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств. Автореферат дисс. на соискание ученой степени канд. юр. наук. Ульяновск. 2000.

Куликов А. Ипотека предприятия как имущественного комплекса. Учебно-практическое пособие. М. 2000.

Куликов А.Д. Имущество, входящее в состав предприятия, на которое распространяется право залогодержателя // Юридический мир. 2000. № 9.

Куликов А.Д. Ипотека предприятия по российскому праву // Юридический мир. 1999. № 10.

Куликов А.Д. Правовое регулирование ипотеки предприятия // Юридический мир. 1999. № 11.

Лапач В., Ткаченко Т. Развитие ипотеки земель сельскохозяйственного назначения в новейшем российском законодательстве // Хозяйство и право. 2004. № 7.

Лисов А. Могут ли быть предметом залога наличные денежные средства // Российская юстиция. 2002. № 7.

Ломидзе О. Изменения в российском законодательстве об ипотеке // Хозяйство и право. 2002. № 9.

Ломидзе О. Государственная регистрация ипотеки: особенности правового регулирования // Хозяйство и право. 2000. № 8.

Ломидзе О. Закладная: последствия составления и выдачи // Хозяйство и право. 2000. № 11.

Ломидзе О. Переход обязательственных прав: общее правило и исключения // Российская юстиция. 2000. № 9.

Макаров Г. Приобретение жилья с помощью долгосрочного кредита под залог недвижимого имущества // Хозяйство и право. - 1999. - № 8.

Маковская А.А. Залог денег и залог ценных бумаг. 2000.

Маковская А. Ипотека в силу закона при долевом строительстве // Хозяйство и право. 2005. № 9-10.

Маковская А. Новое в Законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Хозяйство и право. 2005. № 4.

Мартюшов Ю.С. О регистрации залога права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком //Юридический мир. - 1997. - № 11.

Медведева Д.А. Российский закон о залоге // Правоведение. 1992. № 5.

Мохнаткин А. Псевдозалоговые конструкции в российском праве // Хозяйство и право. 1998. № 4.

Наумова Л. Ипотека «незавершенки» // Эж-Юрист. 2005. № 32. Август.

Невзгодина Е.Л. Последствия невозврата ипотечного кредита // Проблемы гражданского права и процесса: Сборник научных работ. Омск. ОмГУ. 2003. (В библиотеке ОмГУ – 2 экз.).

Невзгодина Е.Л. Закладная. Там же.

Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М. 1998.

О залоге: Комментарий, законодательные и нормативные документы. Составитель М.И. Брагинский. М. 1994.

Орлова М. Недвижимое имущество и ипотека // Российская юстиция. 1998. № 11.

Орлова М. Правовая конструкция законной ипотеки // Российская юстиция. 2000. № 9.

Основные положения о залоге недвижимого имущества - ипотеке // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1994. № 3.

Павлодский Е. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. № 2.

Павлодский Е. Залог недвижимого имущества (ипотека) // Хозяйство и право. 2000. № 4.

Павлодский Е. Особенности правового регулирования залога по законодательству стран СНГ // Деловой мир. 1994. 19-25 сентября.

Павлодский Е. Правовое регулирование закладной // Хозяйство и право. 2000. № 6.

Павлодский Е.А. Новое в обеспечении исполнения гражданско-правовых обязательств // Право и экономика. 1995. № 21, 22.

Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги // Российская юстиция. 1998. № 5.

Плешанова О. Ипотека станет ещё сложнее // Эж-Юрист. 2003. № 40. Октябрь.

Плешанова О. Объекты ипотеки (залога недвижимости) // Российская юстиция. 1998. № 10.

Плешанова О. Объекты ипотеки: состав имущества // Хозяйство и право. 1999. № 4.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. По изд. 1917 г. М. 1998. С. 217.

Пухова Т. Защита прав добросовестного приобретателя имущества, составляющего предмет залога // Российская юстиция. 1998. № 3.

Сапожников М.В. Залог как способ обеспечения обязательств // Юридический мир. 1997. № 1.

Сарбаш С. Обеспечение исполнения кредитных обязательств // Закон. 1997. № 2.

Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М. 2005.

Свириденко О. Правовое регулирование залога и его реализация в банковском кредитовании // Хозяйство и право. 1998. № 7.

Селивановский А., Гафарова В. Правовые риски ипотечного агента // Хозяйство и право. 2005. 3 7.

Скловский К. Залог, арест имущества, иск как способы обеспечения прав кредитора // Российская юстиция. 1997. № 2.

Смирнов В.В., Лукина З.П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке». М. 19999.

Смолянников А. Ипотека: теория сквозь призму законодательства //Вопросы экономики. 1997. № 7.

Соловьев М.А. Залог и заклад. СПб. 1914.

Сорбаш С. Обеспечение исполнения кредитных обязательств // Закон. 1997. № 2.

Трусов А.А. Правовой режим закладной. СПб. 2002.

Филлипов Н., Леванов А. Ипотечное кредитование: как продать "старое" жилье // Российская юстиция. - 1999. - № 7.

Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. № 5.

Харин А. Производные ипотечные ценные бумаги // Хозяйство и право. 2004. № 3.

Харьков В. Особенности правового режима земель, обремененных залогом // Хозяйство и право. 2000. № 5.

Хрулева С. Особенности ипотеки жилых домов и квартир // Хозяйство и право. 2001. № 8.

Цыбуленко З. Договор об ипотеке (залоге недвижимости) // Хозяйство и право. - 1998. - № 11.

Цыбуленко З. Залог жилых домов и квартир // Российская юстиция. 2000. № 5.

Цыбуленко З. Залог отдельных видов недвижимого имущества // Российская юстиция. 2000. № 1.

Цыбуленко З. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество // Российская юстиция. - 1999. - № 4.

Цыбуленко З. Применение закладной при залоге недвижимости // Хозяйство и право. - 1998. - № 12.

Цыбуленко З. Реализация заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание // Российская юстиция. 1999. № 6.

Черных А. В. Залог недвижимости в российском праве. М. 1995.

Чиркова М. Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита // Хозяйство и право. 1998. № 6.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М. 1995.

Шпак Е. Здания и сооружения как предмет ипотеки (залога недвижимости) // Юрист. 2001. № 9.

Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М. 1996.

Эйриян Г. Об общих требованиях, предъявляемых к сделкам с земельными участками // Хозяйство и право. 2004. № 9.

Blog

Содержание