Григорий Самуилович Фельдштейн: краткие заметки о его научном творчестве

Вид материала

Документы

Содержание I. Приемы кодификации доекатерининской эпохи, как показатель VII. Любители изучения русской старины IX. Общие итоги второго периода в истории науки уголовного права II. Русская юридическая школа XVIII в. и первые теоретики

Подобный материал:

• И. М. Гельфанда удк 591 гельфандовский семинар, 646.69kb.
• Красный маршал Григорий Котовский, 100.46kb.
• Р. В. Щипина Святитель Григорий Нисский, 3701.1kb.
• Тесты по общему языкознанию для студентов Vкурса 25 заметки. Размышления. Очерки, 2225.85kb.
• Тема Содержание, 64.24kb.
• План урока «Тема природы в творчестве М. Ю. Лермонтова», 450.77kb.
• Омерзительная Америка Заметки украинского эмигранта, 329.64kb.
• Конкурс исследовательских работ Тема Родины в творчестве карельских писателей, 80.57kb.
• В. И. Ленин о диалектике отрицания и некоторые вопросы теории сатиры // Методологические, 22.01kb.
• Своеобразие раскрытия военной темы в творчестве Б. Окуджавы, 46.84kb.

Глава вторая. Век внешней рецепции западноевропейской науки уголовного права, как составной части единой системы юриспруденции


I. Приемы кодификации доекатерининской эпохи, как показатель

состояния науки уголовного права в России

II. Русская юридическая школа XVIII в. и первые теоретики

III. Попытка перенесения теоретических приемов в область уголовного

законодательства. Наказ Екатерины II

IV. Зачатки догматического направления и первые опыты научной

обработки русского положительного права

V. Эклектики

VI. Школа политических писателей и примыкающие к ней по вопросам

уголовного права духовные авторы

VII. Любители изучения русской старины

VIII. Эмпирики XVIII в., как представители нравоучительной литературы,

общенародного здравого смысла и защитники классовых интересов

IX. Общие итоги второго периода в истории науки уголовного права

в России


I. Приемы кодификации доекатерининской эпохи, как показатель состояния науки уголовного права в России


Уголовное законодательство, как показатель состояния науки уголовного права.

Характер работ законодательных комиссий первой половины XVIII в.

Приемы составления Артикула воинского Петра Великого и проектов Уложения 1754-1766 гг.

Отсутствие научных приемов в кодификационной работе первой половины XVIII в.


Состояние уголовного законодательства любой эпохи может служить хорошим показателем степени развития науки уголовного права в данной стране, в особенности в том случае, когда в стране этой ищут способов усовершенствовать уголовное законодательство и придать ему более систематическую форму. Нельзя допустить, чтобы законодатель на случай такой потребности не постарался воспользоваться услугами, которые может оказать ему наука. С точки зрения такого взгляда весьма поучительные заключения о состоянии науки уголовного права в России в период времени от начала реформаторской деятельности Петра В. до начала XIX столетия можно извлечь уже из ознакомления с тем, в каком состоянии находилось наше уголовное законодательство. Конечно, нельзя забывать, что такой косвенный прием для оценки состояния науки имеет чисто симптоматическое значение и для достаточной степени убедительности должен быть проверен и при помощи положительных данных, т. е. путем исследования материальных следов научного развития. При типичном для русской науки слабом развитии литературы, такой косвенный прием осведомления об успехе научных знаний не должен быть, думается нам, отвергнут совершенно.

Попытки кодификации русского законодательства, хотя и не исключительно относящиеся к области уголовного права, убедительно свидетельствует о полном почти отсутствии научных приемов работы. Внимательное изучение этих попыток не обнаруживает в эпоху, предшествующую известному Наказу Екатерины II, каких бы ни было более широких обобщений, чем те, которые подсказываются простой сводкой материала и приспособлением его к практическим задачам момента.

На пути изучения попыток кодификации русского законодательства обнаруживается не только отсутствие научного метода, но и нераздельное господство приказной юриспруденции, которая собственными усилиями, хуже или лучше, создавала законодательство, имевшее практическую ценность.

Творческая сила попыток приказного характера не исчезает и в екатерининскую эпоху, когда на помощь истощившейся практической струе приходит западноевропейская теория.

Не вдаваясь в самую историю кодификации и не останавливаясь на деятельности многочисленных законодательных комиссий, которые прошли почти бесследно для систематизации законодательства*(116), можно и относительно наиболее плодотворных по своим результатам попыток кодификации начала XVIII в. засвидетельствовать, что, несмотря на разнообразные приемы ведения работ, они все-таки характеризуются общими родовыми чертами.

Комиссии 1700 и 1714 гг., несомненно, выделяются из ряда других своей работоспособностью. Первая, как известно, составила свод на три главы Уложения*(117), а вторая - 10 глав "Сводного уложения"*(118). Работа в этих комиссиях велась приказными деятелями*(119) и заключалась в механическом соединении позднейших узаконений с постановлениями Уложения*(120). О таком характере работ свидетельствует указ, помеченный 1701 г. и предназначенный для введения в действие нового Сводного уложения*(121). В Комиссии 1714 г. работа спорилась едва ли не хуже потому, что трудность сведения разрозненных указов возрастала с расширением дела и при неизменившихся условиях отсутствия переработки соответственного материала в горниле научной мысли*(122). Такой же канцелярской работой были и Сводные уложения, которыми пользовались отдельные учреждения*(123) и которые дошли до нас в значительном числе редакций*(124).

Обращаясь к условиям составления воинских законов при Петре В. мы, главным образом, на основании детальных исследований П. Бобровского и неизвестных этому ученому трудов проф. Фогеля*(125) должны признать, что при создании их не чувствуется, в свою очередь, содействия научной доктрины. Заимствованные почти дословно из разных западных законодательств и подвергнутые целому ряду переделок, вызываемых практическими соображениями, законы эти были делом самой жизни, а не теоретических построений"*(126). П. Бобровский пишет по поводу способа составления Артикула воинского. "Вводилось то, что было годно, и отбрасывалось то, что было негодно"*(127). Устав воинский, продолжает он, "составился из узаконений, постепенно входивших в практику русских войск, по мере развития Северной войны"*(128) и добавляет: "по существу "Устав воинский" представляется собранием европейских законов конца XVII и начала XVIII столетий, с присущими этим законам достоинствами и недостатками"*(129) ...Заимствуя постановления иностранных воинских уставов, Петр В. совершил практическую пробу их, и в этом смысле можно было сказать, что в Уставе воинском, выросшем из этих отдельных уставов*(130), нет теоретического творчества. Насколько, притом, соответствовали нуждам гражданского оборота*(131) эти, испытанные на войне, сборники законов, догадаться нетрудно.

О научной подготовке и обработке законодательного материала, подлежащего кодифицированию, не может быть речи и в позднейших комиссиях, если не считать в том числе Комиссию екатерининскую, которой мы займемся в соответственном месте нашей работы.

Наиболее солидно было поставлено дело составления Уложения "по делам уголовным" в Комиссии 1754 года*(132). Обширный труд ее "О делах уголовных" был закончен в 1755 году*(133). Но и Проект, выработанный в первой, а затем и во второй редакции*(134), не оставляет сомнения в том, что, по существу, мы имеем дело с работой приказных*(135).

Составители Проекта не переходят от общих, выработанных наукой положений, к случаям частным. В Проекте нет общей части не только в применении к постановлениям о разнообразных преступлениях, но и к таким, которые легко допускают общие рассуждения, напр., случаям убийства и его видах, телесным повреждениям и проч. Такие общие вопросы, как вина, значение обороны и проч., не выделяются в самостоятельный отдел. Стремясь единственно к сведению действующих постановлений на началах практической целесообразности, составители нередко объединяют однородные группы преступлений только вслед за Уложением и отчасти Артикулом воинским. Система Уложения 1649 г., подсказанная процессуальными соображениями и распределением дел в порядке учреждений, ведающих те или другие дела, сохраняется и в Проекте. Изменения, замечаемые в нем, вносят только большую детальность, как бы раздвигают старые рамки, но и только. Иногда эти добавления не выходят за пределы чисто казуистического перечисления, легко могущего быть устраненным при помощи самых примитивных приемов обобщения*(136).

Кодификационные опыты эпохи, следующей за Уложением 1649 г., на пространстве времени вплоть до появления известной екатерининской Комиссии свидетельствуют с очевидностью, что они ни приемами своей работы, ни самыми результатами деятельности не обнаруживают на себе влияния научной юриспруденции. К факту о том, что юристы наши не обращаются к юридической литературе в качестве подспорья при выполнении их практических задач, присоединяются и данные, находящие подтверждение в характере результатов их творчества. Типичной для этого времени является такая работа наших юристов, которая направлена на сводку разновременных постановлений при помощи простого приписывания их к старым узаконениям и на заимствование, далее, целиком западноевропейских сборников с приспособлением их для тех потребностей, которые предъявляет практическая жизнь. Если же наши юристы первой половины XVIII в. и вырабатывают проекты кодексов, то делают это путем использования старой, выработанной практики, системы, раздвигая рамки прежних делений и втискивая в них новый законодательный материал, созданный течением и потребностями государственной жизни, поскольку они сознаются деятелями того времени.


II. Русская юридическая школа XVIII в. и первые теоретики


Главные течения в русской юридической школе XVIII в.:

А. Практическое направление уголовного правоведения: посылка в начале XVIII в. молодых людей за границу для приобретения практических навыков и выписка практиков: школа науки аудиторских дел; школа юнкеров при коллегиях; школа для изучения гражданских и экономических дел при Сенате; практическое направление преподавания права в кадетских корпусах: учебники практического делопроизводства: Юриспруденция или правосудия производство.

В. Формально-теоретическое направление: влияние Лейбница на судьбу его; училище Эрнста Глюка и Рейхмут, теоретическое преподавание юриспруденции в Академии наук: Гросс, Беккенштейн; теоретический характер преподавания права в Московском университете: Дильтей; В. Т. Золотницкий; абстрактное преподавание права в кадетских корпусах и духовных учебных заведениях.


Мы видели, что кодификационные попытки первой половины XVIII в. свидетельствуют о полном отсутствии вооруженного научными приемами метода и о соответственных такому положению дела результатах систематизации правового материала. На исследователя истории научной уголовно-правовой мысли в России возлагается при этих условиях обязанность проследить, каковы формы ее проявления в других сферах и, прежде всего, в современной эпохе, юридической школе. Легко может оказаться, что именно в характере этой последней заключался центральный пункт хода научного развития и та причина, которая заставила практиков-приказных, как мы увидим ниже, идти своим путем, не считаясь с работой ученых.

Первые шаги русской юридической школы XVIII в. чрезвычайно интересны для судеб юриспруденции в России. Благодаря ее особенностям и направлению, с одной стороны, чисто практическому и, с другой, формально теоретическому, в самом ходе научного развития создался известный разлад, задержавший прогресс научной работы в сфере права. Направление практическое было признанием исторического пути развития русской юриспруденции и толкало науку права на проторенный путь приказной выучки. Направление теоретическое, являясь, по существу, рецепцией западноевропейской науки, было новым и чуждым элементом русской жизни. Самое вступление русской науки на путь заимствования западных теоретических учений обусловливалось далеко не тем, что юристы того времени игнорировали обработку положительного права. Причина лежала гораздо глубже. Русские правоведы первой половины XVIII в. не имели своих обобщений, не могли их дать и с необходимостью обращались на путь заимствований. На Западе теоретическое направление являлось естественным завершением известного исторического процесса. Там раньше, чем у нас, почувствовалась необходимость создания отвлеченного синтеза права. На Западе раньше, чем у нас, начались попытки выработать для права руководящие принципы, и обратились с этой целью, между прочим, к исследованию человеческой природы, в видах отыскания в ней тех начал, из которых, как из своего источника, истекали все отдельные категории права. Такое теоретическое направление, будучи перенесенным на русскую почву и оторванным от среды, в которой оно выросло, - от условий, при которых оно явилось более или менее совершенным синтезом существующего юридического уклада, должно было свестись в действительности к перенесению абстрактных формул, лишенных живого содержания. Застав западноевропейскую юриспруденцию на стадии теоретического объединения многочисленных и разнородных форм проявления положительного права, под видом учений естественного права, молодая русская наука начала питаться такими плодами, которые совершенно не соответствовали задачам данного исторического момента. Нет ничего удивительного, если в конечном результате теоретическое направление, увенчавшее на Западе долгий ряд усилий глоссаторов и легистов в смысле школ, проделавших уже известный цикл развития на почве соприкосновения с правовой действительностью, совершенно не подходило к тем нормам, которые нужно было не только обобщить, но и установить, и разъяснить. Изысканный костюм западноевропейской теоретической юриспруденции, искусно скроенный, приходился не по росту и формам того не ладно скроенного, но по-своему крепко сшитого целого, на которое его старались примерить. Получался некоторого рода исторический маскарад, который не мог заменить приискание наряда, приспособленного к местным условиям. Этим создавалось в то же время положение, которое отодвигало в глубь далекого будущего не только появление уголовно-правовой науки, но оставляло неудовлетворенными людей практики, людей жизни.

Практическое и теоретическое направление в русской юридической школе, то ослабевая, то усиливаясь, чередуются в течение всего XVIII в., являя, в общем, картину непроходимой пропасти между требованиями жизни и теорией. Иногда непримиримость этих течений приводила к резким переходам от одного к другому, но неизменной чертой их всегда оставалась несоизмеримость и невозможность их взаимодействия.

Обособленность практического и теоретического течения в русской уголовной юриспруденции вызывает необходимость изучать каждое из них отдельно, но весь XVIII в., поскольку идет речь об изучении проявившейся в нем научной мысли, выступает с резко очерченным характером эпохи внешнего усвоения западноевропейской уголовно-правовой науки. Практическое направление, сильное своей реальностью, не могло конкурировать в области науки уголовного права с теоретическим в разрешении проблем научных. В порядке ближайшего исследования этих двух течений в истории русской научной мысли нам предстоит, однако, прежде всего остановиться на направлении менее плодотворном для научного развития - на течении практическом.

А. Практическое направление в русской юриспруденции рельефно ощущается в целом ряде попыток организации преподавания права, которыми пестрит начало XVIII века.

Именно это направление кажется деятелям начала XVIII века наиболее плодотворным. Вступив после пережитого кризиса в конце XVII века на новую историческую арену, Россия нуждалась в интересах организации правосудия и разрешения задач своего исторического призвания в практических деятелях. Ближайшим путем к удовлетворению этой потребности людям, стоявшим у кормила правления, представлялось создание класса юристов-практиков. Юридическое образование должно было дать стране поколение таких юристов, которым были по плечу новые юридические порядки. Наиболее выдающийся практик начала XVIII века - Петр В. чувствовал особенно настойчиво потребность России в юридическом и, в частности, уголовно-правовом образовании в смысле утилитарном; для этого дела он не щадил никаких усилий.

Понимая духовное образование как совокупность знаний, "яже попу или диакону надобно знать"*(137), Петр В. таким же образом решал вопросы и о выучке "подьячих их делу"*(138), понимая под этим получение ими сведений по "цыфири и как держать книги, ко всякому делу пристойные"; тот же масштаб прилагает Петр В. и к делу создания класса военных юристов и, mutatis mutandis, к созданию Академии наук. Такими же взглядами, в свою очередь, подсказывается ряд ведущих к этим результатам мер и попытки создания чисто практической юридической школы.

Самыми целесообразными путями к разрешению задач этого рода, по условиям того времени, была, с одной стороны, посылка молодых людей в чужие края для ознакомления с юриспруденцией, а с другой, выписка обладающих соответственными знаниями иностранцев*(139).

Необходимость организации военного правосудия и создание класса военных юристов ощущается Петром В. очень рельефно, и потому он спешит создать соответственную школу*(140) "для науки аудиторских дел". Для характеристики утилитарных взглядов Петра В. интересно, что хотя военных юристов-аудиторов он представляет себе людьми, имеющими наблюдать за тем, чтобы "процессы порядком и надлежащим образом отправлялись" и тем дополняли военных, которые ":время свое обучением военного искусства, а не юристического провождают"*(141), на самом же деле, однако, имелось в виду создать не юристов в собственном смысле, но скорее делопроизводителей-писцов*(142).

Достижение цели внешнего практического изучения делопроизводства имелось в виду и в другом начинании Петра В. по организации юридической школы. Мы имеем в виду попытку Петра В. приурочить обучение действующему праву при коллегиях. "Соизволяет его Величество, - читаем мы в Генеральном регламенте 28 февр. 1720 г., - :дабы ежели некоторые удобные люди, которые впредь при канцеляриях и конторах служить пожелают, то пропорции каждого коллегия, заранее допущены и обучены были, чтоб прилежным списыванием дел в письме и в арифметике обучались: и быть им под управлением секретаря, который повинен их определять и ко всяким делам, в коллегии сущим, и смотреть, дабы оные обучались как письму, так и всем делам, принадлежащим во оном коллегии, дабы со временем могли производить в вышние чины по градусам:"*(143) Через год появляется указ 10 ноября 1721 г.*(144), коим возлагается на Сенат определение состава образования для детей приказных людей и молодых дворян, готовящихся к высшей гражданской службе, а равно законодательные акты 1722 г.: Табель о рангах и Инструкция герольдмейстеру. В первой*(145) круг наук для молодых людей очерчивается тем, "что касается правого суда, также торгом внешним и внутренним к прибыли империи и экономии". Предлагается, притом, тех, "которые обучаются вышеозначенным наукам, посылать в чужие краи по нескольку для практики той науки". Нельзя сказать, чтобы школы, учреждаемые при коллегиях, функционировали вполне удовлетворительно и достигали целей, имевшихся в виду. В 1724 году официально констатируется, что "по се время в коллегиях, для вышеозначенного обучения, из шляхетства мало что находится, а в некоторых нет и по одному человеку"*(146). Инструкция герольдмейстеру*(147), о которой мы упомянули выше, озабочивалась учреждением школы для изучения гражданских и экономических дел при Сенате.

На том же пути продолжает оставаться дело юридического образования и в более поздние моменты жизни нашей юридической школы. В 1757 году несколько точнее определяется состав наук, входящих в ее круг юридического образования*(148). Идет речь об обучении всему, "что касается до приказного порядка и знания указов и прав государственных, уложения и прочего". Требования, предъявлявшиеся к юнкерам, обучавшимся при коллегиях и Сенате, не идут, впрочем, дальше практических навыков и уменья "править повытьем"*(149). Еще раньше в указе 20 янв. 1752 г. подчеркивается, чтобы юнкера обучались "как письму, так и всем делам, принадлежащим с самых нижних приказных дел, и что касается до знания государственных прав и быть точно в копийстской должности", и напоминается о преподавании им "арифметики, геометрии, тригонометрии, географии и геодезии"*(150). Главное значение неизменно признается за практическим прохождением службы. Резолюция кабинет-министров 1757 гг. подтверждает, чтобы обучающиеся в Сенате и при коллегиях "в бытность свою при делах: в копиистских, в подканцеляристских и канцеляристских должностях, хотя такими именами именоваться и не будут, токмо б должности оных исправляли"*(151). Только в 1801 году школа юнкеров при Сенате преобразовывается. Указ 19 дек. 1801 г.*(152) считает не соответствующим ее значению то преобразование, которое было предпринято в ней по указу 22 июля 1797 года и в тех видах, "чтобы привести юнкерскую школу в совершенство, соответствующее цели ее основания", дарует ей название института и новый штат и предписывает, чтобы "в юнкеры моложе 14 лет никого не записывать и не иначе принимать в школу как по публичном всех учителей экзамене и общем их удостоверении о первоначальных знаниях определяющегося". "Главный предмет юнкерской школы должен состоять в преподавании российского правоведения и к оному приличных знаний"*(153). Инспектор школы не должен был терять связи с Сенатом, где отправлял должность обер-секретаря, и обязан был заставлять юнкеров до выпуска из школы "обрабатывать дела и сочиненные ими экстракты: предлагать к слушанию".

Юнкерские школы при Сенате и коллегиях существуют до времени Екатерины II и уничтожаются ее известными законодательными актами 1763 г.*(154). Манифест 15 дек. 1763 г. предписывает "как при Сенате, так и в прочих присутственных местах: юнкеров не иметь и объявленный школе не быть, по чему и всех ныне наличных юнкеров: распределить: в кадетские Сухопутный и Морской корпусы, а не из дворян в Московский университет. А дабы впредь для штатской службы иметь ученых приличных благородному дворянству наукам и знающих юриспруденцию: повелеваем при кадетском Сухопутном корпусе и Московском университете учредить классы Российской юриспруденции"*(155).

Заменить юнкерские школы при Сенате и коллегиях призвано было в 1804 г. возникающее при Комиссии составления законов "Высшее училище правоведения"*(156).

Дань практическому изучению делопроизводства отдало и преподавание права в кадетских корпусах*(157).

В 1731 году Анна Иоанновна учреждает "Кадетский корпус", в котором в ряду прочих дисциплин имеет преподаваться и "юриспруденция"*(158).

В 1748 г. Сенат предписывает ввести в корпус для кадетов слушание указов по два дня в неделю*(159), чем имелось, по-видимому, изменить направление занятий, признаваемых слишком теоретическими*(160).

Стремление сводить центр тяжести при преподавании юриспруденции к практическому изучению указов и делопроизводства было долгое время в России весьма типичным для характеристики способа обучения наших юристов. Подсказанное потребностью иметь во чтобы то ни стало практических деятелей, стремление это иногда под влиянием разочарования заменялось тяготением к формально-теоретическому преподаванию права, но все же дает себя заметно чувствовать во второй половине XVIII века.

Благодаря своим особенностям, практическое направление в изучении юриспруденции, предполагавшее преподавание без систематического плана, с необходимостью приводило к тому, между прочим, что изучение делопроизводства делалось участью особого класса людей, поседевших в канцеляриях и морально развращенных. На это последствие практической организации преподавания юриспруденции без системы указывал еще С. Десницкий*(161).

О самой технике такого обучения мы находим интересные указания у С. Десницкого. Он пишет: ":препятствием порядочному законоучению в России был принятый издревле и ныне продолжающийся способ для обучения юношества сей науке. Сим средством и поднесь в канцеляриях все учиться приступают законопознанию, начиная сперва копеистом и порываясь сквозь все огромности бумаг, выходят по долговременном измождении на пере в канцеляристы и высшие чины"*(162).

Судьбы практического направления в русской юриспруденции обрисованы нами до сих пор только с внешней стороны. Мы видели, как оно приурочено было к изучению делопроизводства разных учреждений путем списывания деловых бумаг и как, временами, оно сводилось к простому слушанию текста закона. Эта практическая выучка не могла, однако, не иметь и своих руководств, учебников с перевесом, т. сказ., процессуального характера. Предположение это может только укрепляться от того, что практическая выучка причудливым, по современным понятиям, образом комбинировалось с изучением наук, не имевших прямого отношения к юриспруденции и, в частности, уживалась с первоначальным обучением грамматическим правилам, канцелярскому стилю и проч. Можно догадываться о существовании учебных пособий, приспособленных для практической цели служить одновременно и грамматиками, и учебниками делопроизводства, - руководствами для составления наиболее распространенных деловых бумаг.

Нам посчастливилось найти и фактическое подтверждение этого предположения. С одним из таких руководств мы имеем, по-видимому, дело в рукописи "Юриспруденция или правосудия производство"*(163) неизвестного автора, по характеру своего письма и упоминаемым в ней законодательным определениям, относящейся к XVIII в.

"Юриспруденция или правосудия производство", выступая чрезвычайно оригинальным по своему замыслу произведением, в сущности, не что иное, как приспособленная для изучения практического делопроизводства грамматика. Труд этот распадается на четыре части, из которых первая посвящена "Основаниям сея науки"*(164), а остальные трактуют "О сочинении предложений"*(165) и "О следствии по предложениям"*(166); четвертая часть этого труда названа "Решительной"*(167).

Отдел "Основания сея науки" является как бы общей частью всего труда и дает руководящие начала для составления деловых бумаг. "Хотя речи и периоды, - пишет автор, - имеют грамматикою и риторикою разделение; но оное разделение к положению правил сея науки есть не удобно; ибо как некоторые из древних философов признали, что в судебных производствах красноглагольство не так вместно; того ради в сей части следует разделение речей и периодов потребности к сему производству"*(168). Приспособляя грамматику для юридических целей, автор дает, прежде всего, грамматическое расчленение речи*(169) и переходит к вопросу "О самом в сей науке разделению речей"*(170). "Понеже как признано, - пишет он, - что в производстве к юриспруденции речи происходят чрез вопросы, и по силе тех вопросов и склонение имеют разное; того ради в сем к юриспруденции производстве намеренному разделению основанием полагаются вопросительные речи, которым употребляемые речи соответственно приписуются"*(171). "Вопросов оных главных 6, из которых (1) когда (или время), (2) како (или качество), (3) где (или место), (4) для чего (или причина), (5) колико (или количество), (6) доколе (или протяжение)". Такое расчленение речи, как способ разобраться в юридических материях, иллюстрируется автором на отдельных указах, которые он старается истолковывать при помощи данного приема*(172). От разбора грамматического, как метода толкования, автор переходит к вопросу "О исправности периодов" и "О сочинении периодов"*(173).

Вторая часть "Юриспруденции или правосудия производства" открывает собой как бы специально юридический отдел, имеющий ближайшее отношение к непосредственному составлению деловых бумаг. Она носит название "О сочинении предложений", и автор пишет о ее содержании: "в сей части полагается учение, какими образом в судебных делах предложения всякие, яко то: челобитные, доношения, определения, указы и прочая тому подобная сочинять. Ибо суть такие, которые хотя нетокмо в склонениях беспогрешно, но и красноглагольно могут написать, только в судебных предложениях неисправно, яко иное к делу нимало не следует, а что потребно того не будет, что все происходит от неведения следующего сей науки состояния"*(174).

Автор выставляет общее начало, что бы "в предложении писать только те действия, которые к учению требуемого или определяемого подают причины, требуется"*(175). По отношению к самому обоснованию "предложений" автор "Юриспруденции или правосудия производства" различает такие, для которых достаточно констатирования факта какого-нибудь нарушения, и такие, которые требуют предварительного установления определенных данных, как основания ходатайства. Он пишет: ":Предложения навоеж яко: 1) которые о действиях, таких, кои из самих себе значат преступление" и "2) которые о действиях таких, кои между собой противные или восследующие, напр., кому велено как учинить, а он учинил инако, или что прежде имелось, а ныне пришло в несостояние:"*(176) "Предложения" по делам уголовным выделяются автором "Юриспруденции" в особый вид, и он дает специальные указания, как пишутся "предложения следственные"*(177). Автор подробно останавливается на том, какие вопросы нуждаются в них в освещении и установлении и поясняет эти указания рядом примеров*(178).

Третья часть "Юриспруденции" посвящена классифицированию уголовных дел и рассмотрению отдельных моментов процесса*(179).

По первому вопросу мы читаем: "все дела разделяются на две части яко: 1-е партикулярные, 2-е государственные, и паки государственные разделяются надвоежь яко: первые, которые о преступлении не суть тяжком или о тяжком, да имеющие доказателя к бытию им: вторые, которые о преступлении тяжком яко: кто о нем ведал, и не доносил, кольми паче кто и сам для познания ради пресечения или из того какой пользы получения потребно"*(180).

Из отдельных моментов процесса автор "Юриспруденции" останавливается на ведении допроса, собирании доказательств, причем иллюстрирует эти стадии многочисленными примерами*(181). Параллельно излагаются процессуальные правила 15 ноября 1723 г. о суде по форме*(182) и делах, переходящих разные инстанции, которые "уже" против предложения или приполнения обстоятельств прибавляются"*(183). Здесь же автор говорит "О следствиях о неизвестных действиях"*(184) и "О утверждении предложений никакого следствия неимеющих"*(185).

Заключительная часть "Юриспруденции", названная автором "Решительной", посвящена судебным приговорам. Они разделяется на дела: 1) "требующие следствия", 2) "следствия оконченные" и "требующие какого учинения"*(186).

В этом интересном памятнике со значительной долей процессуального содержания мы имеем не единственную, должно быть, попытку дать в руки человека, не искусившегося в делопроизводстве, путеводную нить, которая помогла бы ему ориентироваться не столько в действующем праве, сколько в составлении деловых бумаг. "Юриспруденция", по своему характеру, не может не принадлежать практическому юристу, близко стоявшему к производству дел и путем самобытных приемов старавшемуся передать начинающим приказным приемы истолкования закона и искусство отправлять в соответствии с этим дела. Как комбинирование грамматики с правом "Юриспруденция или правосудия производство" представляет собой образчик труда, который вырос на почве русских условий. "Юриспруденция" - логическое последствие того практического направления в изучении права, которое обусловлено невысоким уровнем образованности и своеобразным кодом развития русского правосознания, подвигавшегося впредь по пути создания новых норм права не при помощи научного творчества, но тернистой дорогой судебной практики и приспособления к обстоятельствам текущей жизни.

Нам предстоит теперь, ближайшим образом, перейти к другому течению в науке уголовного права России в XVIII в. - к течению, вызванному к жизни рецепцией западноевропейской науки.

В. Между тем как преподавание права в учреждениях, до сих пор нами рассмотренных, стояло на узко-практическом пути, задачи другого характера преследовались в задуманной еще при жизни Петра В. и возникшей только после его смерти Академии наук, а временами и в кадетских корпусах, бывших, в свою очередь, рассадниками юридических знаний. Если несколько подробнее остановиться на этих начинаниях, то нетрудно будет констатировать, что в них находило преимущественно отражение то течение научной юриспруденции начала XVIII в. в нашем отечестве, которое непосредственно заимствовано было на Западе.

Гений Петра В. чувствовал, что одним изучением практической стороны юриспруденции нельзя удовлетворить потребности в юридических знаниях. Петр В. понимал, что практика - только одна сторона дела. И вот, прямолинейный в своих стремлениях, не смущающийся ожидающими его затруднениями, он делает шаги, которым нельзя отказать в энергии и решительности. Такая прямолинейность способна была, однако, содействовать только тому, чтобы были перенесены к нам одни внешние формы, сухая оболочка западноевропейской доктрины и совершенно пропало то внутреннее содержание и соответствие жизни, которое создало на Западе эту теорию. Мы указывали уже прежде, что, заимствуя учения западноевропейской юриспруденции, Петр В. и деятели начала XVIII века переносили на русскую почву течения естественного права, выросшего на Западе на почве стремления внести философский, обобщающий элемент в обработку положительного права. Но пересаженные на русскую почву быстрой и решительной рукой, эти учения, без того слишком обобщенные и стоящие в несоответствии с практической жизнью, делались еще более бесплодными, - как бы стерилизованным экстрактом, способным создать пропасть между теорией и практикой, совершенно непроходимую, и затруднить оплодотворение практики теорией.

Весьма вероятно, что мысль о развитии, наряду с практическим направлением в изучении юриспруденции, течения теоретического зародилась у Петра В. под влиянием его сношений и бесед с Лейбницем. Не нужно забывать, что в своих письмах о введении наук в России Лейбниц, в связи с своими теоретическими взглядами на систематизацию наук, обращал внимание Петра В. на "предмет права естественного и государственного"*(187). Нужно иметь в то же время в виду, что Лейбниц исходил из известной гармонии практической и теоретической сторон преподавания*(188) и что разрознение этих двух сторон ни в каком случае не должно быть возведено к самым намерениям выдающегося философа, оказавшего, в общем, на судьбы юридического просвещения в России значительное влияние*(189). Лейбниц далек был от того, чтобы ограничить область изучения права разработкой одних его теоретических начал и свести всю юриспруденцию к философской обработке ее принципов. Философский элемент имеет у него не большее право на существование, чем исторический и догматический. В своем Catalogus desideratorum, приложенном к его Nova methodus, Лейбниц проектирует сравнительное изучение законов всех времен, мест и народов, в котором история, экзегез, герменевтика и юридическая библиография играют вспомогательную роль*(190). Но, наряду с этим, он высоко ставит и значение философской обработки права, делая попытку согласовать естественно-правовые учения древних мыслителей с доктриной естественного права Гуго Гроция, рекомендуя, притом, демонстративный метод, сыгравший впоследствии такую роль в изложении учения естественного права*(191). Влияние Лейбница на судьбы изучения права в России сказалось впоследствии и косвенно через учения Томазия*(192).

Так или иначе, уже в самом начале XVIII века мы встречаемся с попыткой перенести на русскую почву принципы теоретического юридического образования. Любопытной иллюстрацией этого факта служит Наказ, составленный для лица, на которое имеет быть возложено преподавание права наследнику престола Алексею Петровичу. Документ этот, если и не принадлежит лично Петру В., то составлен, во всяком случае, при его участии и энергично подчеркивает необходимость теоретического юридического образования в духе учений естественного права*(193).

С перенесением этих задач из тесной сферы воспитания наследника престола на почву общественного достояния мы имеем дело в учебной программе училища пробста Эрнста Глюка, того самого лица, в доме которого, когда он еще жил в Мариенбурге, находилась Екатерина, впоследствии жена Петра В.*(194) Из напечатанной Глюком в 1703 году программы преподаваемых в его училище наук мы узнаем, что там читались, между прочим, "итика" и "политика"*(195). Науки эти преподавал Иоанн Рейхмут, о котором в "Каталоге учителей и наук" говорилось, что он "учит географии и из философии делательные итику и политику"*(196).

Но, несомненно, более широкая попытка изучения юридических дисциплин, "из философии делательных", предпринимается вместе с появлением кафедры юриспруденции в подготовленной Петром В. и возникшей после его смерти Академии наук.

Время возникновения Академии наук должно быть приурочено к 1725 году*(197). Наряду с представителями наук естественных в нее вошли и академики-юристы. В акте учреждения Академии, изданном 28 января 1724 года*(198), предполагается создание Академии, "в которой бы учились языкам, также прочим наукам и знатным художествам". Науки, входящие в этот круг, предполагалось разделить на "три класса" с тем, чтобы "в 1-м классе содержались бы все науки математические и которые от оных зависят, во 2-м все части физики; в 3-м гуманиора, историю и права"*(199). Третий класс предполагалось поручить "трем персонам", из которых "первая элоквенцию и студиум антиквитатис обучала, вторая историю древнюю и нынешнюю, а третья право натуры и публичное купно с политикою и этикою (нравоучением). Аще же при том экономная учеба будет, то похвально и весьма полезно:"*(200) На академиков возлагалась обязанность вырабатывать систематические курсы: "каждый академикус обязан систем или курс в науке своей в пользу учащихся младых людей изготовить"*(201).

Хотя юриспруденция являлась только одной из сторон научной деятельности Академии, очень скоро, по открытии этого учреждения, последнее стало центром, отражающим довольно полно состояние правоведения в России*(202). Но, культивируемая чуждыми стране людьми, юриспруденция в стенах Академии должна была исключительно сосредоточиться на общих теоретических началах и оставить в стороне обработку русского юридического материала. Вместе с тем, наука в России наталкивалась на дорогу сухого, формального теоретического трактования юридических проблем.

Представителем такого знания скоро выступил в Академии Христиан Гросс. Он появляется в Петербурге в 1725*(203) и вскоре (29 янв. 1726 г.) становится "профессором философии нравоучительные чрезвычайным"*(204). В 1726 и 1727 гг. Гросс представляет несколько научных работ*(205), затрагивающих отчасти вопросы уголовного права, трактуемые им в духе естественно-правовой доктрины, и читает лекции по "эфике, по книге Пуфендорфской, - яже о должности человека и гражданина"*(206). Труды Гросса не дошли до нас, хотя не исключена возможность, что они продолжают сохраняться в трудах неразобранного архивного материала*(207), оставаясь ненапечатанными. Элементы естественного права, преподававшиеся Гроссом, затрагивали, несомненно, и проблемы уголовного права, по крайней мере постольку, поскольку они трактовались Пуфендорфом. Если в основном труде последнего "De jure naturae et gentium" вопросы уголовного права тонут в общей массе проблем философского характера, и он затрагивает их только мимоходом, говоря о самоубийстве*(208), необходимой обороне*(209), действии ошибки при преступлениях*(210), о праве и цели наказания*(211), то область уголовно-правовых отношений выступает значительно более рельефно в труде Пуфендора "De officio hominis et civis", служившем руководством для Гросса. Если в труде "Die jure naturae" вопросы о существе преступления занимают Пуфендорфа, поскольку, вообще, идет речь о нарушении права*(212) и его последствиях, будут ли они сводиться к вознаграждению за вред, восстановлению нарушенного права, или, наконец, наказанию, и если на этом пути Пуфендорф затрагивает только в виде редкого исключения материал положительного права*(213), то соотношение частей изменяется в труде "De officio hominis et civis", где уголовно-правовой элемент не столь поглощается общефилософским. То, что дает здесь Пуфендорф по вопросу о "действии"*(214), в особенности в части, где он рассуждает о роли, которую играет в нем степень знания*(215) и проявление воли*(216), как условие ответственности наряду с другими обстоятельствами, влияющими на вменение*(217), имеет ближайшее отношение и к вменению уголовному. Правда, и здесь понятие правонарушения, выводимое из такого общего принципа, как ne quis alterum laedat*(218), гораздо шире, чем это постулируется понятием правонарушения уголовного, но все главные проблемы уголовного права, не выделяясь в особую область ведения, получают полное, по условиям времени, освещение*(219).

Преподаватель естественного права в духе господствовавших в западноевропейской доктрине начал был и другой юрист Академии наук Бекенштейн*(220). По сохранившимся сведениям, курсы его мало посещались, хотя и читались им исправно*(221). Будучи более юристом, чем Гросс, он останавливался в своих чтениях на изложении римского права, делал попытки подойти с точки зрения учений естественного права к русскому законодательству*(222), по-видимому, безрезультатно, ввиду недостаточного знания русского языка*(223). Несмотря на добросовестное исполнение своих обязанностей*(224), Бекенштейн не считал Россию таким местом, где можно плодотворно работать в области юриспруденции. Он отвечал на соответственные напоминания: "ein systema in meinem scibili zu schreiben: wьrde auch weil so viele theile des rechts sind, sehr schwer: Ich habe zu dem alle, zeit bekannt, dass ich zum bucherschreiben nicht aufgelegt bin, insonderheit an diesem erte"*(225). Характер занятий Бекенштейна в Академии со студентами и направление его работ обрисовывается довольно ярко из его откровенных признаний; в ответе на указ Сената, относящемся к 1 дек. 1732 г., он пишет: "из российской нации у меня в обучении никого не бывало, и для того учения никто ко мне не являлся, а некоторые дети от иноземцев, в России рожденныя, у меня обучались:"*(226); "и обучения мои состоят в следующих науках: натуральное право; права общие германской или немецкой империи; описание, как в судах обыкновенно поступать; причем я имел тщание и о лифляндских и эстляндских правах чинить; а о российских мне весьма неизвестно. Феудальные права, которые я однакоже не окончал, для того, что тому назад больше года, как я взят в юстиц-коллегию, к немецким делам, а затем вступать в другие дела мне уже невозможно было"*(227).

П. Пекарский сообщает, что Бекенштейн был занят некоторое время составлением "истории права публичного"*(228).

По сведениям, им же сообщаемым, Бекенштейн в мае 1735 года*(229) увольняется из Академии, а в 1744 не оказывается, по-видимому, в живых*(230). Такая дата вряд ли, однако, может быть принята, если припомнить, что еще 22 июня 1747 года Бекенштейн числится почетным членом Академии*(231). Оценивая Бекенштейна, Г. Ф. Миллер добавляет: "ich kann diesеs grossen mannes nicht gedenken, ohne den verlust, den Russland durch seine rьckreise, und dass er keine schьler erzogen, erlitten hat herzlich zu beklagen"*(232). Если и присоединиться к этой оценке Бекенштейна, то, во всяком случае, на основании сделанного им для русской науки, пребывание этого ученого в России можно признать прошедшим бесследно.

Характер преподавания юриспруденции в Академическом университете в половине XVIII ст. зависел, в общем, от хода нашего праворазвития и страдал, в частности, от отсутствия таких научных работников, которые могли бы воспользоваться материалом русского законодательства; естественно поэтому, что нельзя было ожидать серьезных перемен от изменения устава Академии. Эта мысль не всегда сознавалась, и история Академии дает длинный ряд безрезультатных усилий, направленных не к устранению неблагоприятных условий для развития науки права, но к изменению уставов*(233). В длинной цепи этих попыток Регламент Академии наук, изданный Александром I, и проходящий молчанием кафедру юриспруденции, является как бы заключительным звеном в веренице тщетных усилий организовать в Академии преподавание права*(234).

Учения естественного права в духе общей теории уголовного права культивировались и в Московском университете в первую пору его деятельности.

Юридический факультет Московского университета обнимал собой кафедры юриспруденции всеобщей, российской и политики*(235). Фактически такое распределение оставалось еще не осуществленным, так все эти кафедры занимал проф. Дильтей (1781), который и преподавал все науки*(236). Хотя С. Шевырев не без некоторого основания называет проф. Дильтея первым ученым, который стал применять общие начала права к изучению русского законодательства, вряд ли такая квалификация его допустима в применении к области права уголовного. Печатный Каталог лекций 1757 года свидетельствует, что проф. Дильтей читал публично курсы естественного и народного права*(237). Биограф проф. Дильтея адъюн. Капустин добавляет, что уже в этом году уголовное право фигурирует в Каталоге чтений Дильтея, но утверждает, что главным предметом его лекций оставалось естественное право, преподававшееся им по руководствам Пуфендорфа, Неттельбладта и Винклера*(238). Не будет ошибочным предположение, что уголовное право не являлось, вообще, интегральной частью чтений Дильтея. Это следует уже из того, что в 1765 году, когда возникает известный процесс университетской канцелярии с проф. Дильтеем, он ссылается в свое оправдание на непорядки в университетской жизни и обещает при более благоприятных условиях проходить со студентами в числе других предметов право уголовное*(239), и, притом, с применением к русскому законодательству. Этому обещанию вряд ли должно придавать серьезное значение, если даже оно формально и было осуществлено. В Каталоге лекций за 1770-1771 гг. мы встречаем опять Дильтея с "Начальным основанием естественной юриспруденции" Неттельбладта в качестве руководства. Из Каталогов лекций 1773-1774 гг. и 1775-1776 гг. мы узнаем, что Дильтей читает историю русского права и толкует опять- таки "Systema universae jurisprudentiae positivae" Неттельбладта*(240); по сведениям, сообщаемым С. Шевыревым о периоде 1771-1778 гг., мы знаем, что Дильтей читает студентам "книги пандектов, содержащие уголовное право применительно к русским законам"*(241). Все эти данные, вместе взятые, не дают, однако, права думать, что Дильтеем была сделана сколько-нибудь серьезная попытка подойти к разработке русского права. Его опыты в этом направлении в других областях правоведения были слишком формальны, чтобы можно было предполагать, что курсы Дильтея по уголовному праву являлись хотя бы первой попыткой научной обработки русского уголовного права. Речь шла, по-видимому, об отдельных случайных указах, которые Дильтей мог приводить в своих чтениях*(242).

Не будет, таким образом, противоречащим действительности утверждение, что в основу курса уголовного права в эпоху Дильтея в Московском университете было положено руководство Неттельбладта, по которому и проходили эту науку первые поколения воспитанников Московского университета*(243).

На основании таких данных приходится допустить, что нельзя видеть в Дильтее ученого, который положил основание догматической обработке русского уголовного права, и что курс этой науки, который он давал своим слушателям, ограничивался, по всей вероятности, совокупностью тех сведений, которые его слушатели извлекали из системы Д. Неттельбладта, а отчасти Пуфендорфа и Винклера. Курс первого служил руководством и для слушателей других преподавателей. Как мы увидим в своем месте, тот же курс Д. Неттельбладта, вообще, оказал несомненное влияние на русских правоведов. При этих условиях представляет для нас значительный интерес ознакомиться в общих чертах с характером творчества Даниила Неттельбладта и Винклера. Это поможет нам не только получить приблизительно верное представление о том, что читал Дильтей своим слушателям по уголовному праву, но представить нам в надлежащем освещении и те экскурсы в область римского и канонического права, которые он делал и при помощи которых думал подойти к изучению русского положительного законодательства.

Последователь Вольфа Д. Неттельбладт в своих учениях о праве был до известной степени только систематизатором догмы действовавшего в его время на Западе права. Начиная обыкновенно с определений, которые составляются им эмпирически, он расчленяет их, затем математически доказывает, следуя перенятому им у Вольфа демонстративному методу. Положения, к которым Д. Неттельбладт приходит путем вывода из определений, становятся, по его представлению, элементами права естественного. То, таким образом, что он преподносит под именем естественного права, является, в сущности, отвлечением норм положительного права, которое по разным историческим условиям было действующим в эпоху, когда он вырабатывал свою систему. Философское право, предлагаемое Д. Неттельбладтом, - то естественное право, которое он анализирует и складывает в более или менее сложные комбинации, было в своей существенной части разрозненными отрывками римского, германского и канонического права в том виде, как сохранила их история до половины XVIII столетия*(244). Это, конечно, не значит, что Д. Неттельбладт всегда оставался в своих конструкциях на почве положительного права. Он придавал значение естественно-правовой нормы определениям положительного права, наилучшим образом соответствовавшим верховным началам, которые он старался положить в основание понятия "правое действие". Последнее же таково, что "никакому существенному человеческому определению или от него зависящему свойству не противоречит"*(245). Благодаря положительной основе своего естественного права, Д. Неттельбладт пользовался признанием со стороны современных ему практических юристов, которым не мог не быть, как справедливо замечает проф. Стоянов, по сердцу апофеоз положительного материала в естественном праве*(246). Систематизатор прежде всего, Д. Неттельбладт не мог не заметить, что значительная часть положений права применима к целому ряду разнородных юридических институтов и что, вместе с тем, возможно выделение в системе изложения права общей части, упрощающей усвоение материала*(247). Вступив на этот путь, Д. Неттельбладт выработал обыкновение, которое нашло сочувственный отклик у современных ему юристов и укоренилось в практике немецких руководств. С другой стороны, он довел свои деления до такой степени дробности и запутанности, которая крайне затрудняла усвоение развиваемых им положений, до сих пор не утративших значения в качестве общих теоретических построений.

Для правильной оценки руководства Д. Неттельбладта, которым питомцы Московского университета пользовались в русском переводе*(248), нужно не забывать, что оно обнимало собой всю область юриспруденции*(249). В соответствии с этим, в различные отделы системы вкраплены, так сказать, отдельные вопросы уголовного права, и если собрать их в одно целое, то получается довольно полное изложение предмета, вполне соответствующее наиболее распространенным на Западе в ту пору учениям.

Преступление Д. Неттельбладт конструирует как внешнее действие, противное естественным законам*(250). Относительно одной категории их - "crimina", переведенной словом "пороки", Д. Неттельбладт допускает, что они "с коварством и виной преступающего бывают", т. е. cum dolo et culpa, а относительно другой их группы признает, что они бывают "без коварства и вины погрешающего, и называются преступлениями "в особливости так названными" (delicta in specie sic dicta)"*(251). К последней категории Д. Неттельбладт относит delicta necessaria*(252). Dolus он понимает в смысле "коварства" лица "знающего и хотящего", culpa - в форме "вины" "незнающего и нехотящего"*(253). Границей вменения служит casus - случай. Этот последний Д. Неттельбладт представляет себе как комбинацию, когда "никакого преодолеваемого недостатка не будет находиться в правости действия того, в лице которого случается"*(254). "Оскорбления, - категорически заявляет автор, - по случаю причиненные, суть недействительные"*(255). Д. Неттельбладт высказывает мысль о ненаказуемости "помышления о преступлении"*(256), разграничивает понятие delictum attentatum, а именно "попытное преступление", "есть ли кто учинил одни токмо приуготовления к преступлению" от преступления "начатого" - "inchoatum", "есть ли кто в самом действие преступления находился, токмо оного не исполнил" и, наконец, выставляет понятие delictum consummatum, "есть ли все действие, которое заключает в себе преступление, окончено было"*(257). Деления эти представляют значительный интерес, как свидетельство зарождения русской терминологии по этим вопросам. В другом месте*(258) Д. Неттельбладт развивает учение о соучастии вообще и уголовно-правовом в частности, касаясь этого института, главным образом, в отношении появляющихся здесь впервые русских технических терминов, мы должны отметить выражения: "виновник дела" (auctor auctionis), "совиновники" (coauctores), "товарищ" (socius) - "тот, кто в деле вспомоществует", "советующий" - "consilium dans", "сообщники преступления" - "complices delicti". - Право обороны конструируется у Д. Неттельбладта весьма широко. "Всякому приличествует право защищать свое тело, свои вещи и свою честь против всякого обидчика"*(259). При этом "защититель не обязан ожидать первого действия обиды" и ":имеет право предупреждения"*(260). Защита при этом даже другого лица является не только правом, но и обязанностью*(261). Название необходимой обороны - "moderamen inculpatae tutelae" переведено довольно неудачным термином "управление неповинного покровительства"*(262). Расширяя, таким образом, самодеятельность лица, Д. Неттельбладт проводит, однако, резкую границу между "правом наказывать приватным" (jus puniendi privatum) и публичным (jus puniendi publicum), принадлежащим "верховному повелителю в республике"*(263). - Из отдельных преступлений Д. Неттельбладтом предусмотрены, прежде всего, человекоубийство (homicidium), которое он определяет как "действие, когда кто лишает другого жизни"*(264). Столь странное, на современный взгляд, в смысле его ненужности, определение объясняется тем, что Д. Неттельбладт стремится выделить из понятия лишения жизни, наряду с человекоубийством, и самоубийство*(265). Кроме этих деяний, он предусматривает преступления против телесной неприкосновенности*(266), половой чести, чести вообще*(267). Особым видом последних является, между прочим, "вражда" (inimicitia), которую Д. Неттельбладт определяет как "порок получать увеселение из несовершенства другого"*(268). В этой области автор идет даже так далеко, что возлагает на всякого человека обязанность "стараться о том, чтобы люди были между собою взаимные приятели"*(269). В ряду имущественных преступлений Д. Неттельбладт говорит о "помещательстве владения" (turbatio possessionis)*(270), "свержении с владения" (deiectio de possessione), подразумевая под ним преступление, когда "кто другого лишает владения, еще не доказав права владения"*(271). Здесь же Д. Неттельбладт упоминает о "унесении вещи" (oblatio rei)*(272), "убытке или уроне в особливости так названном" (damnum in specie sic dictum), - порче вещи и "обмане или обольщении" (detraudatio)*(273).

С руководством Д. Неттельбладта конкурировал в Московском университете в половине XVIII ст. учебник вольфианца Иог. Гейн. Винклера, у которого наклонность к классифицированию и демонстративный метод не выступали так ярко, как у Д. Неттельбладта*(274).

Винклер строит естественное право на положительном фундаменте, отмечая, что в нем наблюдаются две области, которые, хотя они и проистекают из одного источника, следует строго различать: первая обнимает собой естественное право, соответствующее естественному порядку в состоянии внегосударственном, вторая - естественное право, действующее в государстве*(275). Сосредоточивая свое внимание на естественном праве в состоянии государственном, Иог. Гейн. Винклер не выделяет уголовного права в качестве обособленного предмета ведения. На этом пути он характеризует понятие преступного, как вид нечестного и позорного*(276), без обособления его в самостоятельный вид неправды, нарушающей начало: "nemo laedendus est"*(277). Винклер подробно выясняет, в каких случаях виновного отношения к нарушению последнее может вменяться*(278) и какие способы реакции допустимы против неправды. Он анализирует, вместе с тем, круг вопросов, связанных с понятием обороны*(279), останавливается на обосновании права наказания и выводе о свойствах последнего*(280). Наказание может предприниматься, с точки зрения Винклера, для целей устрашения или исправления*(281), причем конечной задачей его должно быть устранение преступления в той форме, как он его понимает*(282). При деяниях, в которых нарушитель не извлекает выгод из своего поступка, не проявляет жестокости и действует не со знанием всех обстоятельств, должно иметь место смягчения наказания*(283). Винклер останавливается и на отдельных видах нарушения, упоминая об убийстве*(284) и его оттенках, половых посягательствах*(285), разнообразных видах оскорбления чести*(286) и пр.

Мы остановились так долго на ознакомлении с уголовно-юридическим содержанием учений естественно-правовой школы для того, чтобы реконструировать идеи, которые были в ходу в старейшем русском университете и заполняли собой почти всю вторую половину XVIII века. Но наряду с преподаванием в Академии наук и Московском университете уголовного права по формально-теоретическому методу такие же попытки делались, временами, и в кадетских корпусах. Само собой разумеется, что в этих последних преподавание стояло, вообще, на более низкой степени. Это обусловливалось и дилетантским, энциклопедическим характером самого преподавания, которое имелось в виду в них насадить*(287), а отчасти и тем, что оно не имело самостоятельного значения и находилось в зависимости от преподавания права в Академии наук.

Преподавание юриспруденции в корпусе в 1731 году возложено было на Флюга, обучавшего кадетов натуральному праву*(288). Из донесения директора "Шляхетного кадетского корпуса" Ф. Теттау мы узнаем, что уровень преподавания не поднимался в нем высоко. "От: трудов чрез весь 1734 г., - пишет он, - никакого плода не произошло". 1734 году при корпусе создана была должность "обер-профессора", на обязанности которого лежало, между прочим, преподавание юриспруденции. "Часто, - пишет Ф. Теттау, - упомянутый же обер-профессор должен некоторых, к штудированию назначенных кадетов восемь часов в неделю в юриспруденции сам обучать"*(289). Юриспруденция эта сводилась к распространенным в то время на Западе учебникам естественного права Гейнекция, Гундлинга, Ресслера и др., а равно руководством по римскому праву того же Гейнекция и Шиллера*(290). Такой оторванный от жизни курс преподавания юриспруденции оказывается, притом, далеко не преходящим. Еще в веке Екатерины II с преобразованием Кадетского корпуса на одном из первых мест ставятся "науки предпочтительно нужные гражданскому званию: нравоучение, права: естественное, всенародное и государственное и экономия государственная"*(291). В тех же пределах кадеты подвергались и экзамену из юриспруденции*(292).

Эти эпизоды из истории преподавания в России юриспруденции, которая насаждалась в тех видах, чтобы создать класс людей, могущих быть полезными при применении права в практической жизни, наглядно свидетельствуют, как безнадежны были практиковавшиеся приемы научить основам действующего законодательства. Горькие разочарования, которым шли навстречу организаторы такой школы, делают понятным, почему иногда круто останавливались на этом пути и переходили к испытанному средству - к изучению действующего права по указам.

Отвлеченный характер носило преподавание права и в Пажеском корпусе, которое велось по плану, составленному академиком Миллером в 1765 г.*(293), и в том же духе преподавались основания права и в духовных учебных заведениях*(294). Здесь царило естественное право в построении вольфианцев и в изложении Баумейстера. Труд последнего со всевозможными добавлениями долгое время служил учебником, будучи распространенным в виде рукописи, пока не был в 1777 году издан Н. Бантыш-Каменским в Москве на латинском языке*(295). Сюда были введены главы de jure economico, publico et ecclesiastico, взятые из Канзия и Гольманна. В отдельных духовных академиях, напр., Казанской, читались и комментировались Кормчая книга и труд Пуфендорфа "О должностях человека и гражданина наставником философии префектом Борисом Поликарповым"*(296).

Нравственная философия этим преподавателем понималась как дисциплина, в которой "сходятся и оканчиваются: труднейшие вопросы об устройстве гражданских обществ и об основании прав и законов"*(297). В нее входили, между прочим, "право естественное", "наставления права гражданского повсемественного и "наставления права церковного"*(298).

Хр. Баумейстер, изданный Н. Бантыш-Каменским, является, в общем, довольно полным отражением того, что преподавалось в духовных учебных заведениях по естественному праву во второй половине XVII в. Издатель сообщает о содержащемся в выпускаемом труде материале: "cuncta haec: non e proprio meo cerebro deprompta sed ex viris exquisitae eruditionis: nempe Thumigio, Wincklero, Krugero, Holmanno et Canzio hausta esse putabis"*(299). Вопросы права уголовного находили себе в то же время соответственное место в общей системе естественного права. В согласии с принципами демонстративного метода трактовались проблемы о наказаниях и вменении*(300), умысле и неосторожности*(301).

Наряду с преподаванием естественного права в юридической школе и переводной литературой, в половине XVIII в. начинают зарождаться, в качестве нового фактора научного развития, и полусамостоятельные опыты в этой области. В них авторы комбинируют по своему выбору учения западных правоведов и снабжают их в виде иллюстраций примерами.

С такой попыткой мы встречаемся в труде Владимира Золотницкого.

Проникнутая духом естественного права государственного уклада, книга Владимира Золотницкого*(302) затрагивает и проблемы уголовного права.

В своем "Сокращении естественного права"*(303), представляющем не что иное, как выборку из учений естественного права, В. Золотницкий пишет: "хотя сей плод моих трудов покажется еще недозрелым и недовольно вкусным, но сие тем для меня простительнее будет, что не знание еще только в первый раз на Российском языке сообщено свету*(304):" Некоторые вопросы уголовного права В. Золотницкий затрагивает и в другом своем труде "Общество разновидных лиц", вышедшем в 1766 г.*(305)

В отношении конструирования естественного права В. Золотницкий стоит на той ступени, которая отождествляет изучение естественного права с исследованием "натуральных законов в первенственном натуральном состоянии наблюдаемых"*(306). Отождествляя естественное право с правом первобытной эпохи существования человека, В. Золотницкий затрагивает в своем труде, в применении к области уголовного права, только самые основные институты последнего, определяющиеся уже на стадии натурального состояния. Он и говорит, в соответствии с этим, только о необходимой обороне и наказуемости убийства.

В обороне или, по выражению В. Золотницкого, в "праве невинного защищения", что является, по-видимому, подражанием термину moderamen in culpatae tutelae, его интересует, прежде всего, вопрос о границах этого права. Он решает его далеко не в пользу широкой допустимости обороны. ":Сколь далеко простирается: право своего защищения, - пишет В. 3олотницкий, - о том вообще определить не можно, почему оно названо от некоторых "неопределенное". "Натуральное право дозволяет защищать свою жизнь, когда неприятель у тебя оную отнять хочет. И ежели никакими другими средствами избавить себя от него не можно, то употребляй такие орудия, которыми бы неприятель лишился сил к убийству тебя"*(307):

С той же точки зрения "натурального права" В. Золотницкий разрешает и вопрос об убийстве. Он различает убийство умышленное, "натуральному праву совсем противное", и убийство случайное, о котором он говорит, что оно "простительно"*(308). За умышленное убийство В. Золотницкий считает допустимой в качестве наказания смертную казнь. Он пишет: "понеже другие способы к отвращению от сего беззакония людей не всегда действительны: то лутше смертью одного сохранить многих, что натуральное право совершенно дозволяет"*(309).

Несколько мыслей об условиях вменения В. Золотницкий высказывает в своем произведении: "Общество разновидных лиц". "Принужденное, - замечает он, - так же и без намерения случайное действие по естественному праву не вменяется сделавшему, и не поставляется он довольною того причиною, почему и воздаяния за то ожидать не имеет"*(310).

Таков был, в существенных чертах, тот цикл уголовно-правовых понятий, в атмосфере которых находились русские криминалисты второй половины XVIII столетия, Несмотря на то, что в большинстве случаев естественно-правовые конструкции, прочно укоренившиеся в русской юридической школе, носили положительно-правовой характер и представляли собой теоретический синтез действовавшего на Западе права, трудно было придумать менее удачный способ для усвоения принципов положительного права. Логическая стройность понятий, достигавшаяся этими укоренившимися в ученом обиходе обобщениями, не давала в то же время возможности вывести из них дедуктивным путем определений не только русского, но и западноевропейского права. Теоретические обобщения, возникшие на почве последнего и перенесенные к нам, способны были придавать, кроме того, отдельным институтам вид неправдоподобия и вытравляли, благодаря особенностям метода, не только догматическое сходство, но и присущий этим институтам исторический колорит. За сетью беспрестанных "дефиниций" и "демонстраций", убивавших всякую охоту приняться за обработку догмы, не могли быть видны, таким образом, очертания русского положительного права, поскольку они даже заключались в формулах естественного права.

Но не скоро еще русским криминалистам суждено было выйти на широкую дорогу обработки положительного права. Восемнадцатый век в истории русской уголовной юриспруденции является эпохой, когда делаются попытки перенесения теоретических приемов, выработавшихся при чуждых условиях, не только в область юридической школы, но и законодательного творчества. К этой стороне вопроса нам и предстоит перейти ближайшим образом.