Григорий Самуилович Фельдштейн: краткие заметки о его научном творчестве

Вид материала

Документы

Содержание I. Эпоха Николая I в истории русской уголовной юриспруденции II. Главные течения в разработке русского положительного уголовного законодательства

Подобный материал:

• И. М. Гельфанда удк 591 гельфандовский семинар, 646.69kb.
• Красный маршал Григорий Котовский, 100.46kb.
• Р. В. Щипина Святитель Григорий Нисский, 3701.1kb.
• Тесты по общему языкознанию для студентов Vкурса 25 заметки. Размышления. Очерки, 2225.85kb.
• Тема Содержание, 64.24kb.
• План урока «Тема природы в творчестве М. Ю. Лермонтова», 450.77kb.
• Омерзительная Америка Заметки украинского эмигранта, 329.64kb.
• Конкурс исследовательских работ Тема Родины в творчестве карельских писателей, 80.57kb.
• В. И. Ленин о диалектике отрицания и некоторые вопросы теории сатиры // Методологические, 22.01kb.
• Своеобразие раскрытия военной темы в творчестве Б. Окуджавы, 46.84kb.

Глава четвертая. Эпоха формального завершения кодификации уголовного законодательства, слияния философской и догматической его обработки и развития исторического изучения уголовного права


I. Эпоха Николая I в истории русской уголовной юриспруденции

II. Главные течения в разработке русского положительного уголовного

законодательства

III. Представители уголовно-политических идей эпохи появления Свода

законов

IV. Состояние науки уголовного права к началу шестидесятых годов

XIX в.


I. Эпоха Николая I в истории русской уголовной юриспруденции


Необходимость выделения царствования Николая I в самостоятельный период в истории уголовной юриспруденции в России.

Общие политические условия.

Реформа университетов.

Общее значение Полного собрания законов и Свода для развития научно-юридической литературы.

Судьбы политической литературы.

Исчезновение популярно-юридической обработки положительного права.

Рост исторического исследования права.

Характер философской и догматической обработки уголовного права.


Сознание потребности в юридическом образовании и упорядочении нашего права вызвало в царствование Александра I развитие нашей высшей юридической школы и кодификационные работы. Хотя последние и не были доведены до конца, они сыграли известную роль в догматической разработке нашего права. Еще плодотворнее была для этой цели деятельность юридической школы. Достигнутые в этой области результаты находятся в самой тесной связи с общественными условиями, в которых находилась страна, и выступают со своеобразным блеском. Последний сохраняется некоторое время и с изменением тех условий, при которых он стал возможен. Неуклонное направление общественной жизни по определенному руслу в царствование Николая I сделало, однако, свое дело и в корне изменило условия, которые должны были отразиться на состоянии нашей науки вообще и юриспруденции в частности. Цензурный гнет, реформа университетов и направление кодификационных работ в царствование Николая I, не говоря уже о других проявлениях общей атмосферы эпохи, не могли не видоизменить в корне характера нашей науки и не придать ей того своеобразного отпечатка, который побуждает выделить время Николая I в самостоятельный период.

Строгое запрещение выступать с критикой рациональности существующего порядка*(908), ограничение права отлучек за границу*(909) и крайнее стеснение самостоятельности университетов создают для развития науки тяжелую атмосферу. Ими фактически подавляется возможность творческой научной работы. Но наиболее губительны были для русской науки меры, непосредственно предпринятые для преобразования юридической школы.

Университеты, благодаря организации, полученной ими в царствование Александра I, не были еще, несмотря на все гонения, ими испытанные в конце 20-х годов, учреждениями, совершенно неспособными к возрождению и непригодными стать центрами критического отношения к надвинувшейся реакции. Полное лишение их такой возможности было поставлено в эпоху Николая I ближайшею целью. В таком пути видели надежное обеспечение прочности режима и не колебались вступить на него ценой значительного ограничения круга преподаваемых наук, гонения на профессоров*(910), введения в высшую школу железной дисциплины*(911), а равно пресечения свободного доступа в университет всем ищущим высшего образования*(912). Жизнь университетов удерживалась в определенных рамках путем крутых мероприятий административного характера. Законодательную санкцию сложившиеся в университетах порядки получили в форме Устава 26 июля 1835 года, но и после его появления не прекратились новые ограничения в области преподавания*(913), попытки сокращения "некоторых частей преподавания, относящегося до наук юридических и политических", и непрестанные заботы о том, чтобы было "положено начало: очищению университета" и "уменьшению числа студентов"*(914). Как далеко шли новые ограничения и развитие Устава 26 июля 1835 года, можно видеть уже из того, что по силе этого законодательного акта было и без того предоставлено право попечителю следить за "прилежанием и благонравием" профессоров и преподавателей и удалять "неблагонадежных"*(915), а на профессоров возлагалась обязанность "благонамеренного" преподавания*(916). Мало того, самый круг преподавания значительно сокращался. Уничтожена была "кафедра умозрительной и практической философии", а равно "права естественного", допущено преподавание государственного права в связи с "общим обозрением системы законоведения"*(917), уничтожена "кафедра права знатнейших как древних, так и нынешних народов" и в ряду предметов преподавания появляется "фехтование", "музыка", "танцование" и "верховая езда"*(918).

Общий дух царствования Николая I сказался и на характере кодификационных работ. Завершение их, отождествлявшееся современниками с окончательным уяснением нашей догмы и даже разрешением задачи преподавания права, не могло не отразиться на характере нашего научного развития и притом постольку, поскольку окончанием их осуществлялись цели, преследовавшиеся нашими юристами. Свод и тесно связанное с ним Полное собрание законов выступили работами, которые не имели в виду внести новых начал в наше законодательство. Они сами по себе были логическим последствием установившегося режима и предназначались выступить в роли палладиума его.

Большинство исследователей*(919) склоняется к мысли, что только после появления Полного собрания законов и Свода у нас стала возможна и осуществилась научная разработка права. В действительности этот взгляд не более как выражение несбывшихся надежд составителей этих памятников*(920). Н. Коркунов, говоря о догматических работах по государственному праву в нашей литературе, справедливо, на наш взгляд, указывает, что "Свод законов не мог не остановить развития зародившейся литературы государственного права: Неблагоприятные условия для развития научной деятельности в течение второй четверти нынешнего (XIX) столетия: должны были и действительно привели к полному упадку догматической разработки государственного права"*(921). Сказанное им вполне применимо и к области догматической разработки уголовного права, которая не могла не страдать от того, что при помощи Свода была замещена и вытеснена догматизация исторических наслоений нашего права и приведение его в научную систему. Мы увидим, как благодаря общей совокупности условий, в которые была поставлена научная разработка права в николаевскую эпоху, стала невозможной начавшаяся в нашей литературе плодотворная работа и свелось в конечном результате к ничтожной величине значение Свода, как памятника, который немедленно, rebus sic stantibus, должен был поднять уровень нашей научной литературы.

Политическая литература в том смысле, как она определилась к концу александровского периода, стала совершенно невозможной, а вместе с тем прекратилась и ее роль в качестве фактора, питающего прогресс уголовно-правой доктрины. Только к концу царствования Николая I, когда появляются первые признаки будущего оживления, зарождаются стоящие с ней в преемственной связи уголовно-политические опыты по вопросам организации тюремного заключения и статистического изучения преступности. Но возникновение этой отрасли уголовно-правовой литературы, поскольку оно имеет научное значение, всецело должно быть приписано устранению в некоторой мере условий, задержавших ее развитие, и меньше всего приписано общему характеру эпохи, непосредственно последовавшей за Сводом.

Одной из особенностей этой эпохи является и исчезновение популярно-юридической литературы. Она утратила свое значение с появлением Полного собрания законов и не могла не лишиться всякой роли в деле догматизации нашего права.

Если влияние кодификационных работ эпохи Николая I губительно отразилось на некоторых отраслях нашей юридической литературы, то в то же время ощущается некоторое оживление интереса к историческому изучению права. Было бы, однако, ошибочно приписать этот результат большей доступности исторических материалов нашего права. Большинство исторических работ совершенно не затрагивало развития нашего права в эпоху, материалы для которой были сгруппированы в Полном собрании законов. Рост исторического изучения права находит, по-видимому, свое объяснение, главным образом, в том обстоятельстве, что по общим условиям эпохи никакой другой вид разработки права не мог осуществляться с такой относительной свободой.

Философская разработка права, отрешенная от догматических работ, теряет на Западе в конце первой половины XIX в. всякую почву. Она замещается философскими приемами обработки положительного права, сторонников которой мы наблюдаем в нашей криминалистической литературе еще в конце первых десятилетий XIX в. Вполне понятно, что при тех условиях, в которых находится русская юриспруденция эпохи появления Свода, когда, с одной стороны, затруднена критика и даже свободное изложение действующего права, монополизованного Сводом и, с другой, подвергается гонению философия, естественно было обратиться к рецепции философско-догматических конструкций, бывших в ходу на Западе. Богатство разновидностей последних позволяло подбор систем, не расходящихся с условиями нашей общественной жизни, а некоторые из этих конструкций по своему характеру допускали и оправдание тех форм права, которые были фиксированы в Своде и его верном отражении - Уложении 1845 года. В результате такого положения мы встречаемся в эпоху, непосредственно следующую за Сводом, с рядом опытов философско-догматического трактования уголовного права, в которых разработка нашего права совершенно устранена, но зато проводятся взгляды, которые или вообще соответствуют условиям того времени, или отражают очертания западной, преимущественно германской, догмы уголовного права.


II. Главные течения в разработке русского положительного уголовного законодательства


A. Догматические работы, связанные со Сводом законов уголовных

и Уложением о наказаниях 1845 г.

B. Главные течения в философско-догматической обработке уголовного

права

C. Историческая школа русских криминалистов

D. Судьбы научно-догматической разработки русского положительного

уголовного права


A. Догматические работы, связанные со Сводом законов уголовных и Уложением о наказаниях 1845 года


Приемы составления Свода законов уголовных. Историческая связь их с трудами практиков.

Уложение о наказаниях 1845 г. и характер работ по его составлению.


Нельзя сказать, чтобы в нашей литературе был выяснен во всей подробности ход работ по созданию Свода законов 1832 г. Еще до сих пор главным источником сведений о трудах, предшествовавших ему и подготовивших его, являются данные, представленные творцом Свода - М. Сперанским. Между тем огромный интерес этого момента в истории нашей кодификации не подлежит сомнению, так как знакомит нас с путями самой значительной попытки догматизации нашего права. Этот интерес только увеличивается от того, что к Своду законов уголовных самым тесным образом примыкает Уложение 1845 г., до сих пор являющееся главным источником нашего действующего уголовного законодательства.

Известно, что в основание общей схемы Свода были положены теоретические соображения М. М. Сперанского*(922), дошедшие до нас в оставленных им произведениях.

В своем "Кратком руководстве к познанию отечественных законов", начатом в 1838 г. и оставшемся неоконченным, М. Сперанский отводит "законам полиции" и "законам суда как исправительного, так и уголовного" место норм, охраняющих правовой порядок*(923). "Где союз, - пишет М. Сперанский, - там есть права и обязанности; посему в государстве есть права и обязанности государственные, и есть права и обязанности гражданские"*(924). "Твердость этих союзов: требует во-первых общего надзора за непременным исполнением законов, во-вторых мер исправления и наказания в случае их нарушения: отсюда два разряда законов: законы полиции и законы суда как исправительного, так и уголовного"*(925). "Действие внешней власти, - пишет в другом месте М. Сперанский*(926), - есть двояко: 1) надзор и предупреждение нарушения права, - действие полиции; 2) восстановление права, когда оно нарушено, - действие суда"*(927). Объединяя в понятии "суда" право материальное и формальное, М. Сперанский настаивает на том, что "сколько есть прав, столько может быть и виновных нарушений, а следовательно столько есть родов преступлений"*(928). Так как не всякое нарушение права является, однако, преступлением, то М. Сперанский дает признаки ограничения неправды уголовной от гражданской, усматривая их в "нарушении чуждого права при известности его, с насилием или обманом"*(929).

Взгляд на уголовное законодательство как на совокупность определений, охраняющих остальные законы, представляется для русской юридической мысли идеей, использованной отчасти Зах. Горюшкиным и в особенности П. Соколовым*(930). М. Сперанский полагает ее в основание системы*(931) Свода, принимая, что уставы благочиния и законы уголовные выступают как разряд законов государственных, охраняющих государственный и гражданский союзы и права, вытекающие из них*(932).

Обращаясь ближайшим образом к системе расположения частей Свода законов уголовных, нужно отметить, что попытка привести в соответствие деления Свода законов уголовных с отдельными частями и томами Свода несомненно чувствуется, но только в редких случаях осуществлена фактически. Одновременно легко поддается наблюдению, что составные части Свода законов уголовных тесно примыкают к рубрикам, укоренившимся в Уложении 1649 г., Артикуле воинском и Проектах времени Елизаветы*(933). Только первый раздел "О существе преступлений и разных родах казней и наказаний", обнимающий 181 статью, составлен в некотором соответствии с положениями французского Code pйnal 1810 г. В общем, не подлежит сомнению, что, по существу, расчленение материала нашего уголовного законодательства идет по путям, освященным приемами нашей старой законодательной практики. Но то же самое приходится принять, если обратиться к технике составления Свода законов уголовных и, следовательно, к самым приемам догматической обработки, в нем примененным.

Насколько выяснен в настоящее время ход работ по составлению Свода законов уголовных, он заключался в постепенной переработке и сокращении исторических обозрений движения и перемен уголовного законодательства*(934), далеко, притом, не полных и определившихся еще до окончания трудов по составлению Полного собрания законов*(935). Эти исторические обозрения для тех частей законодательства, для которых они были составлены*(936), группировали материал нашего права по царствованиям*(937). Что касается уголовных законов, то, по свидетельству П. Майкова*(938), историческое обозрение их, помимо расчленения на законы материальные и процессуальные, распадалось в части, посвященной первым, на шесть разделов*(939). Разделы эти не совпадают ни по числу, ни по своему характеру вполне с теми, которые мы встречаем в Своде законов уголовных, и чрезвычайно близки к системе Проекта 1813 г.*(940) Факт этот не может не свидетельствовать, что в основание исторических обозрений, появившихся с такой быстротой уже в 1827 году*(941), были положены материалы, собранные еще в Комиссии составления законов по системе отчасти Уложения 1649 года и отчасти Наказа. В задаче нашего труда не входит самая оценка правильности догматической сводки, выполненной М. Сперанским, но несомненно, что работа его упростилась в значительной степени от использования того, что было сделано до него, и в отношении приемов ее выступает такой же канцелярской сводкой, игнорирующей анализ законодательных определений по существу, которая характеризует и большинство старых попыток догматизации нашего права*(942).

В большинстве постановлений Свода законов уголовных приходится видеть компиляцию, созданную путем механического устранения, с одной стороны, действительно отмененного, а с другой, и всего загромождающего тот или другой отдел, - компиляцию, приводящую в конце концов к формулам, не приспособленным для применения к наиболее обычным в жизни случаям. Такой чисто внешний способ догматизации нашего уголовного права мог очень мало содействовать уяснению точек зрения последнего на отдельные институты. Он не обобщал законодательных постановлений по их внутреннему содержанию и духу, а суммировал определенные редакции. В результате исчез в Своде законов уголовных целый ряд казуистических постановлений, но не появилось в их замену общих принципов, да и не достигнуто было действительное разграничение норм процессуальных и материальных, тесно переплетенных в нашем старом праве. Процессуальный характер носят, напр., статьи раздела первого гл. IV "О мере наказаний по мере вины"*(943), равно как и ряд других статей*(944). Постановления, предусматривающие отдельные преступления, редактируются часто в форме, не достигающей той главной цели, для которой они должны предназначаться. Раздела шестого гл. II "О смертоубийстве" дает, напр., определения смертоубийства*(945) и правила наказания соучастников в этом преступлении*(946), целый ряд казуистических статей, но не дает статьи о наказании за умышленное убийство единичного лица и проч.

На стезе, проложенной Сводом законов уголовных, остаются и составители Проекта уложения 1845 г.*(947) Это с ясностью следует из общего направления подготовительных работ.

Известно, что редакторами Проекта были "собраны и приведены в систематический порядок все: действующие в империи узаконения, которые по предмету своему принадлежат к составу Нового Уложения о наказаниях"*(948), и составлено "Сравнительное обозрение: уголовных законов некоторых иностранных европейских держав: в форме таблиц, извлеченных из Уложений"*(949). Кроме того, были предприняты работы по определению "общих нравственных начал, которые надлежит иметь постоянно в виду при начертании самых постановлений уложения, то есть к означению, в возможной постепенности как преступлений и проступков, так и соответствующих им наказаний"*(950).

Серьезным опытом догматизации нашего уголовного права могло быть только собрание действующих узаконений, представлявшееся основным материалом, над которым работали составители*(951). Вероятность достоинств этого собрания могла только увеличиваться от того, что, по словам составителей Проекта, наравне с использованием материала законодательного было сделано и "систематическое извлечение из практических замечаний на постановления XV т. Свода Законов, представленных Министру Юстиции Уголовными судами империи". Но уже из самого описания редакторами Проекта хода работ становится ясным, что, по существу, имелась в виду не научная переработка материала нашего права, но проверка и дополнение данных Свода законов уголовных, без изменения системы этого памятника*(952). Редакторы стоят на той же точке зрения на уголовные законы, что и составители Свода*(953); в распределении материала они стремятся к тому, чтобы "было допускаемо сколь можно менее отступлений от порядка, который принят в XV томе Свода законов империи"*(954), и заботятся, прежде всего, о том, чтобы "посредством отдельных: исправлений: устранить всякую: неточность:"*(955).

Остальные подготовительные работы редакторов Проекта 1845 года были трудами, непосредственно приспособленными к практической цели кодификации*(956), и в общем не имели самостоятельного значения.


В. Главные течения в философско-догматической обработке уголовного права


1. Криминалисты-гегелианцы

2. Историко-философская школа

3. Представители эклектизма


Философская обработка положительного уголовного права в тех ее формах, в которых она проникла к нам в александровскую эпоху, успела возвыситься в некоторых проявлениях своих до степени теории уголовного права, воспринявшей в себя ряд начал, отвлеченных непосредственно от действовавшего на Западе права. В то же время эпоха, непосредственно предшествовавшая Своду, дала опыты применения философских конструкций к догматическим работам по уголовному праву. Этому последнему течению не суждено было привиться у нас в ближайшие десятилетия. Одновременно в нашем научном обиходе фиксировались философско-догматические конструкции, выросшие на почве обработки западного права и усиленно утилизировавшие философию, как способ обработки положительного права. Чрезвычайно разнообразные по своей структуре и выводам, учения эти усердно воспринимаются нашими криминалистами и придают всей эпохе, следующей за появлением Свода, своеобразный характер. Философия выступает в ней на службе догмы, но догмы западного права. В качестве таковой культивируется она в наших юридических школах и в литературе. Наша юриспруденция сосредоточивается вместе с тем почти исключительно на вопросах, занимающих германских юристов. Догматические работы по русскому праву становятся исключением.

Тридцатые годы XIX ст. являются в германской литературе временем, когда вытесняется постепенно кантианство в качестве совокупности учений, способных удовлетворительно конструировать уголовно-правовые понятия и привести их в соответствие с формами, в которые воплощено положительное право. Кантианство отступает на задний план перед учениями гегелианцев, открывающими в этой доктрине черты, вполне приспособленные к природе отношений, с которыми приходится считаться криминалисту.


1. Криминалисты-гегелианцы


П. Г. Редкин.

А. И. Палюмбецкий.

Р. Шишкин.

Н. Полетаев.

Приложение принципов гегелианской философии к историческому изучению уголовного права: Ф. Депп и И. А. Максимович. Н. С. Власьев.


Сводя законы реального мира к диалектическому процессу развития мысли, Гегель видит в праве проявление духа. Имея исходною точкой свободную волю, право - не что иное как проявление и бытие ее. Несправедливость есть противоположение праву и последнее может быть восстановлено уничтожением отрицающей его особенной воли. Преступление, в свою очередь, как отрицание права в особенной воле правонарушителя, постулирует отрицание этой последней в соответствии с диалектическим законом развития воли и влечет за собой наказание, как логически необходимое уничтожение неправа, проявившегося путем обмана или насилия. Как ни произвольны были эти формулы абсолютного идеализма, они выдвигали на первый план момент воли, рассматривавшийся долгое время как главнейшее движущее начало преступления, и имели для криминалиста ту притягательную силу, что позволяли, благодаря своей растяжимости, давать решения главнейших проблем теории уголовного права. С точки зрения абстракций гегелианцев сравнительно просто решались вопросы об основании права наказания, отграничении неправды уголовной от гражданской, о субъективной виновности и проч. и обеспечивалось для этих учений прочное место в теории уголовного права. Гегелианство стало, вместе с тем, излюбленной системой целого ряда представителей криминалистики и укоренилось под влиянием этого и в нашей ученой литературе.

Дань гегелианству должен был заплатить целый ряд наших криминалистов той эпохи, которая парализовала развитие свободных знаний и вынуждена была вращаться в цикле узко понятых религиозно-этических устоев. В гегелианстве не могло не привлекать наших ученых и то, что оно обращалось прежде всего к исследованию развития существующего, отодвигая на задний план его критику и изменение, и провозглашало разумность действительного в ту пору, когда движение вперед было фактически невозможно.

На точке зрения гегелианства в решении основных проблем теории уголовного права стоят два самых видных юриста николаевской эпохи - П. Г. Редкин и А. И. Палюмбецкий и целый ряд менее значительных.

П. Редкин*(957) пользовался, как известно, огромным авторитетом у нескольких поколений молодых юристов, и учения, защищаемые им, представляются, в значительной степени, убеждениями определенной эпохи в нашей юридической школе*(958).

Ответа на вопросы о связи преступления с наказанием и их внутренней сущности П. Редкин ищет в принципиальных взглядах на природу правовых явлений. Он не считает возможным идти за исторической школой в ее понимании существа права. П. Редкин не верит в то, что она, "освободивши право от личного произвольного суждения, дала ему действительность, сообщила силу самостоятельной жизни, которая развивается из рода в род, помощью своего собственного внутреннего стремления, не имея нужды в философском начале, привходящем извне": Он думает, напротив, что историческая школа "основою своего учения поставляет неразумность права"*(959) и не затрудняется предпочесть этому построению те начала права, из которых помощью логических законов могут быть выведены его частности и особенности*(960). Необходимость наказания представляется П. Редкину как "исполнение внутренней справедливости" и "сущности самого преступления". Последняя, по его мнению, открывается "не иначе как посредством полного логического развития всего права, начиная от самого первейшего коренного его начала и восходя до той ступени его развития, на которой раскрывается понятие преступления"*(961). Право П. Редкин считает "всегда пребывающим, и потому истинно-положительным, истинно-действительным", а в преступлении видит "неправо, как бессильное отрицание этой положительности". Как само в себе ничтожное, преступление "должно и во вне проявиться ничтожным, должно быть уничтожено, отрицаемо:"*(962) и логически приводит к наказанию. Необходимое отрицание преступления, замечает П. Редкин, ":отрицание отрицания есть наказание в собственном смысле":*(963) Решая в этом духе основные проблемы уголовного права, П. Редкин подчеркивает субъективный характер его институтов. Так как воля является движущим началом преступления, обращающим его в проявление неправа, то обусловливаемое преступлением наказание должно направляться прежде всего против воли действующего*(964), а воля вообще - играть решающую роль для дела уголовного вменения*(965).

Общие философские принципы преступления и наказания, как их понимает П. Редкин, не представляются, с его точки зрения, осуществленными в полной мере в каждом положительном законодательстве. Только в новейших уголовных кодексах начинает сказываться, по его мнению, полное единство общих (философских) и особенных (исторических) начал уголовного права*(966). Это единство имеет место тогда, когда "уголовное законодательство: обращает внимание на все особенные обстоятельства и потребности страны, где оно должно действовать, на общественное мнение, нравы и обычаи народа, для которого оно дается, словом, на все то, что составляет исторический элемент общественной жизни"*(967).

В воззрениях П. Редкина нельзя не чувствовать попытки признать, что в пределах осуществления раскрытия принципов права возможно известное разнообразие, обусловливаемое не абсолютными началами, но особенностями, присущими той или другой конкретной обстановке.

Движение в сторону отклонения от строгих начал диалектического конструирования сказывается к тому у П. Редкина и в сочувствии, которое он проявляет к способам борьбы с преступлением помимо наказания. Благодаря П. Редкину в начале 40-х годов появляется на русском языке труд Штрасса "О причинах преступления и средствах противодействия к их увеличению", останавливающийся на уяснении огромного значения для преступности бедности*(968), роскоши*(969), алкоголизма*(970), дурного воспитания*(971), отсутствия патроната*(972) и наглядно обнаруживающий, что преступлению, как неправу, должно противопоставлять не одно только наказание, но и меры, оправдываемые соображениями целесообразности.

Защитником идей гегелианства в нашем академическом преподавании уголовного права являлся в течение ряда десятилетий и профессор Харьковского университета А. И. Палюмбецкий*(973).

Воспитав ряд поколений русских юристов на идеях, которым он был верен всю жизнь, А. Палюмбецкий оставил сравнительно мало печатных работ. Главный труд его - курс уголовного права сохранился в рукописи*(974) и дает вполне надежные опорные пункты для суждения о характере преподавания уголовного права этим последователем немецкой философской школы сороковых годов.

Усматривая в праве одно из явлений морального порядка и не проводя резкой разграничительной черты между правом и нравственностью, А. Палюмбецкий исходит из положения, что "право есть форма или вид нравственности. Все, что в субъективной форме составляет мораль, является правом, когда мораль является объективно-обязательной"*(975). Уголовное право, в частности, представляется объективным проявлением морали в форме уголовного закона.

Существо идеи права и отрицание этой идеи в процессе ее развития определяют собой, вместе с тем, и самый порядок, в котором следует излагать вопросы уголовного права. Так как "преступление: существует, тогда, когда единичная воля отторгается от всеобщей в ее объективном бытии", то моменты "содержания" правонарушения, его "формы" и "соединения" этих признаков образуют наиболее подходящую схему для изложения предмета. Учение о "содержании" правонарушения совпадает у А. Палюмбецкого с изложением вопроса о сущности уголовного правонарушения, учение о "форме" сводится к вопросу о преступном "действии - Handlung" и, наконец, учение о соединении этих элементов выступает в форме доктрины об "общем составе преступлений"*(976).

Существо преступления А. Палюмбецкий "в отличие от несправедливости гражданской" усматривает в "сознательном нарушении права или намеренном уклонении индивидуальной воли от всеобщей, разумной, уничтожаемом посредством наказания"*(977). В случае гражданской неправды А. Палюмбецкий видит только отделение "от общей воли, но еще без определенного сознания о ее отношении, и в уверенности правоты"*(978). "Несправедливость, - пишет А. Палюмбецкий, - в каком бы виде она не обнаруживалась, должна быть уничтожаема", но "уничтожение происходит здесь посредством вознаграждения произведенного вреда"*(979). Наряду с гражданской "несправедливостью" и преступлением возможно и такое противоположение единичной воли всеобщей, разумной, когда "воля, по роду своего проявления, может представлять только возможность нарушения права". Эти случаи влекут за собой "только полицейские меры предупреждения"*(980). "Проступки, - пишет А. Палюмбецкий в одном из своих печатных произведений, - останавливаются на одной возможности преступления; такого рода нарушения не могут сливаться с преступлениями по отсутствию в них правонарушения: Нет и причины считать такие правила произвольными ввиду мотива запрещения, т. е. устранения возможности правонарушений"*(981).

Предмет преступления А. Палюмбецкий усматривает в "субстанции самого права". "Существо преступления, - пишет он, - состоит не в нарушении закона, но в заключающемся там нарушении самой идеи (субстанции) права"*(982); нарушение же конкретного бытия права "только изменяет понятие преступления"*(983).

Отдел о "действии - Handlung" обнимает у А. Палюбмецкого вслед за Р. Кестлином вопросы о вменяемости деяний, покушении, совершении и, наконец, соучастии, которое он приурочивает к проблеме о действующем субъекте*(984).

В основание вменяемости у А. Палюмбецкого положена свободная воля действующего. "Всякое преступление, - пишет он, - состоит в уклонении особенной воли от всеобщей, - бывает произведением единичной воли, которая противопоставляет себя намеренно правилам объективно нравственного мира"*(985).

В том случае, когда "случившееся было: предметом хотения воли, тогда последствия деяния называются умышленными, а отношение их к воле умыслом, под которым разумеется и направление последней к деятельности"*(986). Умыслу А. Палюмбецкий противополагает "случай", который является "событием, находящимся в противоречии и с знанием и волею"*(987). Неосторожность же он конструирует как такое состояние, при котором "участие воли заключается в отсутствии внимания, с помощью которого человек в состоянии бывает сосредоточить свои мысли на предмете, рассмотреть правильно все стороны предначатого действия и избежать заблуждения"*(988).

Покушение А. Палюмбецкий усматривает в тех случаях, "когда воля хотела большего, чем сколько случилось"*(989), причем оконченным считает его тогда, "как скоро действующим предпринято было все, что казалось ему необходимым для совершения преступления, но не наступило последствие, которое составляет его окончание"*(990).

Отдел о "соучастии" составлен у А. Палюмбецкого, главным образом по Р. Кестлину и А. Бернеру. Участие в преступлении А. Палюмбецкий представляет себе в форме виновничества и пособничества и сосредоточивается, главным образом, на анализе первого.

"Для понятия виновника (auctor delicti, Urheber), - пишет А. Палюмбецкий, - необходимо с объективной стороны существование причинной связи между деянием и последствием, составляющим преступление*(991). Поэтому виновник должен быть причиною нарушения хотя и не безусловною, потому, что всякое деяние, для того, чтобы был достигнут его результат, предполагает ряд внешних обстоятельств и условий, как побочных причин: Что касается до субъективной стороны, то здесь требуется не только: чтобы виновник решался свободно на его преступление, но главное и то, чтобы он, когда идет речь об умышленных преступлениях, имел в виду непосредственно самое преступление, старался бы осуществить в нем свое собственное, ему принадлежащее намерение, смотрел бы на это преступление, как на свое собственное дело"*(992).

В отделе общего учения о преступлении, носящем заголовок "Состав преступления", А. Палюмбецкий затрагивает вопросы о разделении преступлений, значении для состава "незнания закона" и проч.; и в этой части труд его носит такой же компилятивный характер с перевесом непосредственных заимствований у Р. Кестлина.

Теорию наказания А. Палюмбецкий затрагивает в некоторых своих монографических работах, не представляющихся, однако, сколько-нибудь самостоятельными исследованиями. Вопросы, связанные с тюремным заключением, привлекали, по-видимому, больше всего внимание А. Палюмбецкого*(993). Им посвящен один из лучших трудов его "О происхождении и распространении пенитенциарной системы"*(994). Исправление преступника рассматривается здесь как одна из главнейших целей наказания. В исправительности уголовной кары А. Палюмбецкий видит элемент наказания, "необходимый для полноты его идеи, хотя и подчиненный другим, главным видам законодателя при осуществлении уголовной власти"*(995). "Исправление, - думает А. Палюмбецкий, - возможно для всех преступников"*(996) и то наказание представляется наиболее совершенным, которое делает его осуществимым. Тюремное заключение, в глазах А. Палюмбецкого, в отношении исправительного влияния на преступника далеко оставляет за собой все остальные наказания, и история приемов тюремного воздействия на заключенных представляет огромный интерес*(997). Из разных типов тюремной организации А. Палюмбецкого привлекает тот, который прибегает к распределению заключенных на отдельные категории по степени вероятности их исправления с сокращением наказания на случай хорошего поведения*(998). А. Палюмбецкий один из первых в нашей литературе указывает на целесообразность создания особых учреждений для малолетних преступников, ссылаясь на опыт Англии*(999) и отмечает важность тюремного патроната*(1000). В основание своих работ по тюрьмоведению А. Палюмбецкий полагает труды Бомона и Токвилля*(1001), Дюкпесьо*(1002), Миттермайера*(1003), Телькампфа*(1004) и др.

По общему направлению работ А. Палюмбецкого легко видеть, что он совершенно оставляет в стороне догматическую разработку положительного права. В общую часть он вводит только беглые справки о положении того или другого вопроса в нашем законодательстве. В особенной части, если судить по отчетам А. Палюмбецкого*(1005), он давал "учение о преступлениях и наказаниях: в порядке и на основании Уложения". Это равносильно тому, что вопросы эти почти не освещались с научной точки зрения и вряд ли изложение А. Палюмбецкого имело ценность ввиду той пропасти, которая отделяла его от практической стороны юриспруденции. В тех редких случаях, когда мы открываем следы теоретических построений А. Палюмбецкого в области особенной части, они носят характер проникнутых гегелианством конструкций, далеких не только от соответствия с догмой русского уголовного права, но стремящихся, прежде всего, к согласованию тезисов той философской доктрины, для оправдания которой они выставлены*(1006).

В общем, А. Палюмбецкий со своими, иногда дословно заимствованными у криминалистов-гегелианцев учениями общей части, выступает типичным представителем той эпохи в русской науке, когда догматическая разработка права считалась подрывающей авторитет закона и вообще излишней. Определения Свода и ближайшим образом Уложения 1845 г., как источников, отразивших все прошлое нашего права и систематизировавших его, должны были, по мысли руководящих сфер, заместить собой теорию положительного законодательства и служить одновременно руководством и для практики, и для изучения действующего права.

С аппаратом гегелианской философии и последовательным приложением его к основным проблемам криминалистики мы встречаемся и в работе Р. Шишкина "О телесных наказаниях в связи с началом наказания вообще"*(1007), в которой затронуты, между прочим, вопросы о сущности преступления и наказания и задачах последнего.

"Понятие о наказании, - пишет Р. Шишкин, - исходит из понятия о праве. Право - одна из форм нравственности, - нравственность в ее внешнем проявлении. Право заключается в совершенном единстве отдельной воли со всеобщею или воли отдельного лица с разумною волею в ее внешнем проявлении в государстве. Сознательный разрыв отдельной волею этого единства составляет преступление"*(1008). "Наказание - уничтожение преступления должно заключать в себе два момента: 1-й объективный: восстановление нарушенного права: 2-й субъективный - уничтожение преступной вины, которое должно быть направлено против душевного состояния преступника чрез посредство тела - для устрашения его, а в лице его и других, от дальнейших преступлений, а равно и для его исправления"*(1009).

Эти задачи уголовной кары наводят Р. Шишкина на мысль, что во всякой системе наказаний есть известный элемент, обусловленный в ней не только состоянием преступника, но и жизнью и нравами народа, к которому последний принадлежит*(1010). При оценке телесных наказаний эта сторона вопроса приобретает, думает Р. Шишкин, особое значение, так как в оправдание их можно ссылаться на то, что уголовное законодательство "должно: знакомиться и принимать в себя народные воззрения на: институты права"*(1011). Правильное понимание соотношения общего и особенного, как предмета уголовного правоведения, должно, однако, предостеречь от принятия такого положения. "Основные начала юридических учреждений, - пишет Р. Шишкин... - одни и те же, потому что исходят из одного великого источника - разума, правды:; право: уголовное должно иметь своей задачей: изучение этих общих, философских начал и особенностей: и, изучивши право с этих двух точек зрения - философской и сравнительно-исторической, содействовать: ясному пониманию и точному усвоению начал права народом"*(1012).

Примыкая самым тесным образом к взглядам корифеев гегелианства, Р. Шишкин делает попытку изучения с их масштабом русской правовой действительности. В этом его несомненная заслуга. Но она в общем не велика, если принять во внимание, что он не пошел далее освещения единичного вопроса о телесных наказаниях.

Дань гегелианству в своих наиболее ранних работах отдал и Н. Полетаев, не оставшийся, впрочем, в течение своей довольно продолжительной научно-литературной деятельности безусловно верным этим учениям. Выступив в эпоху перелома в истории русской общественной жизни в начале шестидесятых годов, отразившемся и на характере приемов разработки уголовного права, Н. Полетаев только подтверждает своими позднейшими трудами положение, что не только известные идеи вызывают переход к новым формам общественной жизни, но что определенные состояния последней вытесняют системы, их не оправдывающие.

Влияние гегелианской философии еще чувствуется в ранних теоретических работах Н. Полетаева, появляющихся в самом начале шестидесятых годов минувшего столетия. Для него не подлежит тогда сомнению, что "идея вечного права, являясь во времени и пространстве, воплощается в различные образы", которые "корнями своими" упираются "в область философии"*(1013). Эти черты "вечного права" заставляют его видеть в наказании "акт справедливости", так как "преступление", как "нарушение права в его сущности", требует "безусловного отрицания"*(1014). Виновность представляется Н. Полетаеву в расчленении на три формы, среди которых "impetus" играет роль самостоятельного вида*(1015). Вменяемость в эту пору отождествляется Н. Полетаевым со свободой воли*(1016), а основанием допустимости необходимой обороны выступает то, что "сталкивается право с неправом, причем последнее, конечно, является ничтожным пред первым, может быть, следовательно, отражаемо силою"*(1017). Следы гегелианства почти незаметны в позднейших произведениях Н. Полетаева*(1018), которые должны быть рассмотрены в связи с другими течениями в истории нашей науки.

Представители гегелианства в русской криминалистике, о которых мы говорили до сих пор, видели главную свою задачу в решении теоретических проблем уголовного права и создании как бы суррогата научной догмы. Но гегелианство, как система, имело и другую сторону. В качестве попытки дать ответ на природу сущего ему предстояло доказать истину своих учений на самом ходе мировой истории. Криминалисты-гегелианцы считали одной из своих ближайших задач обнаружение того, что исторический процесс развития уголовного права протекал в полном соответствии с постулатами их доктрины, и эта сторона их учений вызвала ряд подражателей и в нашей литературе. Поскольку русские историки-гегелианцы остаются последовательными, они сосредоточивают свое внимание не столько на изучении прогресса уголовно-юридических институтов, сколько на развитии идеи права в тех ее фазисах, которые оправдывают их доктрину.

Представителями этого течения, хотя не всегда последовательными, выступили у нас Ф. Депп и И. Максимович, а несколько позднее, и притом в духе полного соответствия с правоверным гегелианством, Н. Власьев.

"Правда, - пишет Ф. Депп*(1019), - есть нравственность в ее объективном существовании: Правда: содержит в самом своем понятии требование беспрерывного осуществления.., уничтожения ее отрицаний со стороны воли частной. В этом заключается юридическое основание: наказания, которое есть отрицание отрицания правды:"*(1020). История наказания в русском уголовном праве, по мнению Ф. Деппа, не составляет исключения из процесса развития осуществления идеи правды, и отдельные стадии, ею пережитые в форме периода частной мести, появления обычая "выкупать у обиженного свою вину" и эпохи публичного наказания, служат последовательными проявлениями признания необходимости отрицания неправды*(1021); при этом каждая стадия представляется "достижением только относительного достоинства в осуществлениях идеи правды"*(1022).

Понимая в таком смысле развитие идеи наказания в истории русского права, Ф. Депп, ввиду невозможности конструировать этот процесс в полном соответствии с постулатами гегелианства, оперирует в действительности с чисто фактическим изложением данных из истории наших наказаний.

Оперируя с русским материалом в той форме, как он определился у Эв. Тобина*(1023), и с данными германского права, приведенными у Wilda в его "Strafrecht der Germanen", Ф. Депп видит в нашем праве проявление обычаев или самостоятельно зародившихся, или воспринятых у германцев на почве одиноких условий социального быта*(1024). На спорность точки зрения Ф. Деппа, что русское уголовное право до Уложения 1649 г. не знает иных источников права, кроме обычая, указано было в свое время еще Н. Калачовым*(1025). Последний отметил и то, что Ф. Депп упускает из виду целый ряд факторов, под влиянием которых развивалось русское уголовное право и, в частности, фактор византийский*(1026), просматривает, далее, туземное влияние основ родового быта*(1027) и игнорирует целый ряд мест из памятников*(1028).

На основах гегелевской философии истории и при помощи гегелианской конструкции уголовно-правовых понятий подвергает историческому исследованию русское уголовное право и И. А. Максимович*(1029). Главными памятниками его преподавания в 1842-1869 гг., проникнутого, по словам его учеников, сознанием необходимости уяснить исторические основы русского положительного уголовного права*(1030), являются труды "О развитии идеи преступления"*(1031) и "Об уголовных наказаниях в России"*(1032).

Исторический процесс развития нашего уголовного права представляет собой, с точки зрения И. Максимовича, осуществление идеи правды или справедливости и свидетельствует об отрицании свободных деяний человека, противополагающихся общему нравственному закону путем отрицания права в форме несправедливости "ошибочной или бессознательной" и "сознаваемой или намеренной?"*(1033).

В последнем случае несправедливость обнаруживается "под видом обмана или подлога" и "насильственного оскорбления или нарушения права" и, являясь "совершенным пренебрежением к правде, к закону", выступает как преступление. Оно "в существе своем есть деяние, противоречащее самому себе, уничтожающее само себя; :а как противоречие это заключается: в произволе преступника, то оно может и должно быть уничтожено не иначе, как уничтожением этой особенности в воле преступника, уничтожением его произвола, чрез обращение произвольного его деяния на него самого по закону возмездия:"*(1034).

Преступление начинается там, где имеются признаки "обмана" и "насилия"*(1035), но остальные его элементы развиваются только постепенно. Вначале раскрывается "одна внешняя сторона преступления"*(1036), за ней следует внутренняя*(1037), в форме требования сознания совершаемого при условии свободной воли действующего*(1038). Параллельно преступления приобретают публичный характер*(1039), начинает преобладать общий интерес над частным*(1040) и внутренняя сторона над внешней*(1041).

Наказание, в свою очередь, проходит ряд последовательных ступеней в стремлении к конечной цели своего осуществления в форме "частной мести за преступление: и платы вознаграждения", "системы устрашения или публичной мести" и, наконец, наказания "юридического в тесном значении этого слова", выражающего собою стремление (сделать) преступника безвредным, нравственно лучшим и для государства полезным"*(1042). Наказание при этом, как возмездие, должно являться "лишением преступника принадлежащих ему прав в количестве, равном количеству им самим нарушенных прав", а тождество это "должно быть внутреннее: состоящее в равном количестве наказания с преступлением по их тягости, т. е. по внутреннему их достоинству или цели"*(1043).

Общая картина развития у нас понятия преступления и наказания подтверждает, по мнению И. Максимовича, процесс развития нравственного закона. Попутно И. Максимович, не стесняясь в деталях с формулой гегелианства, исследует положительные черты нашего законодательства и особенно подробно останавливается на изложении истории отдельных наказаний вплоть до Уложения 1845 года со стороны соответствия их определенным преступлениям*(1044).

Догматическое значение труда И. Максимовича только увеличивается от того, что в своих "Примечаниях о применении статей по Уложению о наказаниях"*(1045) автор дает анализ составов преступлений по Уложению 1845 г., влекущих за собой тождественные наказания.

С приложением гегелевской философии к объяснению нашей истории уголовного права мы встречаемся и у Н. С. Власьева*(1046).

Исходя из того, что историческое изучение права должно совершаться при помощи "перенесения в наши исторические изыскания систем и воззрений уже готовых, хотя выработанных по явлениям быта нам чуждого"*(1047), Н. Власьев видит в процессе развития идей уголовного вменения в русском праве проявление "логического развития", подвигающегося при помощи "отмены"*(1048). "Цель исторического исследования, - пишет он, - должна: заключаться в том, чтобы показать во всех периодах, прожитых человечеством, одно и то же нравственное существо, руководимое вечным и неизменным побуждением осуществить во внешней жизни в возможной полноте свое нравственное содержание"*(1049). Право, с точки зрения Н. Власьева, является формой нравственности и сущность его сводится к "тождеству частной воли с общею"*(1050). Понятие "неправа", "неправды" он определяет как "прекращение тождества частной воли с общею", допускающее три "степени", причем на последней, предполагающей "сознательное отпадение и сознательное устаивание в противоречии с общею волей, частная воля делается преступною"*(1051). "Так как неправо уголовное, преступление, существует, главным образом, для самой частной воли, следовательно, за пределами внешней сферы, то оно требует своего прекращения и в этой дальнейшей сфере: в воздействии на самую частную волю" и ведет к наказанию*(1052). Анализируя моменты преступления, определяющие собой наказание и входящие в суждение о том, "есть ли и в какой мере в существующем во вне нарушении права виновное деяние"*(1053), Н. Власьев устанавливает вместе с тем реквизиты уголовного вменения, придерживаясь, главным образом, взглядов на эти вопросы Р. Кестлина и А. Бернера*(1054).

Отдельные моменты в истории русского уголовного права Н. Власьев ставит в связь с постепенным развитием идеи уголовного вменения, мыслимого логически, и видит в том и другом процессе, в общем, полное соответствие. Н. Власьев констатирует в то же время, что уже Русская Правда далека от исключительно объективного взгляда на преступление и что ею признается значение злой воли виновного*(1055). Постепенно в нашем праве только возрастает признание существенности для меры вменения внутренней стороны преступления, что заметно на памятниках периода Судебников*(1056). Так как понятие преступления достигает полного своего раскрытия только при государственной форме общежития и в период Уложения 1649 г. мы имеем дело с переживанием этой стадии, то только в нем, думает Н. Власьев, "процесс развития нашего древнего уголовного права заключился признанием общеразумных начал вменения"*(1057), хотя и не завершился окончательно.