Н. И. Лобачевского Кафедра предпринимательского права программа курса
| Вид материала | Программа курса |
- Н. И. Лобачевского юридический факультет кафедра предпринимательского права практикум, 284.97kb.
- Рабочая программа специального курса ответственность за экономические правонарушения, 83.66kb.
- А. Н. Туполева кафедра гражданского и предпринимательского права Хуснутдинов, 1622.17kb.
- Экзаменационные вопросы по дисциплине «Российское предпринимательское право», 53.18kb.
- Темы курсовых работ по дисциплине «Российское предпринимательское право» Соотношение, 21.71kb.
- Рабочая программа специального курса красноярск 2004, 171.61kb.
- М. В. Ломоносова Юридический факультет Кафедра Предпринимательского и Энергетического, 314.95kb.
- Тема Общие положения о предпринимательском праве. Источники предпринимательского права, 163.22kb.
- В. И. Ульянова-Ленина Юридический факультет Кафедра конституционного права и прав человека, 348.49kb.
- Н. И. Лобачевского юридический факультет кафедра предпринимательского права "финансовое, 269.01kb.
Законодательство Российской Федерации о факторинге:
преемственность, сходства и различия с международно-правовым регулированием.
В России факторное обслуживание стало достоянием практики с конца 1988 года. Примером в этой области выступил Промстройбанк. Но достаточно широкого развития указанные операции в тот период не получили, причиной чему выступала недостаточная правовая регламентация. Хотя в то время при проведении факторных операций банки руководствовались Инструкцией Госбанка СССР №252 от 12 декабря 1989 года «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги»2.
Так, согласно п.5 Инструкции под факторной (торгово-комиссионной) операцией понималось соглашение с поставщиком о переуступке факторному подразделению банка права требования к плательщикам по платежным требованиям, не оплаченным в срок (переуступка просроченной дебиторской задолженности); и переуступка требования производилась лишь после получения поставщиком от банка-плательщика извещения об отсутствии у плательщика средств и перемещения требования в картотеку №2 (не оплаченные в срок платежные документы).
Для сравнения, при банковском гарантировании банк обязуется в случае неуплаты клиентом в срок причитающихся сумм произвести платеж за свои счет. Следовательно, указанная Инструкция почти стирала грань между факторингом и представлением банковской гарантии.
Мировой опыт, рассмотренный выше, однако, свидетельствует об иной трактовке факторинга.
Таким образом, в России стала очевидной необходимость создания серьезной правовой базы, обеспечивающей все необходимые предпосылки для развития факторинга. Ситуация резко изменилась, когда отношения, возникающие по договору финансирования под уступку денежного требования, то есть по договору факторинга1, были четко законодательно зафиксированы как вид гражданско-правовых договоров в части 2 Гражданского кодекса РФ (гл.43, ст.ст. 824-833) (далее по тексту – ГК РФ). Поскольку в мировой практике договор факторинга применяется давно и довольно активно, то передовой опыт зарубежных стран был использован при составлении нового ГК РФ, на основных положениях которого остановлюсь более подробно.
Договор факторинга охватывает довольно широкий круг разнообразных отношений, сочетающие в себе элементы договоров займа, кредита, договора возмездного оказания финансовых услуг. При этом юридическую сущность обязательств по факторингу составляет уступка денежного требования (цессия). В этой связи на отношения по договору финансирования под уступку денежного требования распространяются как частные правила (гл. 43 ГК РФ), так и общие положения об уступке требования, определенные ст.ст.388-390 ГК РФ, в части, не противоречащей специальным предписаниям о данном договоре и существу возникающих на его основе обязательств.
Под договором финансирования под уступку денежного требования ГК РФ определяет договор, где одна сторона (финансовый агент, или фактор) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование (ст.824 ГК РФ).
Достаточно широкое определение договора сформулировано так, чтобы он охватывал как можно более широкий круг отношений, связанный с данным видом финансовых сделок в предпринимательской сфере. Как правило, цель факторинга заключается в получении клиентом денежных средств в обмен на уступаемое им право требования, то есть финансирование. И самый простой пример, с которым сегодня приходится сталкиваться довольно часто и который не является факторингом в его классическом виде, - это случай продажи сомнительных долгов : это ситуация, когда кредитор не рассчитывает на то, что он получит причитающийся ему долг полностью, когда у него нет ни возможности, ни желания заниматься довольно длительной процедурой получения соответствующего долга, он (кредитор) находит подходящего покупателя, который покупает этот долг, естественно, не за полную сумму, а иногда и сочень большой скидкой. Наглядной иллюстрацией приведенной ситуации может служит Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ №8420/99 от 23.05.2000г. по делу между ОАО «Волгоградгоргаз» (далее–ОАО) и ООО «Адвокат» (далее–ООО) о взыскании 2 222 632 рублей задолженности по договору факторинга от 05.02.1997г. Как следует из материалов дела между ОАО (клиент) и ООО (финансовый агент, фактор) был заключен договор, поименованный сторонами договором финансирования под уступку денежного требования (факторинг). Согласно этому договору финансовый агент покупает у клиента его (клиента) денежные требования к АО «Волгоградэнерго» на основании исполнительного листа, выданного по решению арбитражного суда, на сумму 2 338 560 рублей. «В оплату полученного финансовый агент обязался передать клиенту 1 000 рублей, а также 95% от суммы основного долга (= сумма иска) в случае предъявления к взысканию уступленных денежных требований клиента к должнику».
Согласно Постановлению ВАС РФ от 23.05.2000г. «намерения сторон по этому договору не соответствуют его содержанию, поскольку договор факторинга согласно ст.824 ГК РФ предполагает финансирование одной стороной другую. В данном договоре этого предусмотрено не было. Поэтому суд апелляционной инстанции правомерно признал его (договор) ничтожной сделкой. При новом рассмотрении спора суду следует выяснить действительные намерения сторон при совершении названной сделки и дать им соответствующую оценку». В результате дело, после рассмотрения в порядку надзора, было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Таким образом, российская судебная практика обращает внимание субъектов гражданского оборота, вовлекаемых в орбиту факторных операций, на действительную волю законодателя придать договору финансирования под уступку денежного требования именно смысл и сущность экономического института «финансирования» и пресечь неправомерные попытки прикрытия указанным договором продажи сомнительных долгов.
Из определения договора факторинга следует, что этот договор:
возмездный, как реальный, так и консенсуальный.
Консенсуальный характер договора факторинга вытекает из определения предмета указанного договора. Повторяя положения, закрепленные в Оттавской Конвенции 1988 года о международном факторинге, ГК РФ (ст.826) закрепляет два вида денежных претензий (требований), которые могут быть предметом уступки :
денежные требования, срок платежа по которым уже наступил (существующее требование);
будущее требование, то есть право на получении денежных средств, которое возникнет в будущем ( возможность передать требование, которое еще не существует на момент заключения договора факторинга, а только возникнет в будущем – является отличительной чертой уступки требования по договору факторинга от общегражданской цессии. И в соответствии с п.2 ст.826 ГК РФ, такое требование считается перешедшим финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, являющихся предметом договора факторинга. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. В каком-либо дополнительном оформлении уступка этого требования не нуждается – здесь наблюдается также прямая преемственность со ст. 5 Оттавской Конвенции 1988 года о международном факторинге: «условие контракта по факторным операциям, в силу которого будущие обязательственные требования уступаются цессионарию, совершает их перевод без необходимости нового акта о передаче).
Важно отметить, что денежное требование, являющееся предметом договора факторинга, должно быть определено в этом договоре таким образом, чтобы его можно было отличить от аналогичных требований, которые не являются предметом уступки. То есть необходимым условием договора финансирования под уступку денежного требования является идентификация уступаемого денежного требования, которая может выражаться ссылкой на определенный контракт или вид продукции (работ, услуг). Если из договора установить конкретные уступленные требования невозможно, то может быть сделан вывод о том, что стороны не определили предмет договора, и договор, таким образом, считается незаключенным. Здесь российский законодатель пошел дальше Оттавской Конвенции 1988 года (ст.5), признающей действительным условие по факторной операции, предусматривающее передачу обязательственных требований даже в отсутствие их индивидуального обозначения, достаточно если во время заключения контракта факторинга или во время его подготовки они определимы.
Необходимо остановиться и на форме договора факторинга, определяемой по правилам ст.389 ГК РФ. Поскольку денежное требование, передаваемое по такому договору, практически во всех случаях вытекает из сделки, для которой обязательна письменная форма, то и сам договор факторинга должен быть заключен в письменной форме (простой или квалифицированной), а в установленных законом случаях подлежит государственной регистрации.
Как и в мировой практике, договор финансирования под уступку денежного требования влечет возникновение отношений между тремя субъектами :
А). Клиент (кредитор) – любое лицо; обычно в этом качестве выступают коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели.
Б). Финансовый агент (фактор) – банки и иные кредитные организации, а также иные коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого типа. Между тем, банки и прочие кредитные организации вправе осуществлять такую деятельность уже в силу своего статуса, не получая дополнительного разрешения. Таким образом ст.825 ГК РФ ограничивает круг лиц, которые по договору факторинга могут выступать в качестве финансовых агентов.
Договор факторинга и заключается между клиентом и финансовым агентом, но поскольку предметом договора выступают денежные требования клиента к третьему лицу, факторинг порождает участие и следующего субъекта –
В). Третье лицо (должник) – контрагент клиента по договору, денежное требование по которому является предметом контракта о факторинге.
Преемственность ГК РФ положениям Оттавской Конвенции о международном факторинге прослеживается и в положениях о приоритете договора факторинга над любым соглашением клиента и третьего лица о запрете заключения договора финансирования под уступку денежного требования (ст. 828 ГК РФ): «уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение и ее запрете или ограничении». Гласное и существенное различие здесь состоит в том, что в отличии от Конвенции, устанавливающей безусловный приоритет договора факторинга (за исключением оговорки, сделанной государством-контрактантом при подписании указанной Конвенции), ГК РФ предписывает, что установив в соглашении между клиентом и его должником ответственность за нарушение положения о запрете или ограничении уступки, должник тем самым обеспечивает свои интересы, так как от этой ответственности (за нарушение данного запрета) кредитор (клиент) не освобождается. Но вместе с тем договор о факторинге в этом случае признается действительным, а не ничтожным, как это было бы при общегражданской цессии (при цессии, по общему правилу, необходимо согласие должника по уступаемому требованию на переход этого требования к другому лицу; и в случае не исполнения указанного предписания уступка права требования признается ничтожной).
ГК РФ (ст. 827) закрепил, что если договором не предусмотрено иное, клиент несет перед финансовым агентом полную ответственность денежного требования, являющегося предметом уступки. Денежное требование признается действительным, если выполняются следующие условия :
клиент обладает правом на его передачу,
в момент уступки требования ему не известны какие-либо обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнять уступаемое требование.
За неисполнение или ненадлежащее исполнение должником переданного требования клиент перед финансовым агентом не отвечает, если договором не установлено иное.
Таким образом, финансирование под уступку денежного требования может осуществляться в двух формах: (виды факторинга) - «безоборотной» факторинг без права регресса» , «оборотной» факторинг с правом регресса
Данное обстоятельство существенно отличает факторинг от обычной цессии, где по общему правилу существует ответственность только за действительность, но ни как не за исполнимость требования.
Положения ГК РФ об исполнении денежного требования должником находятся в прямой зависимости от аналогичных положений Оттавской Конвенции 1988 года. Обязанность должника в договоре факторинга произвести платеж финансовому агенту наступает лишь при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено надлежащее исполнение денежного требования, а также указан фактор, которому должен быть произведен платеж (ст.830 ГК РФ, ст. 8 Конвенции).
Кроме того в случае обращения финансового агента к должнику с требованием произвести платеж, должник вправе с соблюдением общих правил о зачете предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника к моменту получения им уведомления об уступке требования (в состав таких требований могут входить, например, требования о нарушении сроков поставки или качества поставляемой продукции) – ст.9 Конвенции и п.1 ст.832 ГК РФ.
Возможны случаи, когда должник окажется вправе потребовать от финансового агента возврата уплаченной ему суммы. Для возникновения указанного права должника необходимо наличие совокупности двух следующих условий (ст.833 ГК РФ):
клиент нарушил свои обязательства по договору с должником, и такое нарушение дает должнику право на возврат платежа,
финансовый агент не исполнил свое обязательство осуществить клиенту обещанный платеж, связанный с уступкой требования, либо произвел такой платеж, зная о нарушении клиентом того обязательства перед должником, к которому относится платеж, связанный с уступкой требования (бремя доказывания этих обстоятельств в судебном разбирательстве возлагается на должника).
Таким образом указанная статья ГК РФ непосредственно воспроизводит правило, заложенное в ст.10 Оттавской Конвенции 1988 года о международном факторинге. Поскольку в настоящее время ненадлежащее исполнение обязательств – явление довольно частое, поэтому банки и другие кредитные организации, выступающие в роли финансовых агентов, имеют значительные шансы столкнуться с требованием должника о возврате уплаченной суммы, основанным на ст.833 ГК РФ, считаю, что четкое законодательное закрепление указанной ситуации с учетом международного опыта и мировой практике является гарантией снижения риска для финансового агента (фактора) в случае противоправных злоупотреблений со стороны должника.
Заканчивая характеристику договора финансирования под уступку денежного требования, хотелось бы остановиться еще на двух важных проблемах.
Во-первых, согласно ст.829 ГК РФ, по общему правилу, запрещена последующая уступка денежного требования. Если же договором финансирования под уступку денежного требования предусмотрена такая возможность, то такая переуступка будет иметь силу и будет регулироваться общими нормами об уступке. Данное положение составлено в полном соответствии с требованиями ст.ст. 11,12 Оттавской Конвенции 1988 года.
Во-вторых, договор факторинга по российскому законодательству учитывая мировой опыт, накопленный в данной сфере экономических отношений, включает как факторное соглашение с полным сервисом (то есть помимо собственно кредитования поставщика, фактор предоставляет клиенту и ряд иных услуг: ведение бухгалтерского учета, выставление должникам счетов по уступленным денежным требованиям и иные финансовые услуги), так и такую разновидность факторинга как дисконтирование счетов.
С учетом вышеперечисленных черт и особенностей правового регулирования факторных отношений в России можно констатировать, что в указанной области гражданское законодательства Российской Федерации строится на основе и с учетом мирового опыта, выработанного практикой и проверенного временем. Таким образом, договор факторинга в России вобрал в себя все достижения международных экономических отношений за последние десятилетия.
И в сложившейся ситуации в России резко возрастает роль факторинга не только как инструмента кредитования поставщика (как форма краткосрочного кредитования, факторинг позволяет избежать расходов по получению и страхованию кредита в специализированных институтах), но и, прежде всего, как метода перевода рисков во внешней торговле с экспортера на покупателя денежных требований (фактора) (здесь факторинг позволяет экспортеру непосредственно заниматься поставками товаров, снижать административные расходы, сокращать нерегулярность поступления платежей за экспортированные товары, устранять риск обесценивания валюты).
4.3. Форфейтинг – разновидность международного кредита.
Возникновение, становление и перспективы развития форфейтинга в международном банковском деле.
В международных торговых связях операцией, сходной и прямым импортным факторингом, выступает - форфейтинг – кредитование экспортера.
Возникновение рынка форфетирования произошло после второй Мировой войны и определено изменениями в структуре мировой экономики, происшедшими в конце 50-х начале 60-х годов 20-го столетия. Значительное развитие международной торговли сопровождалось усиливающейся тенденцией роста требований импортеров продлить срок предоставляемого кредита до 180 дней против привычных 90 дней. Это время характеризуется снижением уровня таможенного противостояния, образовавшегося вследствие послевоенной депрессии и «холодной войны».
Возрождение торговых отношений между странами Западной и Восточной Европы и возрастающая значимость в мировой торговле стран Азии, Африки и Латинской Америки создали множество финансовых трудностей, в первую очередь для западноевропейских экспортеров : западноевропейские предприниматели все труднее предоставляли кредиты за счет собственных источников, почему поставщики и были вынуждены использовать новые методы финансирования своих сделок. Таким образом, форфетированные средства появились в ответ на неудовлетворенный и постоянно растущий спрос на международные кредиты.
Пионером среди крупнейших банков, действующих на рынке форфетирования, стал «Kredit Suez», а Швейцария – первым крупным банковским центром форфетирования. Несколько крупных банков Цюриха, имевших богатый опыт финансирования международной торговли, стали использовать форфейтинг для финансирования закупок зерна странами Западной Европы.
Вскоре стало очевидным, что форфетирование – быстро развивающаяся отрасль, требующая создания в рамках традиционной функциональной структуры банка специального подразделения. В дополнение к растущему объему сделок возникла и необходимость в расширении деятельности в других направлениях и предложению услуг по финансированию вне пределов банковской практики. Поэтому с 1965 года приступила к операциям по форфетированию первая специализированная организация, занимающаяся исключительно форфейтингом, - компания «Finanz AG, Zurich», - филиал крупнейшего банка Швейцарии – «Schweizeirich Kreditanschteilt».
Первенство Швейцарии в форфетировании не превзойдено до сих пор, хотя операции по форфейтингу распространились и на другие финансовые центры Западной Европы.
Наибольшее развитие форфейтинг получил в странах, где относительно слабо развито государственное кредитование экспорта. Первоначально форфетирование осуществлялось коммерческими банками, но по мере увеличения объемов операций по форфейтингу стали создаваться также специализированные институты.
В настоящее время одним из основных центров форфейтинга является Лондон, поскольку экспорт многих европейских стран давно финансируется из Сити, никогда не медлившего с освоением новых банковских технологий. Значительная часть форфейтингового бизнеса сконцентрирована также в Германии.
Таким образом, форфейтинг развивается в различных финансовых центрах, причем отмечается ежегодный прирост подобных сделок. Тем не менее было бы ошибкой связывать увеличение количества сделок по форфетированию с ростом числа таких центров. Это объясняется возрастанием рисков, которые несут экспортеры, а также недостатком адекватных источников финансирования в связи с ростом рисков.
Форфейтинг обладает существенными достоинствами, что делает его привлекательной формой среднесрочного финансирования. Подробно о существенных преимуществах сделки по форфетированию для сторон соглашения я остановлюсь далее. Здесь лишь хотелось отметить, что основным достоинством этой формы кредитования является то, что форфейтер (банк) берет на себя все риски, связанные с операцией. Кроме того ее привлекательность возрастает в связи с отказом в некоторых странах от фиксированных процентных ставок, недостатком во многих развивающихся станах валюты для оплаты импортируемых товаров, ростом политических рисков и иными обстоятельствами.
В последние годы развитие форфейтинговых услуг в странах с развитой рыночной экономикой шло по следующим основным направлениям :
ВТОРИЧНЫЙ РЫНОК ФОРФЕЙТИНГОВЫХ АКТИВОВ.
Покупая активы (векселя – объекты форфейтинговой сделки), форфейтер (банк) совершает инвестирование. Возможно, он не желает держать свои средства в подобной форме в течении длительного времени, а наоборот стремиться к продаже инвестиций другому лицу, также становящемуся форфейтером. На основе этой последующей перепродажи долгов и возникает вторичный форфейтинговый рынок.
Форфейтер может перепродать часть активов, находящихся в его собственности, поскольку природа сделки позволяет дробить долг на любое количество частей, на каждую из которых оформляется вексель со своим сроком погашения.
На обоих рынках действуют, как правило, юридические лица; вложение в форфейтинговые активы частными лицами встречается довольно редко, поскольку далеко не каждый инвестор обладает солидным портфелем, позволяющим нести сопутствующие сделкам этого рода политические и экономические риски.
Зачастую непосредственной передачи форфейтинговых бумаг новому владельцу (вторичному форфейтеру) не происходит : он знает стоимость векселей, сроки их погашения, знает гаранта, но не первоначального эмитента (экспортера), и в этом случае предыдущий форфейтер по истечении срока действия ценных бумаг собирает платежи и переводит их новому владельцу. Такая секретность объясняется прежде всего соображениями конфиденциальности : экспортер заинтересован в неразглашении информации о способах финансирования его сделок и не хочет, чтобы покупатель (какие-либо третьи лица) знал о его финансовых нуждах, кроме того любая продажа форфейтинговых бумаг предполагает риск расширения круга деловых взаимоотношений, что затрудняет контроль со стороны экспортера.
□ Несмотря на все трудности, вторичный форфейтинговый рынок процветает. Объяснить это можно следующими обстоятельствами:
- первичный форфейтер может, к примеру, обнаружить, что покупка какой-либо новой бумаги приведет к превышению лимита кредитования, установленного для данной страны. Даже если доход по этим бумагам будет очень привлекательным, он вынужден будет отказаться от сделки, если не уполномочен превышать данный лимит. Решением проблемы может быть перепродажа уже имеющихся в портфеле бумаг этой страны. То же самое происходит при превышении пределов лимита кредитования какого-либо определенного эмитента;
- первичный форфейтер желает обеспечить более высокую ликвидность своего портфеля в ожидании изменения процентных ставок или воспользоваться большей доходностью определенных бумаг и поэтому приобретает их на вторичном рынка;
- на рынке может появиться покупатель, предлагающий первичному форфейтеру выгодную цену.
Однако инвестиции в форфейтинговые бумаги на вторичном рынке пока не велики. Первичные форфейтеры считают, что подобное развитие могло бы испугать многих экспортеров и их банки, так как приведет к потере контроля над выпущенными на рынок ценными бумагами.
СИНДИЦИРОВАНИЕ
Другим важным направлением развития рынка форфейтинговых услуг стало объединение покупателей (форфейтеров) в синдикаты и консорциумы. Эта тенденция соответствует процессу объединения банков как кредиторов. Сам процесс объединения происходит на основе взаимной договоренности форфейтеров о том, какую часть форфейтинговых бумаг приобретает каждый из них. Обычно разные бумаги покупаются разными форфейтерами. Но если сумма очень велика, то даже отдельные бумаги могут быть разделены между форфейтерами при помощи договора участия1.
Кроме того при проведении крупной сделки форфейтеры зачастую используют схему образования консорциума. Глава консорциума, во-первых, ведет переговоры по сделке, осуществляет расходы от своего имени, а также за счет и по поручению членов консорциума; во-вторых, обеспечивает управление приобретенными долговыми требованиями, получает платежи по ним, перечисляя соответствующие суммы своим партнерам – членам консорциума.
3. ФИНАНСИРОВАНИЕ НА ОСНОВЕ ПЛАВАЮЩЕЙ СТАВКИ
Важным направлением развития форфейтингового рынка является расширение финансирования, предполагающего расчет дисконта (процент, взимаемых банком при покупке векселей) на основе плавающей процентной ставки. Подобная практика объясняется ростом процентных ставок и отражает нежелание многих банков заключать сделки по фиксированным ставкам. С точки зрения экспортера, любая продажа на основе плавающей ставки процента ухудшает возможности получения максимума денежных средств за проданные векселя. Дело в том, что за время оборота векселя и его возможной перепродажи на вторичном рынке форфейтинговх бумаг, процент (дисконт) может изменяться как от самого минимального, так и до максимально возможной величины. Таким образом, это направление развития подразумевает высокую степень риска для продавца и может вести к возникновению непредсказуемых обязательств.
Понятие и экономическое содержание форфейтинга.
Что же представляет собой такая кредитная операция как форфейтинг.
Термин «форфейтинг» происходит от франц. «a forfait» и обозначает «целиком», «общая сумма», «отказ от прав», что и отражает суть операции по форфетированию.
Форфетирование – термин, обычно употребляемый для обозначения покупки обязательств, погашение которых приходится на какое-либо время в будущем и которые возникают в процессе поставки товаров и услуг без оборота на любого предыдущего должника. Форфейтинг имеет много общего с прямым импортным факторингом – кредитование экспорта посредством приобретения без права регресса к продавцу коммерческих векселей, акцептованных импортером, а также платежных требований по внешнеторговым сделкам. Иначе форфейтинг – это кредитование экспортера путем покупки векселей или иных долговых требований.
Итак, форфейтинг – это покупка долга, выраженного в оборотном документе, у кредитора на безоборотной основе. Это означает, что покупатель долга (форфейтер) принимает на себя обязательство об отказе – форфейтинге – от обращения регрессного требования к кредитору при невозможности получения удовлетворения у должника.
Сущность сделки сводится к тому, что обязательство должника (импортера), срок исполнения по которому еще не наступил, может быть кредитором (экспортером) сразу превращено в наличные деньги путем продажи обязательства форфейтеру, который, однако, соглашается купить обязательство на безоборотной основе лишь при условии предоставления обеспечения третьим лицом.
Механизм форфейтинга используется в двух видах сделок :
в финансовых сделках – в целях реализации долгосрочных финансовых обязательств;
в экспортных сделках – для содействия поступлению наличных денег экспортеру, предоставившему кредит иностранному покупателю.
Рассмотрим понятие форфейтинга с точки зрения составляющих его элементов.
В качестве продавца форфейтируемого документа обычно выступает экспортер, выполнивший свои обязательства по внешнеторговому контракту и стремящийся инкассировать расчетные документы импортера с целью получить наличные денежные средства. Обычно экспортер еще при переговорах с импортером о поставке товара на условиях рассрочки платежа контактирует с банком (форфейтером), который может купить у него векселя на условиях форфетирования. В зависимости от того, что предлагает банк – форфейтер, экспортер определяет цену внешнеторгового контракта.
В роли форфейтера – покупателя форфетируемых долговых документов выступает банк, финансовая корпорация или специализированная организация, занимающаяся учетом векселей. Форфейтер берет на себя все коммерческие риски, связанные с неплатежеспособностью импортеров, без права регресса этих документов на экспортера. Поэтому если должник (импортер) не является первоклассным заемщиком, форфейтер будет стремиться получить определенное обеспечение – в форме аваля или безусловной гарантии банка импортера, ведь в случае неплатежа со стороны должника форфейтер может положиться только на это обеспечение.
Особый интерес представляет объект форфейтинговой сделки. Основным видом форфейтинговых бумаг являются векселя – переводные (тратты), предоставленные экспортером и акцептованные импортером, и простые, выписанные импортером, хотя теоретически задолженность в любой форме могла бы быть форфетирована.
Преобладание простых векселей и тратт объясняется их употреблением в качестве инструментов торгового финансирования в течении длительного времени и свойственной им операционной простоте, что предопределяется:
известностью вексельного обязательства, поскольку вексель в ходу во всем мире со средних веков и многолетний опыт в обращении с такого рода документами ведет к значительному облегчению общения участвующих сторон;
согласованной на международном уровне правовой основы, заложенной Международной конвенцией о коммерческих векселях, принятой Женевской конференцией в 1930 году. Эта конвенция – четкий кодекс практических действий.
Векселя выписываются, как правило, в долларах США, немецких марках или швейцарских франках, хотя учесть вексель можно в принципе в любой валюте1. На практике форфейтеры почти всегда используют эти три валюты в силу их повсеместного хождения на еврорынках и чтобы избежать затруднений с проведением операций в других валютах, поскольку стоимость операций по форфетированию определяется основными затратами форфейтера, риски, связанные с нестабильными валютами, чрезвычайно угрожали бы таким операциям. Таким образом, важно, чтобы платежи осуществлялись в свободно конвертируемой валюте. Тем не менее в последние годы постоянно растет объем форфейтинговых операций, осуществляемых и в других валютах мира, в особенности в иенах, гульденах, фунтах стерлингов и шведских кронах.
Кроме векселей объектом форфейтинга могут быть обязательства в форме аккредитива2. Но аккредитивы в качестве объекта форфетирования применяются редко. Это объясняется сложностью операции, заключающейся в том, что в случае с аккредитивом необходимо предварительно и подробно согласовать условия сделки, что приводит к увеличению сроков всей процедуры, а между тем форфейтинговый рынок предполагает высокую скорость заключения и совершения сделки, а также простоту документооборота. Кроме того, с точки зрения форфейтера, принципиальное неудобство операций с аккредитивом заключается и в том, что форфейтер предполагает, что возмещение будет осуществляться периодически и приблизительно равными долями – это удобно и ему (форфейтеру), и остальным участника (должнику и гаранту). Однако если частичные погашения по векселям могут быть оформлены отдельными документами, каждый из которых легко, по желанию форфейтера, может быть продан, то по аккредитивам все объединяется в единый документ в пользу бенефициара (кредитора – экспортера), и этот документ зачастую не может быть продан без специального разрешения должника, что значительно усложняет всю операцию форфетирования.
Окончательный выбор того или иного платежного средства в международных торговых и кредитных сделках зависит от многочисленных юридических, экономических и политических соображений.
Существенной составляющей понятия «форфейтинг» как юридической сделки является - срок форфейтинговой операции. Форфейтирование – наиболее часто применяемая среднесрочная сделка, поскольку охватывает срок от 6 месяцев до 5-6 лет. Однако каждый форфейтер устанавливает свои временные рамки, исходя, главным образом, из рыночных условий для определенной сделки.
Экономическая характеристика форфейтинга не будет полной без рассмотрения такого элемента как - плата по форфейтинговым операциям. Издержки экспортера по организации форфейтингового финансирования складываются из:
ставки дисконта : базируется на процентной ставке за кредит, предоставляемый на срок, равный среднему сроку дисконтируемых векселей.
премии форфейтера : взимается сверх суммы дисконта; уровень премии отражает степень рисков, которым подвергается форфейтер, чаще всего они связаны с политическими трудностями, проблемами трансферта; кроме того премия включает и средства на покрытие управленческих расходов форфейтера по организации сделки.
Многие форфейтеры, продолжительное время работающие в сфере форфейтинговых услуг, ежемесячно публикуют котировки своих ставок в различных специальных изданиях.
Итак , форфейтинг – форма кредитования экспорта банком или финансовой компанией путем покупки ими без оборота на продавца векселей и других долговых требований по внешнеторговым операциям.
Широко применяемый в западных странах форфейтинг до настоящего времени почти не известен в России. Впервые совершать сделки по форфетированию векселей стал в 80-х годах 20 века Внешторгбанк СССР, хотя объем этих операций был ничтожно мал.
В настоящее время участие российских банков в форфетировании в основном связано с авалированием векселей, выписываемых российскими покупателями (импортерами) машин и оборудования. Таким образом, отечественные банки выступают лишь гарантами исполнения основных обязательств по форфетируемым зарубежными форфейторами векселям. Для этого российские банки подписывают специальные межбанковские соглашения с иностранными банками на форфейтинговые операции. Кроме того российские торговые компании – участники экспортно-импортных операций, используя кредитование в рамках форфейтинга, обязаны получить лицензию Центрального Банка РФ на право осуществления операций с ценными бумагами в иностранной валюте. При этом российским экспортерам при рассрочке платежа на срок свыше 90 дней (то есть при любой форфейтинговой сделке, поскольку минимальный срок последней составляет 180 дней) понадобится еще одна лицензия Центрального Банка РФ – на вывоз капитала.
Как видно для развития сделок по форфетированию оборотных документов в России существует много преград, наиболее важной из которых выступает, на мой взгляд, почти полное отсутствие правового (в том числе и подзаконного) регулирования.
Федеральный Закон «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 года №395-1 (с изменениями на 31.07.1998) в числе банковских операций, которые вправе осуществлять кредитная организация, прямо не называет операцию «форфейтинг» указывается лишь, что «кредитная организация вправе осуществлять сделки по приобретению права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме».
«Общероссийский классификатор услуг населению ОК 002-93», утвержденный Постановлением Госстандарта 28 июня 1993 №163 (действует и в настоящее время с изм. 05.03.1999), среди прочих услуг банков называет и форфейтинг трактуя его как «приобретение прав требования, вытекающих из поставки товаров и оказания услуг, принятие риски исполнения таких требований и инкассация этих требований»
Письмо Центрального Банка РФ от 14 июля 1994 года №15-4-1/1732 к числу операций, которые могут совершаться коммерческими банками с ограниченным кругом операций, относит форфейтинг – «приобретение прав требования по поставке товаров и оказанию услуг, принятие рисков исполнения этих требований и инкассация таких требований».
Как видно, федеральный законодатель, в том числе и ведомственный, упорно не желает восполнить образовавшийся правовой пробел и урегулировать отношения по форфетированию оборотных документов. Отдельные ученые высказывают точку зрения, согласно которой положения главы 43 ГК РФ «Финансирование под уступку денежного требования (факторинг)» вполне могут применяться и к форфейтинговым операциям с теми поправками, которые вносит вексельное законодательство1.
Следует отметить, что в отличии от факторинга, форфейтинг и на международном уровне не имеет унифицированной правовой базы в виде Конвенции или Унифицированных правил, но нормативное регулирование форфетирования в зарубежных государствах отражено в основном во внутреннем законодательстве стран, а также используются деловые обыкновения, выработанные почти за полувековой опыт осуществления подобных операций. Так, в США, одном из крупнейших в настоящее время участников форфейтингового рынка услуг, данные операции регулируются национальным вексельным законодательством, которое трактует форфейтинг как «рефинансирование векселей».
Считаю необходимым и насущным в настоящее время, не только и не столько законодательное закрепление и регулирование сделок по форфейтингу (например, в Федеральном Законе «О переводном и простом векселе» от 11 марта 1997 года), но в большей степени путем подзаконного нормативного регулирования посредством Инструкций и Писем Центрального Банка РФ.
Но несмотря на указанные недостатки и пробелы, сделки по форфетированию оборотных товарных документов в России осуществляются, опираясь на выработанную практику, основанную на зарубежном опыте, что свидетельствует об их актуальности и востребованности в современный российских реалиях, и еще раз подтверждает необходимость детального законодательного урегулирования рассматриваемого института.
Преимущества форфейтинга для сторон операции.
Стоимость форфейтинга нередко превышает затраты по использованию других форм кредитования. Однако его достоинства, в том числе упрощенная процедура оформления, а также переход всех рисков к форфейтеру, перевешивают недостатки.
Обратимся к достоинствам и недостаткам форфетирования для сторон операции.
ДЛЯ ЭКСПОРТЕРА :