Geum.ru

Григорий Самуилович Фельдштейн: краткие заметки о его научном творчестве

Вид материалаДокументы

Содержание


Теодор Баузе.
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   ...   44
V. Эклектики

Теодор Баузе.


Мы наметили те пути, по которым протекала в XVIII в. разработка уголовного права в России. Мы видели, как исторические условия роста русской уголовной юриспруденции с необходимостью удерживали ее на пути практического изучения делопроизводства, с одной стороны, и толкали, с другой, на дорогу заимствования западноевропейских теоретических конструкций. Оба эти пути привели русскую криминалистику еще во вторую половину XVIII в. к попыткам догматического характера, более или менее неудачным. Одновременно с этим не было, однако, недостатка и в опытах эклектического характера, стремившихся примирить все эти направления и подчеркнуть в изучении догмы ее историю.

С такой эклектической задачей правоведение выступает весьма ярко у проф. Московского университета Теодора Баузе. Для получения более отчетливого представления о том, что давал этот ученый в течение долгих лет своего преподавания в Московском университете (1782-1811), нам придется прибегнуть к восстановлению читавшегося им на основании сравнительно небольшого числа данных*(735).

Главным предметом преподавания Теодора Баузе*(736) было римское право*(737). Дошедшие до нас труды его не носят, однако, специального характера. Речь, произнесенная им в год его вступления в Московский университет 25 ноября 1782 года, представляет собой значительный интерес, как попытка изложения взглядов на задачи юриспруденции вообще*(738) и уголовной в частности. В этом труде проф. Баузе дает себя сильно чувствовать влияние эклектизма Гейнекция и его стремления к гуманитарному образованию юриста.

Теодор Баузе различает юриспруденцию теоретическую и практическую.

Теоретическая юриспруденция может быть философской и исторической или естественной и положительной. Первая включает в себя право естественное и народное "jus naturae et gentium", право государственное, этику и политику, а юриспруденция положительная - право гражданское в собственном смысле, "jus civile proprie sic dictum" и все виды положительного права, как божественного, так и человеческого, вытекающие из него, как из своего источника.

Практическая юриспруденция имеет своей целью приложение предписаний закона "praecepta" и общих теоретических начал "principia universalia" к единичным случаям и проявляется в разнообразных формах заключений, постановлений, указаний и пр.*(739)

Для полного понимания этого расчленения правоведения важно обратиться к источнику, откуда черпал Т. Баузе и, прежде всего, к трудам Иог. Гот. Гейнекция*(740).

Здание естественного права Гейнекций возводит на началах моральной философии*(741). В соответствии с тем принципом добра, который он полагает в основании этики, Гейнекций различает добрые и злые действия*(742) и в естественном праве видит "complexio legum ab ipso Deo immortali generi humano per rectam rationem promulgatarum"*(743). В связи с этим естественное право представляется Гейнекцию неизменяемым*(744). Так как естественное право "ius naturae", думает далее Гейнекций, обнимает законы, которые продиктованы роду человеческому "per rectam rationem", а люди входят в соотношение между собою как отдельные особи или как соединения людей, то должно различать: "ius, quo singulorum actiones reguntur, naturale" и "ius gentium", которое "est ipsum ius naturale, vitae hominis sociali negotiisque societatum atque integrarum gentium adplicatum"*(745). Дальнейшее различие объектов подсказывает новый член этой схемы "ius publicum" - право государственное. Определяя этику как "scientia, ostendens rationem, ad summum bonum eiusque fruitionem perveniendi" и отграничивая ее от права, Гейнекций считает ее тем не менее началом, положенным в основание естественного права*(746). Мало того, так как этика тесно связана с практической философией, то она, естественно, дополняется другими частями этой последней - политикой и экономикой*(747). Вся эта схема Гейнекция воспроизводится Т. Баузе в его понимании "jus naturae et gentium, jus publicum, ethicem et politicam"*(748). По дошедшим до нас сведениям, сообщаемым митроп. Евгением, Т. Баузе вводил в круг своих занятий и экономику*(749), по которой оставил труды, приведенные в полный порядок и вполне приготовленные к печати*(750).

В области юриспруденции положительной Т. Баузе различает "praeter jus civile proprie sic dictum, omnia juris arbitrarii seu positivi, cum divini, tum humani, capita atque genera, quae ex illis (т. е. jus naturae et gentium, jus publicum, Ethica et Politica) tanqnam ex fonte, sunt ducta"*(751). И здесь Т. Баузе не идет далее Гейнекция. Последний противопоставляет "ius naturae" - "ius civile" в широком смысле права положительного вообще. "Ius civile", по Гейнекцию, проистекает не "ex recta ratione", как естественное, но "ex lege" и различно в отдельных обществах*(752). Т. Баузе отступает от этой схемы, выделяя понятие "jus civile proprie sic dictum" и упоминая in expressis verbis о других ветвях положительного права: праве уголовном, каноническом, торговом, морском, военном, горном*(753).

Говоря о теоретическом изучении юриспруденции, Т. Баузе отводит в ней видное место элементу историческому. Изучение истории права он считает полезным распространить на всю область положительного права. Так как, однако, всеобщую историю права представляется трудным понять, то можно ограничиться историей права римского, которое, как он подчеркивает, столько веков царило в Европе и следы которого чувствуются повсеместно. Историю права Т. Баузе понимает, притом, не в виде изложения смены законодательных определений, но в форме исследования причин этих перемен*(754). В этом случае Т. Баузе идет несколько далее Гейнекция, труды которого хотя и проникнуты тем же эклектизмом, который мы наблюдаем у Т. Баузе, и комбинированием философской и исторической точек зрения*(755), но понимают последнюю самое большее в смысле истории догмы. Историзм Гейнекция не идет далее иллюстрации догмы картинами жизни, породившей эту догму.

В области права положительного, как мы уже указывали, Т. Баузе намечает для разработки отдельные отрасли, и в том числе права уголовного, как сферу, заслуживающую самостоятельного исследования. Т. Баузе высказывается и за то, чтобы в видах более легкого изучения положительного права выделить из него как бы общую часть. Он полагает в то же время, что роль этой последней выполняет лучше всего право римское*(756). Отводя первое место римскому праву ввиду его всеобщности, Т. Баузе выдвигает вслед за ним право греко-римское "jus Romano-Graecum, sen Postiustineaneum", а затем и право русское, которое надлежит догматизировать и, по его выражению, "ex diversis Mandatis atque Edictis collectum ad artem redigere"*(757).

Но наряду с теоретическим изучением права Т. Баузе отводит видное место и практической юриспруденции. Проведение теории в жизнь, полагает Т. Баузе, может быть достигнуто только путем практики. Эта последняя относится к теории как умение играть на инструменте к теоретическому знанию музыки. Теоретику предстоит претворить в практические навыки то, что изучено им в общей форме*(758). Что касается самого порядка направления занятий, то Т. Баузе полагает, что практика непосредственно должна следовать за теорией или изучаться одновременно с ней*(759).

Если мы захотим предположить, что в своих чтениях, длившихся несколько десятилетий при Московском университете, Т. Баузе действительно осуществлял свою программу изучения юриспруденции и останавливался на уголовном праве, как ветви положительного законодательства, то нам придется допустить вместе с тем, что, излагая римское право, как наиболее пригодное, по его словам, для введения в изучение других прав, он знакомил своих слушателей не только с принципами римского уголовного законодательства в той мере, как это могло быть достигнуто историческими толкованиями Гейнекция на институции Юстиниана*(760), но и восполнял эти данные теми общими уголовно-правовыми учениями, которые тот же Гейнекций давал в своих "Elementa iuris naturae et gentium"*(761). То, что мы видели до сих пор в отношении влияния Гейнекция на Т. Баузе, делает такое предположение вполне правдоподобным.


VI.


Школа политических писателей и примыкающие к ней по вопросам уголовного права духовные авторы


Ф. В. Ушаков. - А. Н. Радищев. - И. В. Лопухин. - Митрополит Гавриил.


Русская политическая литература, поскольку можно говорить о таковой в России конца XVIII в., не исключает из области своего ведения и проблем уголовно-правовых. В ней мы находим ряд мыслей, представляющих чуть ли не самое ценное из всего того, что осталось от нее в наследие будущим поколениям. К вопросам уголовного права политики-публицисты подходят как к той стороне жизни общества, которая наиболее нуждается в реформе в духе начал, призванных оздоровить формы существования культурных народов.

Русские политики-публицисты конца XVIII в. ярко отразили в своих трудах идеалы, выработавшиеся в эту пору на Западе и сказавшиеся в трудах Монтескье (ум. в 1755), Ж. Ж. Руссо (ум. в 1778), Беккариа (ум. в 1794) и отчасти энциклопедистов*(762). Идеалы политических писателей века Екатерины II получили, кроме того, более отчетливую формулировку под непосредственным влиянием ознакомления с жизнью западных народов и соприкосновения с западной наукой. Принципы, культивировавшиеся этими русскими пионерами свободы человечества в XVIII в., принесли им в большинстве случаев преждевременную смерть, навлекли на них ненависть вершителей судеб России и, самое главное, прошли незамеченными для большинства соотечественников-современников.

Два лица из числа этих политических писателей, Ф. Ушаков и А. Радищев, принадлежали к группе молодых людей, отправленных в Германию в веке Екатерины II*(763). Они особенно интересны для нас как писатели, проникшиеся сознанием необходимости применить к уголовно-правовой сфере те идеи гуманности, которые предъявлялись в эту пору на Западе, как лозунг возрождения общества на началах правового уклада.

О Ф. Ушакове и трудах его мы узнаем, главным образом, от А. Радищева*(764). Кроме жизнеописания Ф. В. Ушакова А. Радищев первый обнародовал отрывки из трудов этого умершего в молодых годах писателя, дающие ответы на разные криминалистические вопросы*(765).

Ф. Ушаков (ум. в 1771)*(766), воспитанник Сухопутного кадетского корпуса, рано вступил на поприще служебной деятельности. По характеру ее ему приходилось принимать участие в подготовке проектов законов*(767) и убедиться в своей полной неподготовленности для решения юридических вопросов. Он выразил поэтому желание быть посланным в числе других молодых людей в Лейпциг для обучения юриспруденции*(768). Инструкция, данная уезжавшим, отводила много места философии*(769), рассматривавшейся как необходимое предположение всестороннего изучения правоведения. Ф. Ушаков заинтересовался Гельвецием (ум. в 1771)*(770) и ревностно изучал произведения Ж. Ж. Руссо, а в особенности Беккариа. Писатели эти наложили резкую печать на все мировоззрение его и рельефно отразились на криминалистических трудах молодого ученого. До нас дошли из них написанные Ф. Ушаковым и воспроизведенные у А. Радищева. "Размышления: о праве наказания и о смертной казни".

Понимая наказание как "зло соделываемое начальником преступнику закона"*(771), Ф. Ушаков выводит основание права наказания, цели наказания и его содержание из договорной теории*(772). Эта последняя побуждает Ф. Ушакова смотреть на "государя" как лицо, "которое бывает нераздельною или соборною особью, одаренною верховною властью для направления всех единственных воль и сил к общественному благу"*(773). Как носитель общей воли, "государь является и носителем права на наказание, так как "сохранность народа и содержание доброго порядка: без учреждения наказаний и награждений приобрести не можно"*(774). Благодаря целесообразности договора с "начальником" или "государем", "человек, - полагает Ф. Ушаков, - обязуется терпеть зло, начальником ему соделываемое, за преступление закона ничего не терпит"*(775). Возводя, таким образом, основание права наказания к общественному договору - проявлению общей воли, Ф. Ушаков из этого же начала выводит и положения о том, в каких целях должно предприниматься наказание. Общая воля не может не желать "общественного блага"*(776). "Цель законодателя при учреждении наказаний есть сохранность граждан: приведение к должностям уклонившихся от оных"*(777). В соответствии с этим наказание должно "иметь: достаточную силу для отвращения людей от злодеяния"*(778). Но при каких же условиях эти цели могут быть достигнутыми, другими словами, каково должно быть содержание наказания для того, чтобы наиболее действительным образом обслуживать поставленные ему цели? На этот вопрос Ф. Ушаков без колебания отвечает в том смысле, что наказание должно быть исправительным. К этому решению Ф. Ушаков приходит путем отклонения возражений, делающихся против исправительности наказания. Наказание, полагает этот писатель, не может состоять в возмездии злом за зло. "Все действия государства, - пишет Ф. Ушаков, - должны стремиться к благосостоянию оного; а награждать злом за зло есть то же, что невозвратное зло себе соделать. Желать себе зла противно существу общества и такое действие предполагает безумие, но безумие права не составляет"*(779). То же возражение выставляет Ф. Ушаков и против наказания, "стремящегося к отвращению от беззаконных и злых дел всех ведающих о болезнях злодеями претерпеваемых"*(780), т. е. против наказания, рассчитанного на общее устрашение всех при помощи применения мер наказания. От всех этих возражений свободно наказание, носящее характер исправления, "которое не что иное есть, как средство к приведению преступника в самого себя истязанием; средство к произведению в душе истинного раскаяния и отвращения от злых дел"*(781). Только такое наказание, думает Ф. Ушаков, будет "справедливым" и будет иметь "достаточную силу для отвращения людей от злодеяний"*(782). Но осуществимо ли исправление, как цель наказания? Этот вопрос тщательно взвешивается Ф. Ушаковым. Он убежден, что причиною преступления является не злая воля, но условия жизни в обществе, и вместе с тем полагает, что с изменением последних в благоприятном смысле вполне возможно и изменение направления воли преступника. "Человек рождается, - пишет Ф. Ушаков, - ни добр, ни зол*(783). Утверждая противное того и другого, надлежит утверждать врожденные понятия, небытие коих доказано с очевидностью. Следовательно, злодеяния не суть природны человеку; следственно люди зависят от обстоятельств, в которых они находятся, а опыты нас удостоверяют, что многие люди повиновалися несчастному соитию странных приключений. Если же человек случайно бывает преступником, то всяк может исправиться. Если он повинуется предметам его окружающим и если соитие внешних причин приводит его в заблуждение, то ясно, что, отъемля причину, другие воспоследуют действия"*(784). Но Ф. Ушаков не только верит в возможность исправления, он считает возможным и удостовериться в том, наступило ли оно в данном конкретном случае. Начало исправления Ф. Ушаков рисует себе как появление "раскаяния". С того момента, как преступник начинает себя "рассматривать" и "познавать свое злодеяние"*(785), наступает "отвращение к действиям, приведшим в раскаяние"*(786). "Несчастный: навыкший с ужасом взирать на прошедшие свои дела, отвращается от злодейства, а впечатление сие, всегда и непрерывно пребывающее, столь привычно ему станет, что от единыя мысли злодеяния вострепещет"*(787). Этими доводами Ф. Ушаков отвечает лицам, "отметающим исправление и полагающим, что невозможно "судить об оном и определить время, когда преступник придет в себя", равно как указывающим на то, что суд: объемлет внешние токмо действия; никто не судит о намерении и законодатель не может, пещися о исправлении"*(788).

Такие взгляды на цели и содержание наказания подсказывают Ф. Ушакову сочувственное отношение к рационально поставленному тюремному заключению, по-видимому, одиночному*(789), - к таким, далее, наказаниям, которые не являются пожизненными*(790), жестокими*(791) и вообще "соразмерными преступлению". Последний термин Ф. Ушаков понимает в смысле соответствия наказания индивидуальным особенностям преступника. "А как чувствительность в человеке, - пишет он, - возрастает в человеке по мере крепости его рассудка, нежности телосложения или перемене его состояния, то я заключаю, чем человек будет просвещеннее: тем более заслуживает он облегчения: Сего требует правосудие, ибо наказание долженствует всегда быть соразмерно преступлению"*(792). Еще отчетливее высказывает эту мысль Ф. Ушаков, когда пишет: "редко, чтоб одинаковые предметы одинаковые на разных людей имели действия:: если таковые люди за одинаковые преступления одинаково накажутся, один наказан будет жестчее другого и казнь вине не будет соразмерна"*(793).

Отчасти по этим же соображениям Ф. Ушаков является безусловным противником смертной казни. Он не идет в этом вопросе вслед за Ж. Ж. Руссо*(794), и отчасти непримиримее Беккариа. "Смертная казнь, - пишет Ф. Ушаков, - никогда долговременного не производит впечатления, и поражая сильно и мгновенно души, бывает тем недействительною"*(795) "Дабы смертная казнь, - продолжает он, - производила свое действие, нужно, чтоб преступления были всечастны, ибо каждое примерное наказание предполагает вновь соделанное преступление; желать сего есть то же, что хотеть, чтоб самая та же вещь была сама по себе купно и другая вещь в одно время, следовательно желать противоречия"*(796). Наконец, против смертной казни Ф. Ушаков ссылается и на ее невознаградимость. "Со всеми осторожностями в суждении преступления можно ошибиться и осудить невинно:; бывают случаи, коих истина едва чрез долгое течение времени отвергается"*(797). Ф. Ушаков проектирует замену смертной казни "принужденною работою", полагая, что она в отношении смертной казни "жесточее в глазах общества, но не для терпящего"*(798).

Вряд ли может подлежать какому-нибудь сомнению, что криминалистические воззрения Ф. Ушакова навеяны взглядами на соответственные вопросы Ж. Ж. Руссо*(799), Беккариа и отчасти Гельвеция.

Теория договорного происхождения государства, которой Ф. Ушаков пользуется для конструирования субъекта карательного права, по-видимому, подсказана взглядами Ж. Ж. Руссо*(800). Трудно полагать в то же время, что применение теории договорного происхождения государства к обоснованию права наказания ввиду последствий, принимаемых Ф. Ушаковым, не должно быть отнесено в некоторых подробностях к заимствованиям из Беккариа*(801). Струя самостоятельности чувствуется у Ф. Ушакова в обосновании исправительности наказания. Беккариа, как известно, не всецело вычеркивал из наказания элемент страдания, выставляя требование, чтобы зло наказания превосходило добро, которое виновный старается извлечь из преступления*(802); он, кроме того, понимал наказание как меру, направленную к обезврежению преступника и рассчитанную на воздержание общества от преступления при помощи устрашающего действия зла наказания*(803). Связь преступления с бедностью, которую подчеркивает Ф. Ушаков, должна быть отнесена к заимствованиям из Беккариа*(804), а психологическое обоснование воздействия на человека исправительного наказания к изучению Гельвеция*(805) и косвенно Беккариа*(806).

В общем принципы, выставляемые Ф. Ушаковым в отношении наказания, в большинстве случаев являются мыслями, навеянными трудом Беккариа. Но в особенности сказывается влияние последнего в вопросе об оценке смертной казни как наказания. Она почти всецело взята у этого писателя. Мы вряд ли, однако, ошибемся, если будем утверждать, что в трудах Ф. Ушакова мы встречаемся не только с непосредственными заимствованиями из Беккариа во всей чистоте, без ослабления их началами, чуждыми духу книги этого последнего, но с дальнейшим развитием некоторых мыслей в духе учений Ж. Ж. Руссо. Это имеет место несмотря на несоглашение с ним Ф. Ушакова по ряду вопросов. Ф. Ушаков не останавливается вообще, как это мы видели в Наказе Екатерины II, перед последствиями, вытекающими из договорной теории в области уголовно-правовых конструкций. В то же время Ф. Ушаков не рабски следует за Ж. Ж. Руссо и Беккариа. Выдвигая на первый план исправительность наказания, он становится на сторону предупреждения частного как основной задачи наказания и развивает в доктрине Беккариа те черты, которые великий Фейербах оставляет в стороне, отдавшись всецело развитию начал, высказанных Беккариа по вопросу о значении наказания как средства психологического воздействия, обращенного не только к преступнику, но и ко всем членам общества. Ф. Ушаков в то же время не только устанавливает определенный теоретический принцип, но и старается воплотить его в практический образ. Анализируя психологическое состояние наказываемого, подлежащего исправлению, он склоняется к мысли, что последнее может быть осуществлено путем доведения наказываемого до раскаяния. Ф. Ушаков относится вместе с тем одобрительно к мерам наказания, которые ставят себе задачей достижение именно этих целей. Если мы припомним, что время, в которое писал Ф. Ушаков, не было еще в Европе эпохой всеобщего увлечения пенитенциарными системами, хотя они становились предметом интереса, то нам придется признать за ним значение первого русского уголовного политика, защищавшего целесообразность мер пенитенциарного воздействия на заключенного*(807).

Не менее рационалистичен в своих взглядах на уголовно-правовые вопросы был близкий к Ф. Ушакову по духу своих работ А. Радищев*(808).

Александр Николаевич Радищев родился в Москве 20 авг. 1749 г.*(809) С 1762 г. он воспитывался в Пажеском корпусе, где, как мы знаем, около того времени было введено преподавание права в том его теоретическом построении, которое было господствующим в нашей юридической школе. Можно полагать, что А. Радищев проявил особенный интерес к юридическим наукам, так как в 1765 году мы видим его вместе с Ф. Ушаковым в числе тех молодых людей, которые были отправлены в Лейпцигский университет для усовершенствования в юриспруденции*(810). Он слушал между 1767 и 1769 г. философию у известного Платнера, логику, естественное и народное право, "генеральное политическое право", "универсальную историю" и пр.*(811) По возвращении в Россию и поступлении на службу в Сенат*(812) А. Радищев приглашен был к участию в работах общества, учрежденного Екатериной II для перевода выдающихся произведений с иностранного на русский. На долю его выпал перевод сочинения Мабли "Observation sur l'histoire de la Grйce"*(813). Под руководством А. В. Храповицкого А. Радищевым было переведено, кроме того, рассуждение Монтескье "Considйrations sur les causes de la grandeur des Romaines et de leur dйcadence". Главным плодом литературной деятельности А. Радищева является его наделавшее немало шуму в свое время "Путешествие из Петербурга в Москву"*(814). За этот труд он был предан уголовному суду, разжалован и сослан на 10 лет в город Оленск Иркутской губернии*(815). При Павле А. Радищеву было дозволено оставить Сибирь и жить в деревне*(816), а Александр I возвратил ему прежнее звание и 6 авг. 1801 г. определил его членом Комиссии составления законов*(817). 13 авг. А. Радищев вступает в присутствие комиссии, а через год с лишним - 12 сент. 1802 г. его нет уже в живых*(818). Оставленная А. Радищевым библиотека представляет живое доказательство интереса, который он питал к юриспруденции*(819), главным памятником его усилий в этой области являются, конечно, прежде всего его труды, которые благодаря несчастно сложившимся обстоятельствам далеко не отражают, однако, всего духовного богатства А. Радищева. В его планы входило, между прочим, выработать для России уголовный кодекс*(820). В основание последнего он думал положить начало равенства всех перед законом, отмену телесного наказания, пыток, отмену законов против ростовщиков и несостоятельных должников. А. Радищев считал вместе с тем необходимым введение гласного судопроизводства и суда присяжных, устранение всего того, что стесняет свободу совести, признание свободы печати, основанной на законе с точным определением ответственности авторов и проч.*(821)

В литературном наследии А. Радищева мы встречаемся главным образом с попыткой разработки уголовно-политической системы, вытекающей из этих общих принципов. Уже известный труд его "Путешествие из Петербурга в Москву" дает в этом смысле вполне определенные опорные пункты*(822). Более детальный материал для суждения об уголовно-правовых взглядах А. Радищева представляют его мнения, высказанные по поводу отдельных случаев уголовно-судебной практики*(823). Рациональные основы своей системы А. Радищев устанавливает, по большей части, путем критики существующих в его время в России порядков.

А. Радищев выступает сторонником взгляда, что только закон, соответствующий своему времени, т. е. гуманный, имеет право на господство в сфере уголовно-правовых отношений. Перед таким законом должно отступить на задний план обычное право, несмотря на то, что за него говорят исторические устои. "Не дерзай, - пишет А. Радищев, - никогда исполнять обычая в предосуждение закона"*(824). Уголовный закон должен быть приведен, как мы сказали, в соответствие с условиями момента, когда он применяется. Все, что в нем по состоянию общества обветшало, должно быть своевременно отброшено. Уголовный закон имеет быть проникнут в то же время началом человеколюбия*(825). А. Радищев верит в непререкаемое существование только такого закона, в который уже внесена поправка, подсказанная временем его применения. "Когда, - пишет А. Радищев, - в нынешнее время: дойдет дело издавать какие-либо новые постановления, то дух, ими путеводительствовать долженствующий, не может быть тот, который руководствовал трудившихся над Соборным уложением царя Алексея Михайловича: Исполинные шаги в образовании российского государства и народов, в нем обитающих, переменив общее умоначертание, дают вещам новый вид, и то, что существует хотя законно, производит иногда: некоторый род невольного в душе отвращения, и чувствительность терпит от того, что закон почитается правильным"*(826).

Авторитет уголовного закона, соответствующего своему времени, имеет быть, по А. Радищеву, непререкаемым. Он должен господствовать над всякими приказами, от кого бы эти последние не исходили, при условии их противоречия закону. Принцип первенствования закона так важен в глазах А. Радищева, и он соглашается на признание верховенства закона над приказом даже в том случае, когда самый закон несовершенен. "Закон, каков ни худ, - пишет А. Радищев, - есть связь общества. И если бы сам Государь велел тебе нарушить закон, не повинуйся ему, ибо он заблуждает, себе и обществу во вред". Этот принцип А. Радищев считает вполне совместимым с началом, что "в России Государь есть источник законов"*(827).

Защита прав личности путем широкого допущения необходимой обороны находит в лице А. Радищева восторженного сторонника*(828). Оправданием для обороны служит у него соображение, что гражданин "против врага своего: защиты и мщения ищет в законе. Если закон, или не в силах его заступить, или, того не хочет, или власть его не может мгновенное, в предстоящей беде дать вспомоществование, тогда пользуется гражданин природным правом зашищения сохранности, благосостояния"*(829).

Вменение уголовных деяний А. Радищев допускает главным образом в форме поставления в вину деятельности умышленной. А. Радищев считает торжеством правосудия тот порядок, когда под уголовные наказания не попадают люди, проявившие "оплошливую слабость" и "нерадивую неопытность" и когда "случай во злодеяние не вменится"*(830). "Если убиение бывает неумышленно, то наказания за него быть не может"*(831). В области вины умышленной А. Радищев различает два оттенка: умышленность простую и "злостную" главным образом в применении к преступлению убийства. Умышленные убийцы подлежат наказанию в виду грозящей от них опасности и должны быть навсегда изъяты из общества. Относительно их А. Радищев считает удобным применять ссылку, чтобы отдалить их "от людей, которые могут заражаться: худым примером". Иначе должны обсуждаться случаи, когда лицо действует в пьянстве, в сильном исступлении, под влиянием страсти. Такие лица должны быть наказаны в случае учинения ими убийства "не по мере опасности, в которой бывает жизнь граждан от злоумышляющих на нее, но по мере вреда, который оттого проистекает обществу"; это же может быть достигнуто при помощи того, что они будут "воздержаны и исправлены". Последняя цель предполагает наказание "временное". Оно представляется А. Радищеву, в приложении к преступлению убийства, как лишение свободы "на больший или меньший срок"*(832).

Вопросы соразмерения преступления с наказанием сильно занимают А. Радищева. "Несоразмерность наказания преступлению, - пишет он, - часто извлекала у меня слезы"*(833). Эта "несоразмерность" происходит от того, "что закон судит о деяниях, не касаясь причин, оные производивших"*(834).

Причины деяний А. Радищев понимает главным образом в смысле мотивов посягательства. Соразмерное наказание представляется ему мерой воздействия, проникнутой гуманностью. Даже на тюремное заключение он смотрит как на грубую реакцию против посягательств, обреченную на вымирание*(835).

Тюрьму - "смирительный дом" А. Радищев понимает как временное заключение, сопровождаемое "работою, соразмерною состоянию и свойству" преступника, приспособленною к "воздержанию" последнего в тех видах, чтобы "укротить страсть и неумеренность, и воздержанием преступившего исправить"*(836).

А. Радищев, тяжко поплатившийся за попытку искренно высказать свои мысли, выступает защитником положения, что вменяться в вину могут только действия, а не помыслы и слова вообще. Он всецело присоединяется к положению Наказа Екатерины II, которое гласит: "слова не вменяются никогда в преступление, разве оные приуготовляют, или соединяются, или последуют действию беззаконному"*(837). А. Радищев пишет по этому вопросу: "слова не всегда суть деяния, размышления же - не преступления - се правила наказа о новом Уложении". Применяя эти начала к своему процессу, он прибавляет в "повинной": "если кто скажет, что я, писав сию книгу, хотел сделать возмущение, тому скажу, что ошибается, потому что народ наш книг не читает и что писал слогом, для простого народа невнятным"*(838).

А. Радищева интересует в числе прочих вопросов уголовной политики и проблема о "последствиях преступлений". Институт наказания, рационально поставленный, предполагает дополнение его возмещением причиненного вреда в особенности при наиболее тяжких преступлениях. "Цены убиенному человеку, умышленно или неумышленно, определить не можно, - пишет А. Радищев, - ибо: потеря таковая есть всегда неоценимая: Что же касается до потерпевших от убиения человека, как-то детей, жены, то: сия статья входит в общее распоряжение о призрении, но доколе не будет сделано о призрении общих распоряжений, то терпящие от убиения человека должны быть на попечении общества того селения или города, к которому убиенный принадлежит"*(839).

Таково в общих чертах уголовно-политическое наследие А. Радищева*(840). Большинство его идей по вопросу о равенстве всех перед законом, свободе совести и печати в качестве исходных моментов для уголовного законодательства навеяны у А. Радищева учениями энциклопедистов. Требование отмены жестоких наказаний, пыток и проч. подсказано А. Радищеву трудами Беккариа. Проповедь А. Радищева, о господстве законности, в свою очередь, должна быть скорее сведена на влияние идей Беккариа, чем Монтескье. Свободное отношение А. Радищева к историческому прошлому народа в деле преобразования уголовно-правовых институтов подготовлено в нем доктринами естественного права, с которыми он знакомился и на школьной скамье, и в период пребывания за границей и, наконец, обусловлено самым духом его предложений, так сильно рознящихся от существующего порядка. Уголовно-правовые идеи А. Радищева, вроде мысли о широкой допустимости обороны, соразмерении наказания с преступлением и гуманизации наказания, выраженные в большинстве случаев в кратких афоризмах, а иногда облеченные в форму произведений ненаучного характера, являются последним словом гуманной философии конца XVIII в. Если и не всегда А. Радищев выступает творцом высказываемых им мыслей, то, во всяком случае, мужественным их проповедником, а это уже само по себе, при условиях жизни крепостной России конца XVIII в., было не только делом подвига, но дает ему право на место в истории попыток разрешения проблем уголовного права в России.

Рядом с А. Радищевым, по характеру его уголовно-правовых убеждений, должен быть поставлен друг известного Н. И. Новикова Иван Владимирович Лопухин*(841), стойкий и искренний проводник в русскую жизнь идей Наказа Екатерины, славный судебный деятель и администратор царствований Екатерины II, Павла I и Александра I.

Иван Владимирович Лопухин родился 24 февр. 1756 г. Он рано поступает на военную службу и, несмотря на ожидающие его успехи на этом поприще, оставляет ее, определяясь в 1782 г. в Москву на скромную должность советника уголовной палаты. В роли судьи И. Лопухин находит призвание своей жизни и проявляет себя не только большим знатоком действующего права*(842), но чрезвычайно гуманным отношением к подсудимым. Последнее обстоятельство скоро навлекает на него неудовольствие целого ряда лиц, и в мае 1785 г. он даже вынужден покинуть занимаемую им должность*(843). Со смертью Екатерины II, 6 ноября 1796 г., для И. Лопухина открывается новая эра ввиду тех симпатий, которые питал к нему Павел I. И. Лопухин вновь переходит в 1797 г. в Москву, где определяется в 5-й деп. Сената, ведавший главным образом дела уголовные*(844). На свою деятельность судьи И. Лопухин смотрел как на способ служить, по мере сил, "избавлению многих несчастных от жесточайшего наказания"*(845). Будучи призван Павлом I в 1801 г. на более высокую должность*(846), И. Лопухин пользуется первым благоприятным случаем в 1805 г., чтобы вновь вернуться к роли уголовного судьи. Гуманная миссия И. Лопухина навлекла на него немало гонений, но в конце концов ему все-таки удалось вплоть до глубокой старости остаться на избранном пути. Только в 1812 году И. Лопухин покидает Москву, а 22 июня 1816 г. оканчивает свою жизнь в уединении*(847).

Центр тяжести криминалистического наследия И. Лопухина составляют его воззрения на политику наказаний.

В сфере уголовно-правовой, по мнению И. Лопухина, должно господствовать начало nullum crimen, nulla poena sine lege с широким допущением толкования закона уголовного. Но в то же время И. Лопухин предъявляет к уголовному судье требование, чтобы не только "преступление не оставалось без наказания", но и "наказание: сколько можно не нарушая законов, было умеренно и общественной пользе: соответственно"*(848).

И. Лопухин ставит, однако, задачей наказания далеко не одно только осуществление гуманности*(849). Последняя является, с его точки зрения, средством, облегчающим достижение основных целей наказания. "Я думаю, - пишет И. Лопухин, - что предмет наказаний должен быть исправление наказуемых и удержание от преступлений"*(850). "Жестокость в наказаниях есть только плод злобного презрения человечества и одно всегда бесполезное тиранство. Ненадежность избежать наказания гораздо больше может удерживать от преступлений, нежели ожидание жестокого. Намереваясь к преступлению, естественнее человеку ослепляться мыслями, что преступление его не откроется, нежели соображать меру наказания, которому он подвергает себя":*(851) "Мщение, - говорит И. Лопухин, - как зверское свойство тиранства, ни одною каплею не должно вливаться в наказания. Вся их цель должна быть исправление наказуемого и пример для отвращения от преступлений. Все же, превосходящее сию меру, есть только бесплодное терзание человечества и действие неуважения к нему, или лютости"*(852).

Наказание, удовлетворяющее своей цели, И. Лопухин представляет себе, таким образом, как достигающее исправления преступника. С этой точки зрения нецелесообразно наказание уже исправившегося, что может иметь место при наказании пожизненном. ":В христианских правительствах, - пишет И. Лопухин, - исправление наказуемого и внутреннее обращение его к добру надлежит иметь важнейшим при наказаниях предметом:; нет такого злодея, о котором бы можно решительно заключить, что предмет оный в нем не исполнится, и что он не может еще сделаться полезным для общества в лучшем и свободном состоянии жизни:"*(853)

Мера наказания, по И. Лопухину, должна находиться в строгой зависимости от степени развращенности преступника. В этом отношении для определения соответственного наказания приходится считаться с мотивами преступника как обстоятельствами, характеризующими особенности его личности.

Мысль о индивидуализации наказания в зависимости от мотивов правонарушителя развивается И. Лопухиным с большой полнотой. Важное значение, которое он придает мотивам преступника, побуждает его допускать при безнравственных мотивах в преступлении, менее тяжком, большее наказание, чем в преступлении, самом по себе тяжком, но учиненном не из безнравственных мотивов*(854). Даже более, с точки зрения оценки мотивов, меньшая соблазнительность предмета посягательства будет преимущественно свидетельствовать о большей испорченности нарушителя. "Ежели судить о преступлениях, - пишет И. Лопухин, - по тем побуждениям, из которых оные производятся и которые, когда они достоверно известны, могут быть единственно истинным основанием правильного определения меры наказания, :то чем меньше соблазнителен предмет преступления, тем оно больше, и тем вящей означается степень разврата в преступнике"*(855). В оценке побуждения правонарушителя И. Лопухин видит, между прочим, главную задачу Совестного суда*(856). Приспособление наказания к мотивам действующего требует определения меры наказания "внутренними основаниями". Но этим наказание еще не определяется конкретно. Это имеет место тогда, когда наказание соображается с такими данными, как сложение преступника, его лета, состояние здоровья и проч.*(857)

Таковы, с точки зрения И. Лопухина, те элементы, которые определяют собой меру наказания как средства исправления. Но целью наказания, по И. Лопухину, является и "удержание от преступлений возможных правонарушителей"*(858). Вместо индивидуальной мерки наказания здесь приходится считаться с общими условиями, и И. Лопухин рекомендует "сообразоваться с господствующими качествами нравов народа и с тем, чтo действительнее делает в них впечатление, соответственно разным состояниям людей, народ составляющих"*(859).

Эта двойственная природа наказания побуждает И. Лопухина считать необходимым предоставление уголовному судье широкого усмотрения. Последнее может устранить надобность "различительности и постепенности неестественных" в законе*(860). Но при всем том И. Лопухин не верит в осуществимость полного приспособления наказания к особенностям конкретного случая*(861). Возлагаемым на судью полномочиям должны соответствовать и обязанности. И. Лопухин пишет: "судья, который не истощает всего своего внимания, судя человека в уголовном деле, или хотя и с малым небрежением осуждает его на тяжкую казнь, столько ж сам ее заслуживает :если не больше:"*(862).

Обращаясь к вопросу, насколько обычные карательные меры могут осуществлять идеал наказания, И. Лопухин приходит к выводу, что одни из них недопустимы совершенно другие же - терпимы, при условии их преобразования.

Наказанием, к которому И. Лопухин относится безусловно отрицательно даже при исключительных обстоятельствах, является смертная казнь*(863). Он пишет о ней: "она, по моему мнению, бесполезна: Тяжкие наказания и заточения, употребляемые вместо смертной казни, при способах: исправления наказуемых, сохраняя их всегда на полезную для государства работою службу, столько же могут примером устрашать и удерживать от злодеяния, если еще не больше, как смертная казнь:"*(864) "Могут сказать, что смертная казнь нужна для избавления общества от такого государственного злодея, которого жизнь опасна для общего спокойства. Но и в сем редком и, конечно, важнейшем, случае строгое заключение может отвратить эту опасность, а время ослабляет и наконец уничтожает ее:"*(865) И. Лопухин сомневается и в том, можно ли вообще нравственно оправдать смертную казнь. "Одному только Творцу жизни, - пишет он, - известна та минута, в которую можно ее пресечь, не возмущая порядка Его божественного строения"*(866).

О тюремном заключении осужденных и подвергаемых судебному задержанию И. Лопухин высказывает, в свою очередь, ряд мыслей, засуживающих внимания. Он пишет: должно "стараться наирачительнейше, чтоб места содержания колодников в наилучшем были состоянии со стороны того, что потребно к сокращению здоровья их и жизни: Такое же: попечение имеет и о их продовольствии. Не должно обременять их оковами без крайней нужды и без причин законных; ибо несправедливо облегчать стражу, по званию своему на бдение обязанную, наложением казни на людей, узаконениями непредписанной"*(867).

В основание вменения уголовного И. Лопухин полагает свободную волю человека. "Законы: человеческие, - пишет он, - не могут налагать обязанностей, кроме таких, которых исполнение не превосходит натуральные силы, и зависит от свободной воли человека"*(868).

Этот критерий вменяемости служит, вместе с тем, масштабом для определения границ вменяемости. Состояния, позволяющие говорить о несвободной воле, являются обстоятельствами, устраняющими вменяемость и вменение. В ряду этих обстоятельств И. Лопухин упоминает, между прочим, "о бреду в горячке", "о проказах в сумасшествии" и отчасти "пьянстве"*(869). "Пьянство" И. Лопухин рассматривает как "болезнь произвольную" и предлагает наказывать "за самое пьянство: а не за следствия"*(870).

В области форм вины И. Лопухин считает нужным строго различать состояния умысла хладнокровного и страсти, когда кто-либо действует "рассерженный будучи", и, кроме того, действия "неумышленные"*(871).

По вопросу о составе отдельных преступлений И. Лопухин проводит взгляд, что для вменения необходимы "действия". Слова, как таковые, не являются еще действиями. И. Лопухин пишет, напр., по вопросу о составе богохульства, что опасно ограничивать его произнесением определенных слов*(872). Он предлагает считаться, далее, при вменении деяний с самой почвой, на которой они возникают. Говоря о богохульстве, совершенном под влиянием религиозных убеждений и фанатизма, И. Лопухин указывает на необходимость устранения самих причин, порождающих те или другие правонарушения. ":Когда, - замечает он, - :есть раскольники и толпами, то неестественно, чтобы не вырвалось иногда у них слов противных; жестоко их за то наказывать то же, что больного горячкою наказывать за то, что он бредит. Вылечи горячку, и бреду не будет"*(873).

Уголовно-политические взгляды И. Лопухина всецело проникнуты идеями Беккариа и Наказа, этическими идеалами масонства, но прежде всего питаются его обширными наблюдениями над миром порока и преступления.

Проповедуя словом и делом торжество принципа nullum crimen, nulla poena sine lege, И. Лопухин опирался на лучшие положения доктрины Беккариа, весьма вероятно, в их воспроизведении в Наказе. На почве увлечения высокими заветами последнего он отвергал, однако, историзм, подсказанный Наказу заимствованиями из Монтескье, и шел в некоторых вопросах далее и Беккариа, и Наказа. И. Лопухин, как мы видели, считал вполне допустимым толкование уголовного закона, против чего были не только Беккариа и Наказ, но и другие выдающиеся умы конца XVIII в.*(874)

Проповедь И. Лопухина об умеренности наказаний, ненужности мщения и целесообразности удержания от преступлений путем наказания опирается отчасти на доктрину Наказа*(875). И. Лопухин следует ему и в утверждении, что неизбежность наказания является более действительным средством предотвращения преступлений, нежели наложение наказаний жестоких, и проч.

Вера И. Лопухина в исправимость даже самого закоренелого злодея и убеждение в необходимости исправления преступника, как цели наказания, не заимствованы ни у Беккариа, ни в Наказе, не придававшим этой стороне дела особого значения. И. Лопухин в этом смысле продолжатель Ф. Ушакова. Он идет, однако, гораздо дальше, чем последний, когда выдвигает вопрос об индивидуализации исправительного наказания и указывает, что к этой цели следует приближаться путем оценки мотивов деятельности правонарушителя. Опередив и Ф. Ушакова, и А. Радищева в деле понимания индивидуальной психологии преступника, И. Лопухин обязан этим успехом своему обширному опыту уголовного судьи*(876). Некоторую роль во взглядах И. Лопухина сыграли, впрочем, и воззрения Сервэна с его проповедью возможно полного приспособления наказания к личности преступника*(877). Выдвигая в наказании наряду с предупреждением частным и задачи предупреждения общего, И. Лопухин оставался в то же время на точке зрения Наказа. В осуждении смертной казни И. Лопухин идет далее Беккариа, отрицая ее без всяких оговорок и считая недопустимой, отчасти по нравственным соображениям.

В лице И. Лопухина мы имеем вообще уголовного политика, у которого индивидуальным причинам преступности посвящено более внимания, чем ее социальной природе. Это тем более интересно, что в трудах Сервэна И. Лопухин имел источник, подчеркивающий и выдвигавший на первый план общественные причины преступности*(878).

К русским писателям по вопросам уголовного права, черпавшим свои построения из политической западноевропейской литературы середины и конца XVIII в. и находившимся под ее идейным влиянием, нужно отнести также митрополита Гавриила*(879), духовного деятеля*(880) века Екатерины.

Этот выдающийся пастырь и ученый был, по выражению Екатерины II, "муж острый и резонабельный"*(881) и притом глубоко интересовавшийся практической и теоретической стороной вопросов, связанных с уголовным правосудием*(882). Митроп. Гавриил был депутатом в екатерининской Комиссии и вместе с Иннокентием и Платоном участвовал в составлении замечаний на Наказ Екатерины II. М. Сухомлинов совершенно прав, когда отмечает, что ":его мораль отзывается идеями естественного права, а в вопросах общественных он является поборником начал, положенных в основу Наказа Екатерины"*(883). Как писатель, митроп. Гавриил избегал риторических приемов, и Сумароков имел полное основание сказать о нем, что он "есть больше сочинитель разумнейших философических диссертаций, нежели публичных слов, а потому что стремление его больше в диссертации, нежели в фигуры риторские:"*(884).

Взгляды митроп. Гавриила на существо преступления и наказания развиты им, главным образом, в его "Слове о правосудии"*(885).

Митроп. Гавриил останавливается на вопросах о существе преступления, основании права наказания, задачах наказания, а равно свойствах наказаний.

В области характеристики преступления он подчеркивает его формальную природу. "Все преступления, - говорит митроп. Гавриил, - суть нарушение закона". Но не одной этой внешней стороной он исчерпывает понятие преступления. Он старается дать и анализ его материального содержания. Одним из самых постоянных признаков преступного является элемент вреда. "Нет преступления, сколь бы малым мы его не почитали, которое бы не вредно было кому-нибудь". Элемент вреда в преступлении восполняется признаком нарушения общего спокойствия, проявляющихся в чувстве неудовольствия в окружающем преступника обществе. "Нет преступления, - пишет митроп. Гавриил, - сколь бы малым мы его не почитали, которое: не было бы неприятно для всех".

Существование преступления полагает основание праву наказания в смысле оправдания мер, ведущих к устранению тех зол, которые приносит с собой преступление. На этом пути не следует стремиться к истреблению виновных, но, напротив, к сохранению их ввиду того, "что виновник злу может приведен быть к раскаянию и исправлению". Истребление зла преступления ставит наказанию и другие задачи. При посредстве последнего нужно стремиться к заглажению вреда, понесенного потерпевшим, или, как выражается митроп. Гавриил, "терпящим нещастие возвратить щастие, чтоб тем уврачевать общество". При помощи наказания нужно стремиться, далее, к удержанию от преступности других": "пресечь худые примеры". Наказание, наконец, неизбежно и для восстановления авторитета закона. Оно необходимо, чтобы "привести в должное почтение закон":

Наказание, как мера, направленная к устранению зла преступления, должно считаться с особенностями этого зла. Для определения характера наказания предстоит, прежде всего, решить лицу, назначающему наказание, вопрос о том, нанесен ли преступлением вред "излечимый или неизлечимый". Но и в последнем случае не следует "врачевать: истреблением человека". Цели наказания не тождественны с целями мщения, и наказывать нужно "не для того, чтобы: истребить", но для того, чтобы улучшить людей. "Довольно наказан человек, - пишет митроп. Гавриил в качестве указания судье на меру наказания, - когда приведен в человечество, и находит в себе отвращение от порока:" Наказание следует в каждом данном случае индивидуализировать в зависимости от особенностей преступника и сообразовать с общими задачами наказания. Митроп. Гавриил обращается к судье со следующим заветом в отношении преступника: "сыщи степень его ожесточения, и положи такое наказание, которое б довольно было умножить силу совести так, чтоб внутреннее чувствование закона и отвращение от зла изобретенным тобою способом возбуждено было:"*(886) Оставаясь последовательным и отступая от Наказа Екатерины, митроп. Гавриил считает необходимым допущение истолкования уголовного закона. Он рекомендует следовать не букве последнего, но его духу*(887). Митроп. Гавриил был противником телесных наказаний для духовных лиц*(888). В то же время он был защитником идеи свободы совести и сторонником ненужности кар за религиозные преступления*(889).