Понятие международного частного права
| Вид материала | Документы |
- Планы семинарских занятий по дисциплине «международное частное право» Тема 1 понятие, 529.64kb.
- План. Введение. Понятие международного частного права, его задание. Факторы, влияющие, 109.12kb.
- Тема Понятие, принципы и система, 472.12kb.
- Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 11-60; Лунц Л. А; Марышева, 5161.78kb.
- Тема Понятие, предмет и система международного частного права, 559.56kb.
- Лекция -1: Понятие и предмет международного частного права, 280.42kb.
- Пояснительная записка, 662.86kb.
- Название разделов и тем, 133.23kb.
- Конституция Российской Федерации. М., 1993. Декларация прав и свобод человека и гражданина, 125.05kb.
- Задачи курса: ознакомление студентов с предметом, методами, источниками, субъектами, 3248.07kb.
^ Позитивная оговорка о публичном порядке – иностранный закон не противоречит публичному порядку соответствующего государства, но не применяется в силу важности и значимости применения к отдельным международным отношениям национальных норм.
^ При «позитивной» оговорке иностранный закон находится в состоянии коллизии с правом страны суда независимо от его свойств.
При «негативной» оговорке коллизия иностранного закона и права страны суда возникает в связи с его определенными свойствами.
С позитивной оговоркой тесно связана проблема обхода закона. Возникает при попытке вывести существующие отношения из сферы действия императивных норм права определенного государства путем создания специальных договоренностей между субъектами. Применимое право определяется искусственно заинтересованными сторонами для создания более благоприятного правового режима для реализации соответствующего правоотношения (льготный порядок учреждения Юридического лица, осуществления инвестиционного проекта, уплаты налогов, расторжения брака, заключения Договора и т. д.).
^ Решение проблемы:
- в основном, в рамках судебной практики, которая далеко не однозначна (только суды Франции почти всегда признают последствия обхода закона недействительными);
- в доктрине МЧП факт обхода закона сам по себе не может служить основанием для признания сделки или другого акта гражданско-правового характера недействительным.
Например. Ст. 34 Подраздела о договорных отношениях Закона ФРГ о международном частном праве 1986 г.: «Этот подраздел, допускающий автономию воли, не затрагивает применения положений немецкого законодательства, которые регулируют фактический состав императивно, независимо от применимого к договору права».
Ст. 18 Закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г.: «Императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению по настоящему закону».
^ Однако, оба эти закона не определяют круг такого рода «сверхимперативных» норм и не содержат более или менее четких критериев их установления и применения.
3.4. Взаимность и реторсия в международном частном праве
Взаимность – предоставление юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.
^ Виды взаимности:
Материальная взаимность – предоставление иностранным лицам такого же набора прав, которым пользуются в, данном иностранном государстве отечественные граждане и предприятия (право инвестора на выплату иностранным государством компенсации в случае принудительного изъятия его капиталовложения). Количество таких норм невелико, в связи с различиями правовых систем (разные права в разных государствах).
^ Формальная взаимность – предоставление иностранным лицам тождественных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и предприятия. Конкретный перечень правомочий иностранных лиц определяется внутренним правом соответствующего государства. Проявляется в предоставление:
- национального режима (ч. 2 ст. 398 ГПК РФ 2002 г.: «Иностранные лица пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности наравне с российскими гражданами и организациями»);
- режима наибольшего благоприятствования для частных субъектов различных государств в определенных областях международного сотрудничества (п.2 ст. III Соглашения между Правительством Канады и Правительством СССР о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 20 ноября 1980 г.: «Каждая из Договаривающихся Сторон предоставляет капиталовложениям или доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны на своей территории режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капиталовложениям или доходам инвесторов любого третьего государства»).
Особенность: иностранным гражданам в чужом государстве предоставляются права, которым обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми они не пользуются в своей стране. Но, иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством другого государства.
Реторсия – правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.
^ Цель: восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих государств, поэтому меры реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. Применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не рассматривается как нарушение принципа недискриминации.
Пример: Ст. 1194 ГК РФ «Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и неимущественных прав российских граждан и юридических лиц».
^ ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
1. Правовой статус и основные правовые режимы, предоставляемые иностранцам
Правовой статус иностранцев всегда своеобразен и складывается из двух частей:
1) Правовой статус гражданина своего государства (или статуса лица без гражданства в стране своего обычного проживания). Иностранный гражданин, находясь за пределами своего государства, сохраняет с ним правовую связь, подчиняется его законам, пользуется его покровительством и защитой;
2) Статус иностранца. Иностранный гражданин и лицо без гражданства должен соблюдать законы и административные правила страны пребывания.
Правовое положение иностранцев часто регулируется не только национальным законодательством, но и международными договорами (как правило, двусторонние и определяющие правовой статус индивидов на основе взаимности).
Пример: договоры о правовой помощи, консульские конвенции, торговые договоры, договоры о взаимном признании и охране прав индивидов в определенных областях и т. д. Здесь договаривающиеся стороны либо гарантируют своим гражданам общие для обоих государств права, либо устанавливают для них одинаковые правовые режимы (наиболее распространенные: режим наибольшего благоприятствования и национальный режим).
^ Режим наибольшего благоприятствования – иностранным лицам в определенных областях предоставляется правовой режим, который уже предоставлен или может быть предоставлен в будущем лицам любого третьего государства. Часто используется в торговых договорах между государствами. Здесь иностранцы могут пользоваться в странах – участницах соответствующего договора максимумом тех прав, которыми обладают здесь лица другого государства, чем достигаются равные условия для всех иностранцев, пребывающих на территории какого-либо государства.
Пример. Ч. 1 ст. 2 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Словении «О торговле и экономическом сотрудничестве» от 19 февраля 1993 г.: «Договаривающиеся Стороны предоставляют друг другу режим наибольшего благоприятствования во всем, что касается импорта, экспорта и транзита товаров, происходящих из территории этих стран, и других видов экономических связей между обеими странами».
^ Принцип недискриминации. Обычно отсутствует в межгосударственных соглашениях, так как необходимость его соблюдения непосредственно вытекает из основополагающих принципов международного права.
^ Специальный режим – наличие преференциальных прав одних иностранных граждан по сравнению с другими иностранными гражданами. Часто используется в двусторонних международных договорах для облегчения приграничной торговли, приграничного общения населения и т. д. Здесь иностранным лицам договаривающихся государств предоставляется больше льгот и привилегий, чем в режиме наибольшего благоприятствования.
Национальный режим – предоставление иностранным лицам объем прав, которым пользуются отечественные граждане и юридические лица. Применяется во многих государствах и, как правило, в отношении хозяйственной деятельности иностранных лиц, товаров иностранного производства, в области международного гражданского процесса, защиты авторских прав, прав на изобретения, товарные знаки и т. д.
Пример. П. 1 ст. 1 Договора между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой «О правовой помощи по гражданским и уголовным делам» от 19 июня 1992 г.: «Граждане одной Договаривающейся Стороны (ДС) пользуются на территории другой ДС в отношении своих личных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и граждане другой ДС. Они имеют право обращаться в суды и другие учреждения, к компетенции которых относятся гражданские и уголовные дела и могут возбуждать ходатайства и осуществлять другие процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане другой ДС».
П. 3 ст. 62 Конституции РФ: «иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации».
^ Национальный режим включает в себя как права, так и обязанности, закрепленные в соответствующем национальном праве (например, обязанности по возмещению в соответствующих случаях морального и имущественного вреда).
В России Законом «О правовом положении иностранных граждан» 1981 г. выделяется две категории иностранных лиц:
- постоянно проживающие на территории РФ (имеют больший объем прав и практически равны гражданам, например в трудовой, жилищной и других сферах);
- временно пребывающих на территории РФ (имеют меньший объем прав).
^ Для определения категории иностранцев значение имеет не срок, а степень устойчивости правовой связи иностранца с нашим государством, цель и характер нахождения его на территории России.
На иностранцев не возлагаются некоторые права (избирательные) и обязанности (служба в армии), кроме того, на иностранцев возможно распространение реторсии. Реализация некоторых прав возможна только в случае получения специального разрешения от компетентных государственных органов (разведка и использование недрами континентального шельфа и ресурсами экономической зоны России – ФЗ «О континентальном шельфе Российской Федерации» от 30 ноября 1995 г., ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г и ФЗ«Об исключительной экономической зоне Российской Федерации» от 17 декабря 1998 г.).
^ Указанные положения, касающиеся определения правового статуса иностранных граждан на территории Российской Федерации, широко используются в международном законодательстве.
Пример. Ст. 1 Кодекса Бустаманте: «Иностранцы, принадлежащие к гражданству одного из Договаривающихся государств, на территории остальных пользуются теми же гражданскими правами, которые предоставлены местным гражданам. Каждое Договаривающееся государство может по мотивам публичного порядка отказать гражданам других Договаривающихся государств в отношении некоторых гражданских прав или подчинить их осуществление особым условиям. В таком случае эти государства также могут отказать в осуществлении тех же прав гражданам первого государства или подчинить такое осуществление особым условиям».
^ 2. Гражданско-правовое положение иностранцев в международном частном праве
Гражданская правоспособность физического лица – способность быть носителем гражданских прав и обязанностей, допускаемых объективным правом данной страны. Присуща любому человеку и не зависит от его умственных способностей или состояния здоровья. Возникает с момента рождения конкретного физического лица и прекращается с его смертью или после объявления в установленном порядке данного человека умершим на основании презумпции безвестного отсутствия в течении определенного законом срока.
Пример. Ст. 16 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. «Каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности».
^ Способы определения нормативной основы правоспособности иностранцев:
1) Гражданская правоспособность иностранца определяется законодательством государства – местонахождения (ст. 1196 ГК РФ: «Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом». Здесь иностранец может получить права, которых он не имел на своей родине или же наоборот, лишиться некоторых гражданских прав, предоставленных им отечественным законодательством.).
2) ^ Правоспособность и дееспособность физических лиц регулируются их личным законом (ст. 27 Кодекса Бустаманте: «Правоспособность и дееспособность физических лиц регулируются их личным законом, кроме случаев ограничения его применения, установленных настоящим Кодексом или местным правом».).
^ Гражданская дееспособность физического лица – способность своими действиями приобретать гражданские право и обязанности.
Объем дееспособности зависит от двух критериев:
- Психическое состояния лица (способности осознавать и правильно оценивать характер и значение совершаемых действий, имеющих правовое значение);
- ^ Возраст лица (в России, Англии и Франции 18 – лет; в Германии в день окончания 18-го года жизни; в Швейцарии и Японии 20-лет; в США в разных штатах совершеннолетие наступает в возрасте от 18 лет до 21 года).
^ Несовершеннолетние бывают:
- полностью недееспособные, когда заключение всех сделок и управление всем их имуществом осуществляется родителями (в ФРГ ребенок до семи лет; во Франции до 18 лет);
ограниченно дееспособные, когда допускается осуществление некоторых актов гражданско-правового характера при условии предварительного согласия родителей или опекунов, а некоторых из них даже без такового (в ФРГ ребенок в возрасте от 7 до 18 лет; во Франции после 16-лет некоторые сделки признаются действительными при отсутствии согласия законных представителей (заключение трудового договора, распоряжение своим заработком или вкладом в банке и др.).
Эмансипация – судебное установление полной дееспособности лица. Как правило, правовое положение эмансипированного не совпадает полностью с положением дееспособного лица.
^ Способы определения дееспособности:
- Личным правом гражданина (п. 1 ст. 1197 ГК РФ: «гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по закону страны, гражданином которой он является»);
- Специальными правилами (п. 5 ст. 1195 ГК РФ: «Гражданская дееспособность лица без гражданства определяется в РФ по праву страны, в которой он имеет постоянное место жительства»).
^ ПРАВОВОЙ СТАТУС ГОСУДАРСТВА И ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
1. Правовое положение государства в международном частном праве
^ Виды общественных отношений с участием государства:
- Публичные – между государствами, между государствами и международными межправительственными организациями (регулируются международным публичным правом);
- Частные – отношения, в которых государство выступает в качестве только одной стороны правоотношения, а второй являются иностранные юридические лица, международные хозяйственные Организации (МХО) или физические лица (регулируются международным частным правом).
Основания возникновения частных отношений. Государство:
- осуществляет выпуск займов и облигаций, продаваемых иностранцам;
- заключает концессионные соглашения и торговые сделки;
- вступает в арендные отношения с иностранным участием;
- выступает в качестве наследника (выморочного, завещанного или другого имущества);
- предоставляет гарантии по внешнеторговым сделка и т. д.
Пример. П. 1, 2 ст. 124 ГК РФ: «Российская Федерация и ее субъекты, а также муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами. К ним, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов».
Глава 2 и 3 Федерального закона «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 13 октября 1995 г.: «… допускается заключение внешнеторговых контрактов с иностранными юридическими лицами как на уровне самой РФ, так и на уровне ее субъектов».
Государство является особым субъектом, которому присущ государственный иммунитет, основанный на принципе par in parem поп habet imperium (равный не имеет власти над равным).
^ Элементы государственного иммунитета:
1) Судебный иммунитет – неподсудность одного государства судам другого (par in parem поп habet inrisdictionem). По общему правилу, государство может выступать в качестве ответчика в судах другого государства только при наличии явно выраженного согласия, сделанного его компетентным органом в форме, предусмотренной соответствующим национальным нормативным правовым актом. При этом суть дела не имеет значения.
^ 2) Иммунитет от предварительного обеспечения иска - без согласия государства недопустимо принятие принудительных мер в отношении его имущества в целях обеспечения иска.
^ 3) Иммунитет от принудительного исполнения иска – без согласия государства нельзя исполнить вынесенное против него решение: наложить арест на имущество; продать с публичных торгов и т.д. Этот иммунитет тесно связан с судебным иммунитетом и даже если государство лишилось судебного иммунитета, истец, выигравший дело, все равно столкнется с данным иммунитетом.
^ 4) Иммунитет собственности государства – в отношении собственности одного государства не могут быть применены меры административного и иного насильственного характера со стороны другого. Заявление государства о принадлежности ему соответствующего имущества не подлежит рассмотрению в любых органах другого государства и не может быть оспорено. Иммунитет собственности государства – более широкое понятие, чем рассмотренные выше, поскольку вопрос об иммунитете имущества возникает не только в связи с рассмотрением исков в суде.
^ Государственный иммунитет также распространяется на:
- действия его органов, которые могут представлять государство вовне;
- на имущество, непосредственно закрепленное за государством.
^ Государство может отказаться от иммунитета, что обычно фиксируется в двусторонних соглашениях и распространяется на определенного рода деятельность или на определенных субъектов (торговые сделки, культурные ценности и т.д.). Отказ не распространяется на некоторые виды имущества даже с согласия государства собственника (например, его природные ресурсы).
Пример. Ч. 1 ст. 401 ГПК РФ: «Предъявление в суде в Российской Федерации иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом».
Ч. 1 ст. 251 АПК РФ: «Иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде в Российской Федерации, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска и имущественных интересов. Обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения судебного акта арбитражного суда допускается только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом».
^ В МЧП отсутствует универсальная Конвенция, о государственном иммунитете. В 1991 г. Комиссия международного права ООН приняла Проект статей «О юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности», который до сих пор не принят.
Попытки ограничения иммунитета государства воплотились в теории функционального (ограниченного, относительного) иммунитета – государство обладает иммунитетом только в том случае, когда оно совершает действия, служащие проявлением государственной или публичной власти (jure imperil). Если же государство осуществляет функции внешнеэкономического, внешнеторгового характера (jure gestiom), оно не обладает иммунитетом и должно рассматриваться как частное лицо.