Понятие международного частного права

Вид материала

Документы

Содержание За теорию функционального иммунитета Проблемы видов государственного иммунитета 2 Государственная принадлежность юридических лиц Способы определения национальности юридического лица Критерий местонахождения юридических лиц Критерий основного места деятельности юридического лица Комбинированный критерий Проблемы вышеназванных критериев Критерий контроля 3. Правовое положение иностранных юридических лиц в России Основные режимы для юридических лиц ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» Закон не распространяется на инвестиции Ст. 2 Закона: Инвестор Способы осуществления хозяйственной деятельности Создание предприятий Все предприятия П. 2 ст. 20 юридические лица Документ о платежеспособности и выписка из торгового реестра Отказ в регистрации возможен ... Полное содержание

Подобный материал:

• Планы семинарских занятий по дисциплине «международное частное право» Тема 1 понятие, 529.64kb.
• План. Введение. Понятие международного частного права, его задание. Факторы, влияющие, 109.12kb.
• Тема Понятие, принципы и система, 472.12kb.
• Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 11-60; Лунц Л. А; Марышева, 5161.78kb.
• Тема Понятие, предмет и система международного частного права, 559.56kb.
• Лекция -1: Понятие и предмет международного частного права, 280.42kb.
• Пояснительная записка, 662.86kb.
• Название разделов и тем, 133.23kb.
• Конституция Российской Федерации. М., 1993. Декларация прав и свобод человека и гражданина, 125.05kb.
• Задачи курса: ознакомление студентов с предметом, методами, источниками, субъектами, 3248.07kb.

Отношение государств к государственному иммунитету:

^ За теорию функционального иммунитета (Австрия, Швейцария, Бельгия, Италия, Греция, США, Канада, Пакистан Сингапур, ЮАР и др.);

За абсолютный государственный иммунитет (Россия, Япония, Китай, Бразилия, Норвегия, Португалия).


^ Проблемы видов государственного иммунитета: При взаимодействии государств из разных групп возникает необходимость в универсальной международной конвенции, а решающее значение имеет национальное законодательство и судебная практика страны суда.




^ 2 Государственная принадлежность юридических лиц


Являются один из основных субъектов МЧП, правовое положение которых устанавливается:

1. внутренним правом;
   
2. учредительными документами, разработанными на основе внутреннего права;
   
3. международными нормативными соглашениями.
   

Правовой статус зависит от 2-х элементов:

1) личный статут (закон), которым определяется внутренняя организация юридического лица, формы, сферы его деятельности и правоспособность, обязательный вклад учредителей и других участников, начальный капитал и его форма, права и обязанности учредителей и членов, состав и компетенция руководящих органов юридического лица и т. д.;

2) национальность – принадлежность к определенному государству, которая определяет его личный статут и определяет объем его прав.


Пример. В зависимости от национальности организация может быть или не быть юридическим лицом. В Великобритании и США полное товарищество (partnership) не является юридическим лицом, а во Франции, Японии, России оно обладает таким статусом.


^ Способы определения национальности юридического лица:

1. Критерий инкорпорации – национальность определяется правом государства, где создано юридическое лицо и зарегистрированы (инкорпорированы) его учредительные документы (страны англосаксонской системы права, России, страны восточной Европы и др.);
   
2. ^ Критерий местонахождения юридических лиц – национальность зависит от местонахождения юридического лица, указанного в уставе и свободно определяемого учредителями. Удобный способ, поскольку местонахождения юридического лица легко проверить и как следствие легко получить сведения о его право– и дееспособности (ФРГ, Франция, Австрия, Швейцария, Польша и др.);
   
3. ^ Критерий основного места деятельности юридического лица –национальность определяется по месту осуществления юридическим лицом своей основной деятельности, то есть постоянное местонахождение администрации, официальное место ведения дел предприятия, административных документов, бухгалтерских книг, постоянного проведения переговоров с партнерами и т.д.;
   
4. ^ Комбинированный критерий – определение национальности по месту инкорпорации и месту уставного расположения правления (использовался в ст. 1 Гаагской конвенции «О признании прав юридического лица за иностранными компаниями, ассоциациями и учреждениями» 1956 г., которая не вступила в силу).
   

^ Проблемы вышеназванных критериев. Компания образуется по законам одной страны, имеет местонахождение в другой, а осуществляет свою основную деятельность – в третьих. Определить национальность такого предприятия невозможно. Так, например, компания, образованная по законам Франции, но имеющая местонахождение в Англии, будет «безродной». И, наоборот, компания, образованная по законам Англии и имеющая местонахождение во Франции станет, по сути, обладательницей двух национальностей.

5. ^ Критерий контроля – национальность определяется в зависимости от того, кто контролирует компанию. Появился в Англии по делу Даймлера в 1916 г.: Компания была зарегистрирована в Великобритании и в соответствии с ее законами она должна была рассматриваться в качестве английского юридического лица. Но, подавляющее большинство акций принадлежало германским собственникам и юридическое лицо было признано германским.
   

Ни один из критериев не является безусловным, в связи с чем, все большую роль играет судебная практика, в рамках которой в зависимости от конкретных обстоятельств могут использоваться разные критерии или их сочетание. Решение данной проблемы, как правило, происходит в рамках двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций и торговых договорах.




^ 3. Правовое положение иностранных юридических лиц в России


Регулируется:

1. Внутреннее законодательство, в том числе специальные законы (инвестиционный закон, закон о концессиях, закон о специальных экономических зонах и т. д.), которое регулируют конкретные вопросы.
   
2. Международные соглашения, заключаемые государствами в различных областях (главным образом двусторонние торговые договоры), которые регулируют общие вопросы (взаимного признания правосубъектности юридических лиц, определяют правовые режимы их функционирования, устанавливают критерии определения национальности юридических лиц).
   

^ Основные режимы для юридических лиц: режим наибольшего благоприятствования и национальный режим.


Российское законодательство:


ч. 4 п. 1 ст. 2 части первой ГК РФ – распространение правил гражданского законодательства на отношения с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом;


ГПК и АПК РФ – право на судебную защиту;


^ ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»

от 9 июля 1999 г.


Определяет правовые и экономические основы проведения инвестиционной деятельности.


^ Закон не распространяется на инвестиции:

• в банки и иные кредитные организации (есть специальный закон);
  
• в страховые и некоммерческие организации (есть специальный закон).
  

^ Ст. 2 Закона: Инвестор – иностранные юридические лица и организации, ими не являющиеся, и иностранные физические лица, а в исключительных случаях международные организации и иностранные государства, которые имеют право по своему закону осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.


^ Способы осуществления хозяйственной деятельности:

• создания предприятий и открытие своих филиалов;
  
• совершение иных действий, не запрещенных действующим законодательством.
  

^ Создание предприятий.

Предприятия могут быть иностранными или совместными, а организационно-правовая форма определяется на основе российского права (ГК РФ и соответствующие ФЗ: «О банках и банковской деятельности в Российской Федерации» от 2 декабря 1990 г.; «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г.; «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях» от 11 августа 1995 г. и др.).


^ Все предприятия с иностранными инвестициями с момента регистрации становятся российскими юридическими лицами и осуществляют свою деятельность в соответствии с законодательством России.


^ П. 2 ст. 20 юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, регистрируются в органах юстиции в течение месяца после представления в соответствующий орган следующих документов:

• устава коммерческой организации с иностранными инвестициями и учредительного договора (в случаях, предусмотренных гражданским законодательством РФ);
  
• выписки из торгового реестра государства, в котором учрежден иностранный инвестор, или иного документа, подтверждающего юридический статус иностранного инвестора;
  
• документа о платежеспособности иностранного инвестора, выданного обслуживающим его банком;
  
• квитанции об уплате регистрационного сбора.
  

^ Документ о платежеспособности и выписка из торгового реестра должны быть надлежащим образом легализованы (на документе проставляется компетентным органом иностранного государства специального штампа – «апостиля» или заверяются консульским учреждением России в соответствующем государстве) и переведены на русский язык (перевод должен быть заверен нотариально).


^ Отказ в регистрации возможен в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Отказ может быть обжалован иностранным, инвестором в судебном порядке.


^ Создание филиалов.

Пункт 3 ст. 4 Закона: «Филиал иностранного юридического лица, созданный на территории Российской Федерации, выполняет часть функций или все функции, включая функции представительства, от имени создавшего его иностранного юридического лица (головной организации), при условии, что цели создания и деятельность головной организации имеют коммерческий характер и головная организация несет непосредственную имущественную ответственность по принятым ею в связи с ведением указанной деятельности на территории Российской Федерации обязательствам».


^ Филиал создается для осуществления в РФ той же деятельности, что осуществляет головная зарубежная организация, и ликвидируется на основании решения иностранного юридического лица.


^ Государственный контроль за созданием, деятельностью и ликвидацией филиала осуществляется путем его аккредитации в порядке, определяемом Правительством РФ. Аккредитация производится Государственной регистрационной палатой при министерстве юстиции.

^ Филиал имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность со дня его аккредитации, а прекращает ее со дня лишения его аккредитации.


Филиалу может быть отказано в аккредитации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.


^ Документы необходимые для аккредитации филиала определяются Правительством РФ, но всегда должны включать в себя положение о филиале, содержащее: наименование филиала и его головной организации организационно-правовая форма головной организации; местонахождение филиала на территории России и юридический адрес его головной организации; цели создания и виды деятельности филиала; состав, объем и сроки вложения капитала в основные фонды филиала; порядок управления филиалом. В положение могут включаться иные сведения, отражающие особенности его деятельности на территории России и не противоречащие законодательству РФ (п. 2 ст. 22 Закона).


Представительства – обособленные подразделения юридического лица, расположенные вне места его нахождения, которое представляют интересы юридического лица и осуществляют их защиту (п. 1 ст. 55 части первой ГК РФ).

^ Представительства создаются с разрешения уполномоченного аккредитирующего органа (Департамент морского и Департамент воздушного транспорта Министерства транспорта Российской Федерации, Комитет Российской Федерации по рыболовству, Центральный банк Российской Федерации, Торгово-промышленная палата, Министерство финансов, Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции России, Министерство торговли, Министерство путей сообщения РФ и др.).


^ Процедура создания представительства. Заинтересованное лицо подаёт в соответствующий аккредитирующий орган заявление с указанием цели открытия представительства и описанием деятельности фирмы, ее планов и перспектив сотрудничества с российскими партнерами.

^ К заявлению прилагаются: 1) устав иностранного юридического лица, открывающего представительство; 2) выписка из торгового реестра; 3) банковская справка о платежеспособности инофирмы; 4) положение о представительстве; 5) решение компетентного органа управления иностранного предприятия о его открытии; 6) другие документы в случае необходимости.


^ Представительство считается открытым с момента выдачи аккредитирующим органом разрешения на его открытие, обычно выдаваемые на срок от одного года до трех лет и может быть продлено по просьбе соответствующего иностранного юридического лица.


ГК РФ предоставляет иностранным предприятиям в гражданско-правовой сфере национальный режим (ч. 4 п. 1 ст. 2 ), объем которого может выходить за рамки гражданско-правовых отношений, если это основывается на федеральном законе или международном договоре РФ.


Пример. П. 1 ст. 4 Закона «Об иностранных инвестициях» 1999 г.: «Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами».


^ Иностранные компании также вправе:

1. Приобретать существующие в России предприятия, доли участия в них, паи, акции, облигации и другие ценные бумаги, участвовать в приватизации (в соответствии с Государственной программой приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации и Основными положениями государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г., утвержденными Указами Президента России соответственно 24 декабря 1993 г и 22 июля 1994 г.);
   
2. Приобретать права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и прочее недвижимое имущество на тех же условиях они могут выступать в качестве пользователей недр, вести промысел ресурсов континентального шельфа и исключительной экономической зоны РФ;
   
3. Заниматься внешнеторговой, биржевой, рекламной, архитектурной, градостроительной, геодезической, картографической и иными видами деятельности.
   

^ Национальный режим в гражданско-процессуальной сфере позволяет им участвовать в процессе на общих основаниях.


Если в уставный фонд создаваемого за рубежом предприятия вкладываются российские валютные ценности, необходимо руководствоваться Законом РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» от 9 октября 1992 г.


Пример. Пункт 2 ст. 6 Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» от 9 октября 1992 г.: «Валютные операции, связанные с движением капитала (в том числе осуществление вклада в уставный капитал создаваемого за рубежом предприятия), осуществляются резидентами в порядке, определяемом Центральным банком РФ». Подобные действия являются законными только при наличии у российского предприятия, учреждения, организации или гражданина разрешения (лицензии) Банка России.


^ Российские юридические лица, осуществляющие свою деятельность за рубежом, также должны руководствоваться положениями международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, торгово-экономическом сотрудничестве, правовой помощи, об избежании двойного налогообложения и других, а также предписаниями местного законодательства.


^ ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ


1. Роль и основные направления регулирования вопросов права собственности в международном частном праве


Собственность – право конкретных субъектов использовать определенные имущественные объекты своей властью и в своем интересе на основе и в пределах установленного в государстве правопорядка.


^ Содержание права: владение, пользование и распоряжение.


Институт права собственности является центральным институтом МЧП, нормами которого определяется правовое положение имущественных ценностей в хозяйственном обороте путем установления меры дозволенного поведения управомоченного лица.


Сферы реализации права собственности:

1. ^ Коллизионные проблемы, возникающие при регламентации и осуществлении права собственности. Унификация материально-правовых норм различных государств в рамках МЧП в этой области практически невозможна.
   
2. ^ Разрешение проблем экстерриториального действия законов о национализации, а также определения рамок и границ участия иностранного капитала в разработке ресурсов и развитии экономики других государств (определение статуса, прав и обязанностей иностранных инвесторов в странах – реципиентах капитала).
   

^ 2. Коллизионные вопросы права собственности


Разрешение коллизионных вопросов права собственности осуществляется, как правило, посредством использования привязки lex rei sitae (закон местонахождения вещи), например, определяются круг и содержание вещных прав, условия их возникновения, прекращения, изменения и перехода, субъектный состав собственников и т. п. Тем не менее, данная привязка больше относится к недвижимому имуществу, чем к движимому.

^ Господство привязки lex rei sitae (закон местонахождения вещи) в отношении недвижимого и на движимого имущества характерно для России, Португалии, Греции, Австрии, Италии, Японии, ФРГ, Венесуэлы, Бельгии, стран Восточной Европы. Но здесь используются специальные коллизионные положения относительно движимого имущества, содержание которых можно свести к следующему:

1. Если вещь приобретена правомерно за границей, то при ее перемещении в другое государство приобретатель сохранить ее в собственности даже, если в последнем подобный порядок приобретения вещи в собственность невозможен;
   
2. Объем правомочий собственника определяется на основании закона того государства, в котором в настоящее время данная вещь находится.
   

^ Пример. П. 1 ст. 1206 ГК РФ: «Право собственности на имущество определяется по праву страны, где это имущество находится. Право собственности на имущество, подлежащее внесению в государственные реестры, определяется по праву страны, где транспортное средство внесено в реестр».

В России право собственности на вещь, возникшее по закону места ее нахождения, по общему правилу, не прекращается в результате ее последующего перемещения в государство, в котором подобный способ приобретения права собственности законодательством не предусмотрен.


^ Принцип lex rei sitae (закон местонахождения вещи) в странах общего права. В основном применяется к недвижимому имуществу. К движимому имуществу применяется группа привязок, основной из которых является привязка «личный закон собственника» (lex personalis), которая утрачивает свою силу (применяется к любому имуществу в Аргентине и Бразилии).


^ Проблема перехода риска случайной гибели или порчи имущества с отчуждателя на приобретателя по договору (купли-продажи, мены и т.д.), заключается в том, что законодательство различных стран по-разному определяет момент такого перехода:

1. риск переходит в момент заключения контракта, независимо от того, приобретает ли покупатель в этот момент право собственности на проданный товар (periculum est emptoris) – Швейцария, Голландия, Япония, некоторые страны Латинской Америки;
   
2. риск переходит в момент перехода права собственности (res peril domino – риск несет собственник) – Россия.
   

^ Проблемы товара, находящегося в пути (res in transitu) связаны с тем, что здесь стороны, заключая договор, могут не знать точно, где в настоящее время находится предмет договора.


^ Привязки, используемые при определении права, используемого для урегулирования взаимоотношений по переходу права собственности:

• закон страны места назначения вещи;
  
• закон страны места отправления вещи;
  
• закон промежуточного пункта;
  
• закон флага транспортного средства и т. п.
  

Международные акты, регулирующие коллизионные вопросы, вытекающие из права собственности – ^ Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при купле-продаже движимых материальных вещей 1958 г. Здесь большинство вопросов, связанных с переходом права собственности, решается не на основании принципа lex rei sitae (закон местонахождения вещи), а на основании обязательственного статуса, то есть права, применяемого сторонами к своим обязательствам по сделке внешнеторговой купли-продажи.




^ 3. Правовое регулирование вопросов национализации в международном частном праве


Национализация – изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача его в собственность государства.


^ В результате в собственность государства могут переходить целые отрасли экономики. Национализацию следует отличать от экспроприации (передача в собственность государства отдельных объектов), и от конфискации (мера наказания индивидуального порядка).


Приватизация – передача государственного имущества в частную собственность.


Национализация является формой проявления суверенитета государства.

^ Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН «О праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов» № 626 от 1952 г.: Народы вправе свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами и свободно их эксплуатировать. Всем государствам – членам ООН рекомендуется воздерживаться от всякого рода действий, направленных на ограничение суверенных прав любой страны в отношении ее естественных богатств».

В резолюции отсутствуют положения, препятствующие проведению национализации иностранной собственности или самостоятельно определять условия такой национализации.


^ Декларация «Об установлении нового международного экономического порядка» Генеральной Ассамблеи ООН 1974 г.: «Для охраны своих ресурсов каждое государство имеет право осуществлять эффективный контроль над ними… включая право национализации или передачи владения своим гражданам, причем это право является выражением полного неотъемлемого суверенитета этого государства. Ни одно государство не может быть подвергнуто экономическому, политическому или любому другому виду принуждения с целью помешать свободному и полному осуществлению этого неотъемлемого права».


^ Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН «О праве освободившихся государств самостоятельно определять формы и размер компенсации» № 3171/XXXVIII от 1973 г.: «Ни один международный орган, при отсутствии специального соглашения об обратном, не может диктовать стране свои условия или правила в области национализации». Содержит решение вопросов: о возможности выплаты, формах и размере компенсации, предоставляемой государством иностранцам за национализированную собственность.


Право на национализацию принадлежит каждому государству, от которого оно может отказаться полностью или в части на основании соответствующих международных соглашений о защите и поощрении капиталовложений (обычно заключаются на основе принципа взаимности).


Пример. Государство обязуется не осуществлять в отношении иностранных инвесторов меры по принудительному изъятию их капиталовложений, в том числе посредством национализации; государство обязуется предоставлять иностранным инвесторам при национализации равноценную компенсацию без необоснованной задержки.


^ Проблема экстерриториального действия законов о национализации. Условия, порядок и сроки проведения национализации определяются внутренним законодательством, а национализируемое имущество может находиться за границей (имущество филиалов или представительств, созданных юридическими лицами – резидентами в иностранных государствах, зарубежные банковские вклады и т. д.). Большинство государств признают экстерриториальное действие законов о национализации в силу использования коллизионной привязки lex rei sitae (закон местонахождения вещи), которая является основной при определении моментов возникновения и перехода права собственности на имущество.


^ Национализация имущества, находящегося за границей. По мнению судов многих западных государств, приобретение права собственности должно осуществляться на основании законов страны его места нахождения. Здесь закон о национализации не распространяется на большинство зарубежных финансовых активов и материальные ценности, принадлежавшие национализированным предприятиям.


^ Национализация в российской правовой доктрине распространяется на все имущество юридического лица, в том числе расположенное за границей. Правовой статус имущества зарубежных филиалов национализированных предприятий должен устанавливаться на основании их личного закона (lex societatis), на основе которого определяются порядок ликвидации юридических лиц и наступающие в связи с этим последствия.




^ 4. Понятие, содержание и формы иностранных инвестиций


Инвестиции – капитал, вложенный в производство, то есть стоимость, возрастающая благодаря своему функционированию в системе, обеспечивающей использование живого труда.


Инвестиции – «капитал» – это накопленная и не использованная для потребления часть дохода за определенный период производственной деятельности и вновь вложенная в производство (А. Г. Богатырев). Здесь инвестиционными являются все сделки, не направленные на потребление.


^ Понятие иностранных инвестиций в законах разных государств часто зависит от приводимой политики, в связи с чем, трактуется неоднозначно, но всегда имеет большое значение, поскольку определяет круг лиц и отношений, регулируемых данным НПА.


^ Иностранные инвестиции – все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вывезенных с территории одного государства и вложенных на территории другого, для ведения в последнем на свои риск предпринимательской или иной деятельности в целях получения дохода или иного социального эффекта от совместного использования сторонами вложенного капитала.


^ Иностранные инвестиции – вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности, на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте или в валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации (Ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г.).


Иностранные инвестиции – денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (ст. 1 ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г.).


Формы инвестирования:

1. Ссудная – ссудный капитал, инвестиции в виде займов и кредитов;
   
2. Предпринимательская форма:
   
   • прямые инвестиции: активное участие инвестора в управлении объектом капиталовложений. ^ Здесь выделяются совместные компании и полностью иностранные предприятия. Инвестор, как правило: учреждает новую фирму; покупает существенную долю (обычно не менее 10 %) в уже действующем за рубежом предприятии или полностью поглощает его. За рубежом подобные предпринимательские структуры обычно имеют статус зарубежных филиалов родительских компаний (дочерние или ассоциированные компании), а в России под филиалом понимают то, что на Западе называют отделениями;
     
   • портфельные инвестиции – приобретение акций, облигаций и других ценных долгосрочных бумаг. Не позволяют четко контролировать объекты капиталовложений. Здесь как правило покупается незначительное количество ценных бумаг предприятий, банков и других участников инвестиционного процесса;
     
3. ^ Непредпринимательская форма, предусмотренные иностранным государством (приобретение частным лицом ценных бумаг, владение которыми тем не менее не позволяет ему участвовать в управлении предприятием).
   

^ 5. Правовое регулирование иностранных инвестиций


Источники регулирования иностранных инвестиций:

• национальное законодательство;
  
• международно-правовые соглашения;
  
• инвестиционные контракты, заключаемые частными иностранными инвесторами со странами – реципиентами капитала.
  

^ 1. Национальное законодательство.

В большинстве государств и на международном уровне иностранные инвестиции подчиняются принципу национального режима, что дает иностранному инвестору ряд преимуществ: 1) аналогичный правовой статус зарубежных и местных компаний позволяет им свободно вступать друг с другом в полноценную конкуренцию; 2) избирать любую организационно-правовую форму, существующую в данном государстве; 3) пользоваться большинством местных льгот; 4) получать доступ к финансовым, трудовым, научно-техническим и другим ресурсам страны – реципиента капитала.


^ 2. Международные договоры.

Уровни международно-правовых соглашений:

• двусторонний;
  
• многосторонний.
  

Основные двухсторонние международные договоры:

• Торговые договоры из средства регулирования международных торговых отношений постепенно превратились в одну из форм регулирования иностранных инвестиций.
  
• ^ Договоры и соглашения об иностранных инвестициях. Основная цель – обеспечение притока иностранного частного капитала в другие страны путем предоставления ему юридических гарантий от так называемых политических, или некоммерческих, рисков, в состав которых, в частности, включаются: а) гарантии от национализации предприятий иностранного капитала; б) гарантии от неконвертируемости валют при переводе капиталов и прибылей за рубеж; в) гарантии от ущерба инвестициям в случае социальных катаклизмов и другие. Обычно содержат определение понятий «инвестиции» (капиталовложения) и «инвестор». Обычно предоставляют иностранному инвестору режима наибольшего благоприятствования или национального режима, а также возможность его обращения за защитой своих прав как в суды страны – реципиента капитала, так и в международные судебные органы. Россия участвует в более чем 30 подобных договорах. Учитывая незавершенность и нестабильность российского законодательства особую роль приобретает принцип приоритета международных договоров над национальными НПА, согласно которому договоры об инвестициях могут оказывать непосредственное регулирующее воздействие на отношения с участием иностранного инвестора, позволяя компенсировать недостатки соответствующих законов и подзаконных актов России.
  
• ^ Соглашения о налогообложении. С их помощью государства-участники стремятся создать благоприятные условия для осуществления иностранных инвестиционных проектов и, таким образом, стимулировать инвестиционный процесс как основу экономического развития. Как правило, заключаются в целях регулирования вопросов налогообложения при экспорте и импорте капитала между странами. Государства-участники обычно берут на себя обязательство полностью или частично освобождать предприятия, контролируемые иностранным капиталом, от налогообложения.
  

^ Регулирование инвестиционных отношений на многостороннем уровне. Встречаются реже. Впервые в 1929 г. в Париже по инициативе Лиги Наций была созвана конференция с целью заключения многосторонней международной конвенции по обращению с иностранцами и их собственностью. Однако она закончилась безрезультатно. Начало активно складываться в 60-х годах XX столетия. В 1944 г. на между народной конференции в г. Бреттон-Вудс (США) были созданы такие важные международные организации, как Международный валютный фонд (МВФ) и Международный банк реконструкции и развития (МБРР)


^ 3. Инвестиционные контракты-соглашения.

Заключаются между частными инвесторами и странами – реципиентами капитала. Конкретизируют положения инвестиционного законодательства того или иного государства с учетом государственной принадлежности иностранного инвестора, его экономического потенциала, а также значения планируемого капиталовложения в экономику страны.




^ 6. Гарантии защиты и страхование иностранных инвестиций


Гарантии защиты иностранных инвестиций – закрепленные в национальном законодательстве или международных соглашениях обязательства государства-реципиента капитала перед иностранными инвесторами по созданию безопасного режима инвестирования.


^ Для предоставления иностранному инвестору гарантий он должен доказать, что отношения с его участием являются инвестиционными, а сам он имеет статус иностранного инвестора в данном государстве.


^ Основные группы гарантий защиты иностранных инвестиций:

• гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностранную инвестицию на территории государства – реципиента капитала;

• гарантии недискриминации;

• гарантии стабильности условий инвестирования;

• гарантии, обеспечивающие право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей деятельности;

• гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций.


^ В России признаются и законодательно регулируются все перечисленные гарантии.


Основные НПА, определяющие виды и содержание гарантий:

• ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г.;
  
• ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г.: «Иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (п. 2 ст. 5)».
  

^ Гарантии, касающиеся порядка разрешения инвестиционных споров. Являются основными, поскольку обеспечивают реализацию всех остальных гарантий.


Пример. Ст. 10 «Закона об иностранных инвестициях» 1999 г.: «Спор с участием иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории России, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде, арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде)».


^ Международные договоры о поощрении и защите капиталовложений с участием России, в основном, предусматривают передачу споров по толкованию и применению инвестиционных соглашений на рассмотрение изолированных третейских судов (арбитражей ad hoc), которые формируются самими сторонами для каждого конкретного случая (договоры России с Австрией, Бельгией, Люксембургом, Болгарией, Великобританией, Грецией, Данией, Испанией, Канадой, КНР, Кореей, США, Францией и др.).

^ Особая процедура рассмотрения инвестиционных споров предусмотрена некоторыми договорами, в соответствии с которыми такие споры могут передаваться по выбору инвестора на рассмотрение:

1. компетентного суда или арбитража государства – реципиента капитала;
   
2. третейского суда «ad hoc»;
   
3. постоянно действующего международного коммерческого арбитражного органа (например, Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты);
   
4. Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г.
   

^ Каждый договор устанавливает свой перечень компетентных органов.

Если компетентный орган не предусмотрен международным договором, соглашением сторон или при отсутствии соответствующего международного соглашения, инвестиционные споры могут рассматриваться арбитражными судами или судами общей юрисдикции страны истца или ответчика на основе процессуального законодательства этого государства.


^ Страхование инвестиций. Используется для защиты от некоммерческих рисков, вызванных неконституционной смены власти, изменениями политического режима, проведением неконтролируемой национализации или конфискации собственности, отказом государства от своих международных обязательств и т. д. Может осуществляться частными компаниями, государственными органами или международными организациями.


^ Частное страхование. Объект договора – ресурсы, вкладываемые инвестором за рубежом. Страховой случай – финансовые потери, связанные с политическими рисками, которые эти страхователи понесли в соответствующем иностранном государстве. Преимущества: 1) гибкость; 2) маневренность; 3) независимость от государства (инвестор может рассчитывать на возмещение убытков, невзирая на позицию тех или иных государственных органов). Недостатки: 1) страховая компания, находящаяся в стране, переживающей кризис, не может работать стабильно; 2) учитывая размер иностранных инвестиций, сумма страхового возмещения может оказаться непосильной даже для крупных компаний; 3) ограниченные сроки страхования (обычно 3–5 лет); 4) ограниченность перечня страхуемых некоммерческих рисков.


^ Государственное страхование. Предназначено, помимо сказанного, для поощрения и защиты капиталовложений, осуществляемых отечественными субъектами за рубежом. Предмет договора – защита от импортных и экспортных, краткосрочных либо долгосрочных, рисков прямых инвестиций. Основной страховщик – Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, учрежденное в соответствии с Сеульской конвенцией 1985 г. Агентство заключает договоры страхования от некоммерческих рисков: 1) неконвертируемость; 2) лишение правительством права собственности или контроля; 3) нарушение правительством договора в случаях невозможности обращения в суд или арбитраж; 4) потеря вследствие военных действий или гражданских волнений и др. Страхование может покрывать: 1) инвестиции в акции; 2) инвестиции в кредиты, выделенные или гарантированные держателями акций; 3) лицензирование; 4) предоставление привилегий; 5) договоры о разделе продукции.


^ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ


1. Понятие и особенности внешнеэкономических сделок


Сделка в России.

Сделка – действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ).


^ Виды сделок: односторонние, двух и многосторонние (договоры).


НПА РФ используют, но не раскрывают содержание понятий внешнеторговая или внешнеэкономическая сделка.

^ Группы внешнеэкономических сделок:

• перемещение через границу материальных благ, в основном, посредством договора купли-продажи товаров, а также реализация сопутствующих им операций (комиссия, поручение, перевозка и т. п.);
  
• перемещение через границу нематериальных благ (интеллектуальной собственности, работ, услуг и др.), посредством договоров подряда, лицензионных и концессионных договоров соглашений в области научно-технического сотрудничества и т. д.
  

^ Сделки в МЧП.

Внешнеэкономическая (внешнеторговая) сделка – договоры, заключенные между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах (ст. 1 Венской конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г.).


Здесь внешнеторговой сделкой может стать договор, заключенный, между российским субъектом и субъектом, созданным им за границей. Вместе с тем, фактическое нахождение сторон сделки в разных государствах может быта не принято во внимание, «если это не вытекает ни из договора, ни из имевших место до или в момент его заключения деловых отношений или обмена информации между сторонами» (п. 2 ст. 1 Венской конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г.).


Особенности внешнеторговых сделок:

^ 1. Форма и порядок подписания.

«Не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Он может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания» (ст. 11 Венской конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г.). В устной форме существуют во Франции, Германии, Великобритании, США.

^ По законодательству РФ форма сделок, совершаемых российскими субъектами, всегда определяется законодательством РФ. Сделка, совершенная за границей, не является недействительной при несоблюдении формы, если соблюдены требования российского права (п. 2 ст. 1209 ГК РФ 2001 г.). Внешнеэкономические сделки совершаются российскими лицами в простой письменной форме. Ее несоблюдение влечет недействительность договора (п. 3 ст. 162 ГК РФ) и ничтожность сделки.


^ 2. Особый (комплексный) порядок правового регулирования.

Регулируются гражданским, административным, валютным, таможенным, налоговым и иными отраслями права, состоящими из национальных, иностранных и международных НПА. При реализации внешнеэкономических контрактов, как правило, происходит «пересечение» товарами и услугами границ различных государств, в связи с чем стороны сделки не могу не учитывать правила таких государств (правила получения разрешения на ввоз и вывоз товара, его таможенного оформления, качества поставляемой продукции с точки зрения ее соответствия обязательным санитарным и экологическим требованиям, а также определенным техническим стандартам и параметрам и т.д.).

^ При направлении по договору специалистов за границу необходимо учитывать правила порядка допуска и пребывания иностранных граждан на территории соответствующего государства.

^ Регулирования внешнеторговой деятельности в РФ:

• таможенно-тарифное (применения таможенных тарифов) и нетарифное регулирования (в частности, путем квотирования и лицензирования) внешнеторговой деятельности – ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» 1995 г.;
  
• правила, процедура введения и применения тарифного и нетарифного регулирования – ^ ФЗ «О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами» 1998 г.;
  
• основы военно-технического сотрудничества (правила участия, права разработчиков и производителей продукции) – ^ ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами» 1998 г.;
  
• система контроля за обоснованностью платежей российских резидентов в иностранной валюте при экспорте и импорте товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, а также за соответствием предусмотренные контрактом валютных операций требованиям валютного законодательства России – Закон РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» 2003 г. и Таможенный кодекс России 2003 г.
  

Для реализации указанных целей российскими резидентами до начала таможенного оформления товаров, перемещаемых через границу России, обязательно оформляются паспорта сделки (базовый документ валютного контроля, содержащий основные сведения о соответствующей внешнеэкономической операции). Составляется на основе контрактов, по которым расчеты между резидентами и нерезидентами РФ в целом или в какой-либо части производятся в иностранной национальной валюте, и предоставляется в банк, где открыт валютный счет российского участника сделки.


^ 3. Определение применимого права. В основном используется принцип автономию воли сторон, то есть стороны сами выбирают право страны, которое будет регулировать их правоотношения.

В некоторых государствах (преимущественно страны англосаксонской системы права) данный принцип ограничен в применении и более распространен принцип локализации договора – стороны могут избрать только то право, которое наиболее тесно связано с данной сделкой. Кроме того, здесь при выборе права нельзя исключить нормы императивного характера, а также тех правовых предписаний, которые в большей степени отвечают интересам потребителя или работника (в трудового договоре).

^ При отсутствии в контракте условия о применимом праве стороны вправе согласовать этот вопрос позднее в процессе исполнения договора. Если стороны не могут договориться о праве, то оно определяется на основании коллизионной нормы, которую суд или иной орган, рассматривающий спор, сочтет приемлемой в данном конкретном случае. Подобные коллизионные нормы могут содержаться как в национальном законодательстве, так и в международных договорах различного уровня.


^ 4. Порядок разрешения споров. Обычно определяется при заключении сделки. Такие споры обычно рассматриваются судебными органами, к которым принадлежат участники сделки, либо третейскими арбитражными судами (постоянно действующие (институционные) судебные органы (например, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ) и третейские суды по конкретному делу (суды ad hoc)). Установленный порядок рассмотрения споров в некоторых случаях влияет на определение права, применимого к правам и обязанностям сторон сделки.


^ 4. Содержание контракта. Часто содержат условия, которые в договорах, заключаемых внутри государства, как правило, не упоминаются: использование базисных условий поставок; требование патентной чистоты поставляемых товаров; применение в качестве средства платежа иностранной валюты; условие конфиденциальности сделки; арбитражную оговорку и оговорку о применимом праве; особый порядок вступления в силу внешнеэкономических контрактов и некоторые другие.

Часто используются типовые договоры (проформы) и общие условия контрактов, получившие широкое распространение в мировой деловой практике.


^ 2. Международно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок


Способы регулирования внешнеэкономических сделок

• ранее при помощи обычных норм;
  
• сейчас при помощи унификации правил о выборе применимого права при заключении и осуществлении договоров международной купли-продажи, что в основном осуществляется Гаагской конференцией по международному частному праву.
  

^ Унификация правил выбора применяемого права.

• Гаагская Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при купле-продаже движимых материальных вещей 1958 г. Принималась как дополнение к Конвенции 1955 г. для определения права регулирующего переход права собственности на проданный товар. Сейчас не действует, поскольку законодательство различных государств содержит значительные противоречия в регулировании вопросов перехода права собственности и возникающих в связи с этим проблем;
  
• ^ Гаагская конвенция «О праве, применимом к договорам с посредниками и представителями (агентским договорам)» 1978 г. (вступила в силу с 1 мая 1992 г.);
  
• Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам» 1980 г. (вступила в силу 1 апреля 1991 г.). Применяется к большинству договорных отношений, в рамках которых возникает проблема выбора между правом различных государств. Распространяет свое действие на любые государства;
  
• ^ Проект универсальной Конвенции «О праве, применимом к договорам международной купли-продажи» 1985 г. Проект был принят в 1986 г. и должен был заменить Гаагскую конвенцию 1955 г., а также дополнить материально-правовые нормы Венской конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. необходимыми коллизионными правилами. Не вступила в законную силу. Устанавливает изъятия из принципа применения права продавца в пользу права страны покупателя, когда: 1) переговоры велись, и договор был заключен сторонами, находящимися в этом государстве; 2) договор прямо предусматривает, что продавец должен исполнить свое обязательство по поставке товаров в стране покупателя; 3) договор был заключен в результате объявления покупателем торгов (п. 2 ст. 8). П. 3 ст. 8 Конвенции: «В ряде случаев применяется право страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь».
  

^ Унификации правил заключения и исполнения договоров международной купли-продажи товаров

• Гаагская Конвенция «О единообразном законе о заключении договоров о международной купле-продаже товаров» и «О единообразном законе о международной купле-продаже товаров» 1964 г.;
  
• Венская Конвенция ЮНСИТРАЛ «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 года. Вступила в силу 1 января 1988 г. и в настоящее время ее участниками являются более 50 государств мира, включая Россию.
  
• ^ Нью-Йоркская Конвенция ООН «Об исковой давности в международной купле-продаже товаров» 1974 г. (более 20 государств-участников). Разработана ЮНСИТРАЛ. В 1980 г. принят Протокол для приведения ее в соответствие с нормами Венской конвенции о международной купле-продаже товаров.
  

^ Венская конвенция 1980 года


Представляет собой совокупность международно-правовых норм, целью которых является создание единого правового режима сделок международной купли-продажи товаров.

^ Носит универсальный и компромиссный характер, так как в ней учтены принципы и институты различных правовых систем, а также приняты во внимание интересы развивающихся стран по установлению нового международного экономического порядка.