), Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (2002 г.), Кодекса профессиональной этики адвоката (2003 г

Вид материала

Закон

Содержание Глава 1. формы участия адвоката в досудебном производстве. некоторые особенности данных форм в стадии возбуждения уголовного дел Глава 3. вопросы, возникающие в практической деятельности адвоката при избрании подзащитному меры пресечения. Продление срока содержания под стражей. Часто встречающиеся случаи в адвокатской практике. Что делать Что делать Что делать Проведение допроса подозреваемого, задержанного в порядке ст. 91 УПК РФ позднее 24 часов с момента его фактического задержания ( Что делать Что делать Что делать Глава 4. гарантии независимости адвоката при оказании квалифицированной юридической помощи в досудебном уголовном судопроизводст Нормативные акты

Подобный материал:

• Принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года Адвокаты Российской, 252.85kb.
• Адвокатской Палате Санкт-Петербурга Задачи и цели системы поощрений и профессиональных, 115.74kb.
• Адвокатской Палаты Костромской области Настоящий порядок разработан в соответствии, 86.61kb.
• Адвокатской Палаты Костромской области (далее апко). Согласно требованиям п. 7 ст., 140.62kb.
• Приказ от 28 марта 2003 г. N бг-3-23/150 об утверждении методических рекомендаций налоговым, 676.19kb.
• Отче т совета Федеральной палаты адвокатов, 399.87kb.
• Президента Российской Федерации Всоответствии со ст. 19 Федерального закон, 124.46kb.
• Вцелях противодействия экстремизму и терроризму, во исполнение Федерального Закона, 106.8kb.
• Инструкция от 2 ноября 1999 г. N 54 по применению закона российской федерации "о налогах, 288.65kb.
• Памятка по недопущению распространения экстремизма (подготовлена с использованием Федерального, 199.89kb.

ВВЕДЕНИЕ


Современный этап развития института квалифицированной юридической помощи связан с принятием УПК РФ (2001 г.), Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (2002 г.), Кодекса профессиональной этики адвоката (2003 г.), а также иных нормативно-правовых актов, регламентирующих деятельность адвоката в уголовном судопроизводстве.

Существенное влияние на совершенствование института квалифицированной юридической помощи по уголовным делам в России оказали и оказывают международные правовые акты. Основные тенденции в развитии прав лиц, вовлекаемых в сферу уголовного судопроизводства, и лиц, оказывающих им квалифицированную юридическую помощь, были связаны с принятием Устава Организации Объединенных Наций (26 июня 1945 г.), Устава Международного военного трибунала (8 августа 1945 г.), Всеобщей декларации прав человека (10 декабря 1948 г.), Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (4 ноября 1950 г.), Кодекса поведения для юристов в Европейском сообществе (28 октября 1988 г.), Рекомендации «О свободе осуществления профессии адвоката» (25 октября 2000 г.) и др. На международном уровне признается необходимым создание государствами благоприятных условий для выполнения адвокатами возложенной на них функции квалифицированной юридической помощи по уголовным делам в различных формах.

Государство, гарантируя право на получение квалифицированной юридической помощи, тем самым взяло на себя конституционную обязанность обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи. Эту обязанность государство возложило на адвоката, предусмотрев право на получение именно квалифицированной юридической помощи. Содержание статуса адвоката, осуществляющего свою деятельность в интересах доверителя по уголовному делу, определяется через общеправовое положение личности, а также совокупность прав и обязанностей, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.

Деятельность адвоката в уголовном судопроизводстве характеризуется как квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном законом, физическим и юридическим лицам (доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Защита прав подозреваемого, обвиняемого - основная форма квалифицированной юридической помощи, определяемая как совокупность процессуальных действий адвоката, направленных на опровержение обвинения или смягчение ответственности. Участие в стадии предварительного расследования в качестве защитника только адвоката правомерно и соответствует положению ст. 48 Конституции РФ. В данном монографическом исследовании предлагается внести изменения в ч. 7 ст. 49 УПК РФ, предусмотрев в ней право адвоката отказаться от принятой на себя защиты, если требования подзащитного противоречат закону, а также когда подзащитный осуществляет в отношении адвоката действия, унижающие его честь и достоинство. Решение адвоката об отказе от оказания юридической помощи должно быть доведено до сведения квалификационной комиссии соответствующей Адвокатской палаты.

Правовой статус адвоката, выполняющего функцию оказания квалифицированной юридической помощи свидетелю и лицу, в помещении которого производится обыск, отличается от статуса адвоката-защитника и адвоката-представителя. Адвокат лица, в помещении которого производится обыск, должен обладать комплексом процессуальных прав, предоставленных по УПК РФ адвокату свидетеля. Только при наличии этих прав адвокат лица, в помещении которого производится обыск, будет иметь возможность незамедлительно реагировать на нарушения закона, допущенные при производстве следственного действия. Столь же важно предусмотреть в отдельной норме правила участия адвоката в следственных действиях, как это сделано в отношении специалиста, переводчика и понятых.

Этим и многим другим вопросам, встречающимся в практике деятельности адвоката, и возможным путям разрешения возникающих при этом проблем и посвящена данная работа, в основу которой положена диссертация на соискание автором ученой степени кандидата юридических наук, защищенная 13 мая 2010 года в диссертационном совете Кубанского государственного университета, и монография Семенцова В.А. и Бургера Б.М. «Уголовно-процессуальные формы участия адвоката в досудебном производстве».


ГЛАВА 1. ФОРМЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА В ДОСУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ. НЕКОТОРЫЕ ОСОБЕННОСТИ ДАННЫХ ФОРМ В СТАДИИ ВОЗБУЖДЕНИЯ УГОЛОВНОГО ДЕЛА.


Вся деятельность властных субъектов уголовного судопроизводства и иных его участников протекает в процессуальной форме, которая обязывает совершать процессуальные действия, принимать решения в определенном законом порядке, условиях и последовательности. По сути, форма – это всё уголовное судопроизводство, которое своим назначением имеет:

а) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

б) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Защита конституционных прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, осуществляется посредством обнаружения и уголовного преследования лиц, их совершивших. При этом уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.

Следует согласиться с мнением Р.Д. Рахунова о том, что к уголовно-процессуальной форме относится весь свод законов об уголовном судопроизводстве, а не отдельные его элементы¹.

Уголовное судопроизводство не может осуществляться произвольно, по усмотрению отдельных лиц, а должно иметь жестко определенную структуру. В этом основная гарантия законности всей уголовно-процессуальной деятельности. Уголовно-процессуальная форма устанавливает оптимальные средства и способы расследования и разрешения уголовных дел, создает необходимые условия для достоверных выводов по делу, содержит гарантии защиты прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

Необходимым условием существования уголовно-процессуальной формы составляет система требований, закрепленных нормами уголовно-процессуального права, а именно:

а) формы участия в уголовном судопроизводстве заинтересованных в исходе дела лиц (например, предоставление обвиняемому возможности пользоваться помощью защитника бесплатно - п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ);

б) требования мотивировки и оформления соответствующим документом решений, принимаемых органами дознания, предварительного следствия и судом;

в) обязательность точного протоколирования всех следственных действий и всего хода судебного рассмотрения дела, причем не только с указанием названия, но и с отражением содержания этих действий;

г) основания и порядок принятия и отмены решений органов и должностных лиц, ведущих процесс;

д) правила, которые определяют организацию деятельности следственных, прокурорских и судебных органов, а также судебный этикет, ритуал судебного процесса¹.

Попытка разработать предложения, направленные на повышение эффективности уголовно-процессуальной деятельности, неизбежно ведет к определению способов оптимизации деятельности, повышения ее оперативности, устранения из нее всего того, что лишь усложняет путь к достижению целей уголовного судопроизводства².

При единстве основных свойств процессуальной формы уголовно-процессуальный закон допускает ее дифференциацию (разнообразие) в отдельных случаях, в числе которых формы участия адвоката в досудебном производстве при оказании квалифицированной юридической помощи.

Государство, гарантируя право на получение квалифицированной юридической помощи, тем самым взяло на себя конституционную обязанность обеспечить каждому, кто в ней нуждается, высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи. Эту обязанность государство возложило на адвоката, предусмотрев в ч. 1 ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»³ (далее - Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре) право на получение именно квалифицированной юридической помощи. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ по этому вопросу государство должно: во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии¹.

В другом решении Конституционного Суда РФ подчеркивается, что для приобретения статуса адвоката, дающего право участвовать в судопроизводстве, необходимы определенный уровень юридического образования, стаж работы по юридической специальности или стажировки в адвокатском образовании, положительное решение квалификационной комиссии, принимаемое после сдачи квалификационного экзамена, отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления. Наряду с этим Законом об адвокатской деятельности предусмотрены специальные требования к организации адвокатской деятельности и адвокатуры, а также комплекс правовых гарантий, обеспечивающих независимость адвоката при осуществлении им своих обязанностей, полноту и качество предоставляемых юридических услуг, страхование риска его ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения².

При проведении анкетирования адвокатов, дознавателей, следователей, прокуроров и судей 94,4 % респондентов отметили, что квалифицированную юридическую помощь в досудебном производстве оказывают лица, получившие статус адвоката.

Предписания ст. 48 Конституции РФ о квалифицированной юридической помощи требуют от адвоката активного и умелого использования всех средств защиты интересов доверителя, предусмотренных и не запрещенных действующим законодательством. Как убедительно показывает практика и отмечается в литературе, необходимо не только знать об этих возможных средствах, но и уметь их эффективно и своевременно использовать³.

По мнению В.Л. Кудрявцева, государство, возлагая на адвоката публичную обязанность оказывать квалифицированную юридическую помощь, тем самым гарантирует каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи¹.

В то же время видный ученый В.М. Савицкий писал: «…Правовое государство воцарится в России лишь тогда, когда в единую и не поддающуюся разрыву цепь будут связаны такие ценнейшие феномены, как человек - его права - закон - адвокатура - суд»².

Адвокатура как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и местного самоуправления. Однако в целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры, осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам бесплатно в случаях, предусмотренных законом³.

Ф. Бурлацкий считает, что «адвокатура - необходимый институт защиты и прав личности, и интересов государства, и борьбы с преступностью, и становления правового государства. Это должны понять и принять как необходимую норму все работники МВД, прокуратуры, судов»⁴. В этой связи уместно напомнить, что в Концепции судебной реформы от 24 октября 1991 г. было записано: «Придавая существенное значение повышению роли адвокатуры, необходимо покончить с недоверием к адвокату»⁵.

Ю.С. Пилипенко подчеркивает, что квалифицированная юридическая помощь - это обеспеченная правовыми средствами возможность каждого человека воспользоваться помощью адвоката, лица, которое в силу своей квалификации и особого правового статуса может и обязано обеспечить полноту, эффективность и безопасность использования доверителем возможностей существующей государственно-правовой системы для защиты своих прав и законных интересов⁶.

Весной 2007 г. на заседании Экспертно-консультативного совета по вопросам оказания правовой помощи и юридических услуг гражданам, предприятиям и организациям при Совете Федерации состоялось предварительное обсуждение проекта Федерального закона «Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации». 23 сентября 2008 г. рассмотрена окончательная редакция проекта, где квалифицированная юридическая помощь формулируется как любая самостоятельная деятельность по предоставлению на постоянной основе юридических услуг на территории Российской Федерации. Субъектами квалифицированной юридической помощи должны быть только физические лица, имеющие статус адвоката, нотариуса, патентного поверенного, а также в предусмотренных законодательством случаях их профессиональные образования. По мнению разработчиков законопроекта, принятие такого акта позволит поставить на новый уровень качество оказываемых юридических услуг, повысит авторитет России в международном сообществе.

Особую значимость конституционное предписание о праве на получение квалифицированной юридической помощи приобретает в области уголовно-процессуальных правоотношений, поскольку именно здесь конституционные права и свободы человека и гражданина ограничиваются самым существенным образом. Думается, не случайно основным началам уголовного судопроизводства в Конституции РФ уделено значительно больше внимания, чем другим видам судопроизводства.

«Квалифицированная юридическая помощь в уголовном судопроизводстве, - пишет В.Л. Кудрявцев, - это деятельность по защите прав и законных интересов лица адвокатом, на которого государством возложена публичная обязанность по оказанию каждому желающему достаточно высокого уровня любого из видов предоставляемой в уголовном судопроизводстве юридической помощи или иным лицом, способным, по мнению обратившегося, оказать квалифицированную юридическую помощь, за исключением случаев, предусмотренных законом, когда такая помощь может быть оказана только адвокатом либо наряду с ним»¹.

Содержание статуса адвоката, осуществляющего свою деятельность в интересах доверителя по уголовному делу, определяется через общеправовое положение личности, а также совокупность прав и обязанностей, предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Обусловлено это общим положением теории права, по которому правовой статус есть юридически закрепленное положение личности в обществе и государстве с регламентацией отраслевого статуса субъекта правоотношений тем законодательством, в рамках которого установлены его субъективные права и юридические обязанности.

Основываясь на предписаниях ч. 1 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, участие адвоката в уголовном судопроизводстве следует характеризовать как квалифицированную юридическую помощь, оказываемую на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном законом, физическим и юридическим лицам (доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Согласно ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации. В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.

Адвокат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

В ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре закреплен принцип недопустимости разглашения сведений, составляющих предмет адвокатской тайны, а в ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката отмечается, что профессиональная тайна адвоката представляет собой иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией РФ. В Кодексе устанавливается перечень сведений, на которые распространяются правила сохранения профессиональной тайны:

- факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

- все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

- сведения, полученные адвокатом от доверителей;

- информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

- содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

- все адвокатское производство по делу;

- условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

- любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Советом Федеральной палаты адвокатов РФ разработаны Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности от 30 ноября 2009 г., согласно которым адвокатская тайна – это состояние запрета доступа к информации, составляющей ее содержание, посредством установления специального правового режима, направленного на реализацию конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, а также на формирование и охрану иммунитета доверителя путем: введения запретов на несанкционированное получение, разглашение или иное неправомерное использование любой информации, находящейся у адвоката в связи с его профессиональной деятельностью; закрепления права адвоката на тайну и обязанностей по ее сохранению; установления ответственности адвоката и третьих лиц за нарушение адвокатской тайны¹.

Сохранение адвокатом профессиональной тайны обеспечивает иммунитет доверителя как особое правовое состояние неприкосновенности его прав и интересов в связи с обращением к адвокату и получением квалифицированной юридической помощи. Соблюдение иммунитета доверителя является важнейшей гарантией реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь.

Гарантией недопустимости разглашения адвокатской тайны служит законодательный запрет вызова и допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. В остальных случаях, когда адвокату известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования уголовного дела, он может быть вызван и допрошен на общих основаниях.

Запрещается негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, а в соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Между тем, справедливо отмечает В. Божьев¹, ч. 2 ст. 29 УПК РФ, в которой представлен исчерпывающий перечень проводимых в досудебном производстве по решению суда принудительных действий, не указывает производство обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования.

Конституционный Суд РФ в определении от 8 ноября 2005 г. сформулировал вывод о том, что положения ст. 7, 29 и 182 УПК РФ и п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре не предполагают возможность производства обыска в служебном помещении адвоката и адвокатского объединения без принятия об этом специального судебного решения². При этом Конституционный Суд РФ в других своих решениях неоднократно признавал, что в случае коллизии между нормами федеральных законов предпочтение должно быть отдано нормам «…того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений», отнеся одновременно к ведению УПК РФ регулирование уголовно-процессуальных отношений³.

По мнению В. Божьева, об уголовно-процессуальных действиях и отношениях упоминается в других федеральных законах (о прокуратуре, о милиции, об ОРД и др.). Но только Закону об адвокатской деятельности и адвокатуре Конституционным Судом РФ отдано предпочтение в регулировании указанных уголовно-процессуальных отношений, хотя очевидно, что этот закон - такой же отраслевой федеральный нормативный акт, как и законы о любых других юридических учреждениях и организациях. Регулирование указанного спорного вопроса предлагается посредством изменения уголовно-процессуального законодательства в части регламентации порядка принятия решения о проведении обыска или выемки в помещении адвоката по судебному решению¹.

С этой целью необходимо ч. 3 ст. 182 УПК РФ после слов «обыск в жилище» дополнить словами: «а также в помещении адвоката». Учитывая отсылочный характер предписаний ч. 2 ст. 183 УПК РФ о порядке производства выемки, предлагаемое дополнение ч. 3 ст. 182 УПК РФ будет иметь отношение не только к порядку производства обыска, но и выемки.

Следует также иметь в виду гарантии независимости адвоката, закрепленные в ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, а именно:

1. Запрет вмешательства в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом.

2. Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

Указанные ограничения не распространяются на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем в соответствии с законом.

3. Не допускается истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам.

4. Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества.

5. Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством (ст. 447-451 УПК РФ). Думаю, что об этом стоит поговорить отдельно и более подробно.

Субъективным правам адвоката корреспондируют его юридические обязанности. «Юридическая обязанность, - пишет С.С. Алексеев, - может быть: а) обязанностью активного поведения; б) обязанностью пассивного поведения (воздержания от действия); в) обязанностью претерпевания мер государственно-принудительного воздействия (санкций)»².

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами. В качестве санкции за совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры, предусмотрено прекращение статуса адвоката. В ч.асти 1 ст. 49 УПК РФ сформулирована общая обязанность адвоката-защитника осуществлять защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, оказывать им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Между тем в ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре указывается, что адвокат обязан защищать только законные интересы доверителя. Законные интересы - это «прежде всего интересы, которые закреплены в законе, а также интересы, которые хотя и не предусмотрены конкретной правовой нормой, но вытекают из закона, соответствуют ему»¹.

В силу предписаний ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката² адвокат не вправе: принимать от лица, обратившегося за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер; занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя; делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает; действовать вопреки законным интересам доверителя, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или под воздействием извне; без согласия доверителя разглашать сведения, сообщенные адвокату доверителем в связи с оказанием ему юридической помощи. В статье 10 названного Кодекса подчеркивается: «Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом».

Из указанных положений следует, что защита подозреваемого, обвиняемого не должна перерастать в защиту преступления. По выражению
А.Ф. Кони, «уголовный защитник… должен являться лишь правозаступником и действовать только на суде или на предварительном следствии, там, где это допускается. Он не слуга своего клиента и не пособник ему в стремлении уйти от заслуженной кары правосудия»³.

Вместе с тем ни органы предварительного расследования, ни суд не вправе, как справедливо отмечает Г.М. Резник, фиксировать в процессуальных документах факты неисполнения (ненадлежащего исполнения) адвокатом своих обязанностей перед доверителем, если только адвокат участвует в судопроизводстве и не отказывается от защиты, по собственной инициативе выходя из дела¹.

Об этом же свидетельствует и судебная практика. В определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 ноября
1997 г. указывается, что уголовно-процессуальный закон «не содержит оснований для вынесения судом частных определений о ненадлежащем исполнении адвокатом своих обязанностей по защите интересов обвиняемых»².

Однако частные постановления (определения) судов в отношении адвокатов по-прежнему выносятся. Так, 2 августа 2004 г. Пермский областной суд при постановлении приговора по делу Измайловых вынес частное постановление, в котором обращено внимание Адвокатской палаты на установленный факт дачи адвокатом А. ложных показаний в судебном заседании и предложено решить вопрос о лишении его права заниматься адвокатской деятельностью.

7 июня 2006 г. Президиум Верховного Суда РФ отменил частное постановление суда по следующим основаниям. В соответствии с п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ адвокат А. не подлежал допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (о применении к подозреваемому Б. Измайлову недозволенных методов ведения следствия). Поэтому показания адвоката А., допрошенного в качестве свидетеля вопреки указанному запрету, в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами. При таких данных выводы суда о даче адвокатом А. в судебном заседании ложных показаний нельзя признать законными.

Президиум Верховного Суда РФ отменил частное постановление суда и кассационное определение в отношении адвоката А.³

Некоторые судьи выносят частные постановления в порядке ч. 4 ст. 29 УПК РФ о неисполнении адвокатами - участниками судопроизводства своих процессуальных обязанностей и на основании ст. 117, 118 УПК РФ налагают на них денежные взыскания в размере до 2000 рублей. Однако при этом игнорируются предписания ч. 2 ст. 258 УПК РФ: «При неподчинении обвинителя или защитника распоряжениям председательствующего слушание уголовного дела по определению или постановлению суда может быть отложено, если не представляется возможным без ущерба для уголовного дела заменить данное лицо другим. Одновременно суд сообщает об этом вышестоящему прокурору или в адвокатскую палату соответственно».

Как видно из текста данной статьи, адвокат не может подвергаться денежному взысканию даже при его участии в слушании дела, тем более по смыслу закона - за нарушения, допущенные им в ходе досудебного производства. За неисполнение процессуальных обязанностей в отношении адвоката могут быть приняты меры дисциплинарного взыскания, предусмотренные Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Например, решением Совета Адвокатской палаты Владимирской области от 11 августа 2005 г. в отношении адвоката А.Г. Молоканова применена мера дисциплинарной ответственности в виде прекращения статуса адвоката за нарушение требований п. 2, 4 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, выразившееся в неисполнении требования об обязательном участии адвоката в качестве защитника по назначению суда, а также в неисполнении решения Совета Адвокатской палаты по обеспечению оказания гражданам РФ юридической помощи бесплатно. Доводы А.Г. Молоканова, высказанные в ходе судебного разбирательства при обжаловании решения Совета Адвокатской палаты, о том, что он не был надлежащим образом извещен о предстоящем дежурстве, признаны несостоятельными, поскольку истец работал в качестве адвоката в г. Коврове с 1999 г. и не мог не знать о сложившейся практике ежемесячных дежурств по оказанию бесплатной юридической помощи¹.

Современное уголовно-процессуальное законодательство России предусматривает разнообразные формы участия адвоката в досудебном производстве. Наличие в УПК РФ нескольких возможных форм участия адвоката в уголовном деле обусловлено предписаниями ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей каждому гражданину право на получение квалифицированной юридической помощи.

Уголовно-процессуальная форма оказания квалифицированной юридической помощи  это установленный законом порядок привлечения к участию в уголовном судопроизводстве специального субъекта, уполномоченного оказывать юридическую помощь, и правила, в соответствии с которыми она должна быть оказана.

Следует различать общие и специальные правила оказания квалифицированной юридической помощи. Общими являются законность и профессиональный статус уполномоченного субъекта (в большинстве случаев  это адвокат). Специальные правила весьма разнообразны. В зависимости от их содержания и образуемой совокупности можно выделить несколько вариантов уголовно-процессуальной формы оказания квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве, т. е. провести ее дифференциацию.

Представляется, что к числу процессуальных форм участия адвоката в досудебном производстве следует отнести: а) защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого; б) представительство адвокатом интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя; в) оказание юридической помощи свидетелю; г) оказание юридической помощи лицу, в помещении которого производится обыск.

Наряду с УПК РФ статус адвоката в уголовном судопроизводстве определяется Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре. Сравнительный анализ этих двух законов свидетельствует о различном подходе законодателя к определению объема прав адвоката, участвующего в уголовном деле. Если в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре дан общий статус адвоката, то в УПК РФ этот статус уже зависит от процессуального положения доверителя. И не случайно 57,5 % респондентов из числа подвергнутых анкетированию считают, что объем полномочий адвоката зависит от процессуального положения лица, интересы которого он защищает (представляет) по уголовному делу.

Максимальный объем процессуальных прав имеет адвокат-защитник подозреваемого, обвиняемого. В статусе же представителя адвокат обладает теми правами, которые предоставлены соответственно потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и частному обвинителю. При этом следует иметь в виду, что законоположения о производности прав адвоката от прав представляемого им лица нельзя толковать буквально, поскольку их объем может зависеть от воли этого лица, а также невозможности передачи некоторых прав, например, права потерпевшего на дачу показаний. Еще меньшей совокупностью прав по УПК РФ обладает адвокат, отстаивающий интересы свидетеля. И совершенно не определен статус адвоката при его участии в производстве обыска у лица, которое пригласило его для оказания юридической помощи.

Из сказанного выше следует сделать вывод, что деятельность по оказанию квалифицированной юридической помощи в досудебном производстве протекает в уголовно-процессуальной форме, которая обязывает совершать действия, принимать решения в определенных законом порядке и последовательности, создавая необходимые условия для обеспечения защиты прав и законных интересов лиц, участвующих в деле. При единстве процессуальной формы закон допускает ее разнообразие в отдельных случаях, в числе которых формы участия адвоката в досудебном производстве при оказании квалифицированной юридической помощи.

К процессуальным формам участия адвоката в досудебном производстве следует отнести: а) защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого с наделением адвоката максимальной совокупностью прав; б) представительство адвокатом интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя, с правами представляемого лица; в) оказание юридической помощи свидетелю и лицу, в помещении которого производится обыск.

Конституционный Суд РФ в одном из своих решений отмечает, что возбуждение уголовного дела является начальной самостоятельной стадией уголовного процесса, в ходе которой устанавливаются поводы и основания для возбуждения уголовного дела, а также принимаются меры по предотвращению или пресечению преступлений, закреплению его следов, обеспечению последующего расследования и рассмотрения дел в соответствии с установленными законом подследственностью и подсудностью¹.

Наряду с названными мерами в стадии возбуждения уголовного дела должен действовать процессуальный механизм обеспечения прав участвующих лиц. Важная роль в обеспечении прав участвующих в уголовном судопроизводстве лиц принадлежит адвокату, призванному оказывать квалифицированную юридическую помощь. На допустимость участия адвоката в стадии возбуждения уголовного дела указали 90,5 % от числа дознавателей, следователей, судей и адвокатов. В связи с этим актуален вопрос о возможности получения квалифицированной юридической помощи в стадии возбуждения уголовного дела вообще и применительно к конкретным ее участникам в частности, а также о формах оказания этой помощи.

В соответствии со ст. 48 Конституции РФ каждый гражданин имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В стадии возбуждения уголовного дела граждане принимают участие, но их процессуальный статус имеет лишь фрагментарное закрепление. Из содержания гл. 19 и 20 УПК РФ следует, что граждане могут выступать здесь в роли заявителя, лица, которому преступлением причинен вред, и лица, явившегося с повинной. Однако статус указанных лиц не наполнен необходимым процессуальным содержанием, в том числе правом на получение квалифицированной юридической помощи.

Несмотря на то, что Конституция РФ является актом прямого действия, положения ее ст. 48 не обеспечивают надлежащего уровня защиты прав участников уголовного судопроизводства при проверке сообщений о преступлениях. Проиллюстрируем это на примере получения объяснений, поскольку на практике это наиболее часто встречающееся средство проверки сообщения о преступлении.

Основная ценность объяснений, отмечает Н.П. Кузнецов, заключается в том, что их получают сразу после совершения преступления или, по крайней мере, в течение непродолжительного срока с момента его совершения. И хотя объяснения лишены процессуальной формы допроса, они, как правило, достоверны, поскольку лицо, их дающее, еще не подвержено возможному влиянию заинтересованных в исходе проверки лиц, а детали происшедшего еще свежи в его памяти¹.

Вместе с тем в УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР 1960 г., отсутствует правовое регулирование получения объяснений при проверке сообщения о преступлении, что обусловливает постановку вопроса о праве гражданина отказаться от явки к следователю (дознавателю) либо дачи объяснений. Но для того чтобы отказаться от явки для дачи объяснений или от собственно объяснений, гражданин должен быть проинформирован об этом своем праве, но когда и кем? Отсутствие нормативной обязанности давать эти разъяснения, а соответственно и ответственности за неисполнение указанной обязанности, отмечает О.В. Гладышева, приводит, как правило, к несправедливым решениям относительно граждан, вовлекаемых в сферу уголовного судопроизводства. При общей низкой правовой культуре, отсутствии справедливого подхода со стороны органов досудебного производства граждане могут оказаться в ситуации, когда они не способны к осуществлению своих прав в силу их незнания либо непонимания².

В следственной практике нередки случаи, когда получение объяснений происходит в ночное время, что обычно продиктовано необходимостью скорейшего раскрытия преступления (по горячим следам). При этом следователи и дознаватели освобождены от обязанности обоснования необходимости (неотложности) получения объяснений в ночное время. Продолжительность опроса также не регламентируется. В законе не определен круг лиц, имеющих право присутствовать при получении объяснений, не предусматривается участие адвоката, хотя единства практики здесь нет. В отдельных случаях следователи разъясняют право на присутствие адвоката и реально обеспечивают его участие при получении объяснений. Однако чаще всего следователи отказывают гражданину в участии адвоката при опросе, мотивируя свое решение процессуальными правилами участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве ¹.

Решение проблемы законности получения объяснений в стадии возбуждения уголовного дела видится в изменении редакции ч. 1 ст. 144 УПК РФ, где необходимо предусмотреть указанное процессуальное средство проверки сообщения о преступлении.

Нередко потребность в получении квалифицированной юридической помощи в стадии возбуждения уголовного дела возникает у лица, которому преступлением причинен вред (например, в результате необоснованного отказа в возбуждении уголовного дела либо допущенной волокиты при проверке сообщения о преступлении).

Так, 19 января 2009 г. в ОВД по Центральному и Южному внутригородским районам г. Новороссийска поступило заявление О.А. Кухальского в отношении В.И. Молокова по факту мошеннических действий. 22 января по результатам проверки заявления принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием состава преступления. После консультации с адвокатом О.А. Кухальский обжаловал в суд в порядке ст. 125 УПК РФ указанное решение. В судебном заседании с участием заявителя и его адвоката установлено, что проверка факта мошеннических действий проведена не полно, не установлен ряд обстоятельств, подлежащих обязательному исследованию. Решением суда постановление об отказе в возбуждении уголовного дела признано незаконным и необоснованным².

Однако процессуальный статус потерпевшего (гражданского истца) заявитель приобретает уже после возбуждения уголовного дела, когда имеются доказательства, указывающие на причинение вреда непосредственно преступлением. До этого момента лицо, которому причинен вред, не имеет возможности реализовать права потерпевшего. В частности, статус заявителя не позволяет ему обратиться к адвокату для заключения соглашения о представлении своих интересов, поскольку еще нет уголовного дела. Именно поэтому судебная практика, как отмечается в литературе, свидетельствует об отклонении следственными и судебными органами ходатайств о допуске представителя на этапе, предшествующем решению о возбуждении уголовного дела, в частности - при обжаловании постановления об отказе в возбуждении уголовного дела³.

Следует признать, что потребность в получении квалифицированной юридической помощи в стадии возбуждения уголовного дела возникает у лица, которому преступлением причинен вред, не только в случае необоснованного отказа в возбуждении уголовного дела, но также при заявлении о преступлении, в случае его участия в производстве допустимых здесь следственных действий, при обжаловании действий (бездействия) и решений органа дознания, дознавателя, следователя и руководителя следственного органа. Реализация этой потребности в настоящее время может выразиться в крайне узких границах:

1) адвокат вправе дать гражданину (в том числе заявителю) консультацию;

2) гражданину может быть оказана помощь в составлении процессуальных документов.

Следует заметить, что реализация в стадии возбуждения уголовного дела права обжалования действий и решений руководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя (ст. 19 УПК РФ) осуществляется заявителем самостоятельно и в лучшем случае после консультации с адвокатом, что не способствует эффективности защиты им своих прав.

Думаю, что признание необходимости оказывать заявителю квалифицированную юридическую помощь в стадии возбуждения уголовного дела послужит к пользе не только этого лица, но и уголовного судопроизводства в целом: снизится число необоснованных жалоб на действия и решения следователя (дознавателя), более эффективно будут реализовываться права заявителя.

Участие заявителя в стадии возбуждения уголовного дела возможно по нескольким направлениям:

1) подача заявления о преступлении;

2) привлечение заявителя к даче объяснения;

3) проведение осмотра места происшествия в жилище заявителя;

4) освидетельствование (при дискуссионности реализации этого требования закона на практике);

5) ознакомление с материалами проверки сообщения о преступлении (процессуальными действиями и решениями);

6) обжалование действий (бездействия) и решений следователя и дознавателя соответственно руководителю следственного органа, прокурору, а также в суд.

Для нормативного закрепления права на получение заявителем квалифицированной юридической помощи в стадии возбуждения уголовного дела было бы правильным дополнить ч. 6 ст. 141 УПК РФ первым предложением следующего содержания: «Заявителю разъясняется его право пользоваться помощью адвоката с момента составления протокола».

Для того чтобы гарантировать заявителю и лицу, привлекаемому для получения объяснений, соблюдение их прав в стадии возбуждения уголовного дела, необходимо закрепить в УПК РФ статус адвоката. В юридической литературе высказывается мнение о дополнении УПК:

«Статья 56.3. Адвокат заявителя и лица, привлекаемого для получения объяснений

1. Адвокат приглашается заявителем и лицом, привлекаемым для получения объяснений, для оказания юридической помощи и участия в процессуальных действиях, проводимых в стадии возбуждения уголовного дела.

2. Адвокат заявителя и лица, привлекаемого для получения объяснений, наделяется процессуальными полномочиями в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 5 ст. 189 настоящего Кодекса».

Это предложение следует поддержать, но оно не может расцениваться как достаточное. Как известно, ч. 5 ст. 189 УПК РФ, предусматривающая возможность присутствия при допросе свидетеля адвоката, является нормой отсылочной, адресуя к предписаниям ч. 2 ст. 53 УПК РФ. В отношении адвоката заявителя необходимо несколько расширить его процессуальный статус и предусмотреть такие дополнительные полномочия адвоката, как: 1) право адвоката давать консультации заявителю при проверке сообщения о преступлении; 2) право адвоката представлять интересы заявителя при обжаловании действий (бездействия) и решений органа дознания, дознавателя, руководителя следственного органа, следователя.

Представляется, что необходимо дополнить ст. 53.3 частью 3:

«3. Адвокат заявителя вправе давать заявителю консультации и представлять его интересы при обжалований действий (бездействия) и решений органа дознания, дознавателя, руководителя следственного органа, следователя».

Проведение проверочных действий в стадии возбуждения уголовного дела, в том числе получение объяснений, может быть сопряжено с применением меры уголовно-процессуального принуждения - задержания. По мнению В.Т. Томина, «по крайней мере, в 3 из 10 случаев реальное задержание осуществляется до возбуждения уголовного дела, но этот факт потом маскируется вольным обращением с датой на постановлении о возбуждении уголовного дела»¹.

Вместе с тем в УПК РФ нет запрета на применение этой меры принуждения до возбуждения уголовного дела, поскольку уже здесь принимаются меры по предотвращению или пресечению преступления². Верховный Суд РФ также признает законным задержание подозреваемого в совершении преступления в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ, которое было осуществлено до возбуждения уголовного дела³.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. указывается, что понятие «задержанный» должно толковаться в его конституционно-правовом, а не в придаваемом ему УПК РСФСР более узком смысле. В целях реализации названного конституционного права предлагается учитывать не только формально процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться не только актом возбуждения в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении его следственных действий, но и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрения против него⁴.

В этом же постановлении Конституционного Суда РФ подчеркивается право «каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием». Известно, что в современном уголовном судопроизводстве России существуют две досудебные стадии - возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Из данного обстоятельства, справедливо считает А.П. Рыжаков, следует два вывода. Во-первых, позиция Конституционного Суда РФ состоит в следующем: на стадии возбуждения уголовного дела могут иметь место действия и (или) меры, связанные с уголовным преследованием. Во-вторых, в случае осуществления на стадии возбуждения уголовного дела указанных действий (мер) не только возможен, но и обязателен допуск защитника к участию в уголовном процессе¹.

Сам гражданин в таких случаях, отмечается в литературе, не в состоянии без профессиональной помощи юриста (адвоката) уяснить правовые нюансы своего положения и избрать оптимальную линию поведения. Поэтому уголовно-процессуальный закон должен содержать нормы, обеспечивающие в данной стадии судопроизводства конституционное право личности на получение квалифицированной юридической помощи².

Опираясь на указанное решение Конституционного Суда РФ о широком понимании подозрения, можно сделать вывод, что лицу, задержанному по подозрению в совершении преступления в стадии возбуждения уголовного дела, должно быть предоставлено право воспользоваться помощью адвоката для обеспечения надлежащего уровня защиты его прав. По этому пути идет и международное право. Так, в ч. 1 принципа 17 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (утвержден резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 43/173 от 9 декабря 1988 г.), указано следующее: «Задержанное лицо имеет право на получение юридической помощи со стороны адвоката. Оно вскоре после ареста информируется компетентными органами о своем праве, и ему предоставляются разумные возможности для осуществления этого права»³.

По данным опроса практикующих юристов 79,5 % от числа опрошенных респондентов считают возможным участие адвоката в стадии возбуждения уголовного дела с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Еще в период действия УПК РСФСР 1960 г. И.Л. Петрухин исследовал природу задержания, которое производилось до возбуждения уголовного дела, и высказал предложения по конкретизации такой процедуры. В целях ограничения чрезмерно широкого применения мер процессуального принуждения И.Л. Петрухин предлагал установить в законе, что должностное лицо милиции (другое компетентное должностное лицо) обязано немедленно в ясной форме сообщить подозреваемому, что он задержан, назвать преступление, в совершении которого он подозревается, и примененное в данном случае основание задержания. Кроме того, необходимо разъяснить задержанному, что он не обязан отвечать на задаваемые ему вопросы¹. Отрадно отметить, что эта норма вошла в Закон «О полиции».

По мнению Д.Т. Арабули, начало применения принуждения и осуществления действий, связанных с уголовным преследованием лица, с проверкой причастности задержанного к совершенному преступлению, сразу же обусловливает появление у него права на защиту. Это объясняется конституционным характером нормы, закрепляющей право на квалифицированную юридическую помощь с момента задержания².

В этой связи следует согласиться с точкой зрения А.А. Давлетова и Г.А. Давлетовой о том, что в некоторых случаях адвокатам удается войти в защиту заподозренного лица с момента реального ограничения его свободы, но до формального признания подозреваемым. Однако это исключение из правила. Чаще всего фактически подозреваемый до составления протокола о задержании остается без защитника, так как должностные лица органов уголовного преследования, ссылаясь на отсутствие в УПК РФ норм, предусматривающих участие защитника в стадии возбуждения уголовного дела, всеми правдами и неправдами не допускают адвоката к задержанному³.

Несмотря на то что срок задержания подозреваемого исчисляется с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления, разумные возможности для осуществления права на получение квалифицированной юридической помощи возникают с момента доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю и составления протокола. Обусловлено это не только организационными, но и процессуальными причинами, так как следователь (дознаватель) не может быть субъектом фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. В этом случае он становится свидетелем преступления либо его последствий, что рассматривается как обстоятельство, исключающее участие в досудебном производстве в ином статусе согласно предписаниям ст. 61 УПК РФ. Фактическое лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступлении, обычно осуществляется в рамках административно-правовой и оперативно-розыскной деятельности уполномоченными на то лицами. На самом деле, доставление - это принудительное препровождение физического лица в орган дознания или к следователю в целях составления протокола задержания.

В части 1 ст. 92 УПК РФ указывается, что после доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в срок не более 3 часов должен быть составлен протокола задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, включая право пользоваться помощью защитника. В статье 7 Основных принципов, касающихся роли юристов, принятых Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (Гавана, 27 августа - 7 сентября 1990 г.), предусмотрено, что правительства обеспечивают задержанным лицам получение немедленного доступа к юристу и в любом случае не позднее, чем через сорок восемь часов с момента задержания¹.

Следует иметь в виду, что если 3-часовой срок составления протокола начинает исчисляться с момента доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю, то все остальные сроки, связанные с задержанием (12 часовой - для уведомления прокурора и кого-либо из близких родственников, 24-часовой - для проведения допроса подозреваемого, 48-часовой - для принятия решения об освобождении из места содержания подозреваемого), начинают исчисляться с момента фактического задержания лица. Именно поэтому в протоколе задержания подозреваемого должно указываться не только время составления протокола, но и время фактического задержания.

Реализация права пользоваться помощью защитника осуществляется путем его приглашения самим подозреваемым, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого. По просьбе подозреваемого участие защитника обеспечивается следователем (дознавателем). Сравнительный анализ правового статуса подозреваемого и обвиняемого убеждает в том, что у обвиняемого есть право бесплатного получения помощи защитника (п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), а у подозреваемого такого права нет. В части 5 ст. 50 УПК РФ предусматривается возможность компенсации за счет средств федерального бюджета расходов на оплату труда адвоката, но при его участии в производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а не в стадии возбуждения уголовного дела.

Согласно ч. 2 принципа 17 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, если задержанное лицо не имеет адвоката по своему выбору, оно во всех случаях, когда этого требуют интересы правосудия, имеет право воспользоваться услугами адвоката, назначенного для него судебными или иными органами, без оплаты его услуг, если это лицо не располагает достаточными денежными средствами². Поэтому следует согласиться с теми учеными, которые предлагают дополнить п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ указанием на право подозреваемого бесплатно получить помощь защитника¹.

Процессуальный порядок задержания предусматривает возможность получения объяснений (как мы ранее выяснили, это процессуальное средство проверки сообщения о преступлении) и показаний у лица, в отношении которого имеются подозрения (п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК РФ). Согласно предписаниям ч. 4 ст. 92 УПК РФ до начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 2 часов может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника.

По смыслу закона получается, что в случае фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, в первоначальной стадии уголовного судопроизводства вопрос о возбуждении уголовного дела должен быть решен не позднее 24 часов и до начала его допроса. Дело в том, что допрос подозреваемого - это следственное действие, допустимое к производству в стадии предварительного расследования, так как его законность и обоснованность определяются рядом общих условий, в том числе наличием возбужденного уголовного дела.

Составлению протокола задержания может предшествовать процедура личного обыска в порядке, установленном ст. 184 УПК РФ, и тогда в протоколе указываются его результаты. На практике суть личного обыска заключается в принудительном обследовании одежды, обуви и тела обыскиваемого с целью поиска и изъятия спрятанных предметов и документов, имеющих значение для дела.

Личный обыск, как и допрос,  следственное действие, которое может осуществляться лишь по возбужденному уголовному делу. Причем очевидно, что при задержании допрос подозреваемого - обязательное следственное действие, т.е. подлежащее безусловному выполнению, а личный обыск производится по усмотрению дознавателя или следователя. Учитывая запрет на производство личного обыска в стадии возбуждения уголовного дела, на практике задержанных подвергают личному досмотру в соответствии с требованиями ст. 27.7 КоАП РФ. Ю.Ю. Ксендзов в ходе проведенного им исследования установил, что протоколы личного досмотра фигурировали в качестве доказательств в обвинительных заключениях (актах) и обвинительных приговорах в 45,8% случаев¹.

Вместе с тем личный досмотр правомерен лишь при совершении административного правонарушения, а не преступления, и осуществляется должностными лицами, указанными в ст. 27.2 и 27.3 КоАП РФ, в рамках административного судопроизводства.

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г.
№ 8 (с изм. от 6 февраля 2007 г. № 5) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» разъяснил, что «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлены ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами»².

Поэтому применение в рамках первоначальной стадии уголовного судопроизводства мер административного характера (личного досмотра) неправомерно и влечет за собой признание полученных доказательств недопустимыми, но разобраться в этом может лишь адвокат, оказывающий квалифицированную юридическую помощь.

Участие адвоката на стадии возбуждения уголовного дела также необходимо с учетом незаконной практики использования административного ареста при проверке сообщения о преступлении, когда сотрудники милиции фабрикуют протоколы о якобы совершенном административном правонарушении (мелком хулиганстве, сопротивлении работнику милиции) с целью изоляции заподозренного лица, оказания на него психического и физического воздействия³.

Так, в ходе проверки прокуратурой Краснодарского края деятельности ОВД Успенского района в 2008 г. выявлено, что заподозренные в совершении преступлений В.В. Косихин, Л.Г. Тарасенко, Ю.Д. Дикопавленко и А.К. Арушанян в нарушение требований закона и п. 1.4 приказа Генерального прокурора РФ № 189 от 27 ноября 2007 г. «Об организации прокурорского надзора за соблюдением конституционных прав граждан в уголовном судопроизводстве» содержались в специальном приемнике ОВД как административно задержанные лица¹.

Велика вероятность ошибки либо злоупотребления со стороны следователей, дознавателей, оперативных работников при оформлении такого повода к возбуждению уголовного дела, как явка с повинной. Явка с повинной должна отвечать следующим требованиям: а) добровольный характер сделанного заявления; б) преступление, о котором сообщается, должно быть либо неизвестно органам, управомоченным возбуждать уголовное дело, либо известно, но данное лицо не должно находиться под подозрением. Вместе с тем на практике имеют место случаи принуждения к оформлению протокола явки с повинной в отношении лиц, уже задержанных по подозрению в совершении преступления, что обычно обусловлено стремлением раскрыть преступление и изобличить в его совершении конкретное лицо. Стремление к раскрытию преступления похвально и социально полезно, но его реализация должна осуществляться законными средствами и способами. В то же время следует учитывать, что явка с повинной является обстоятельством, смягчающим наказание, а в некоторых случаях влечет освобождение от уголовной ответственности. Адвокат, оказывая квалифицированную юридическую помощь в ограниченных для стадии возбуждения уголовного дела формах, тем не менее должен незамедлительно реагировать на все случаи принуждения его доверителя к «явке с повинной» и обжаловать незаконные действия должностных лиц, осуществляющих проверку сообщения о преступлении.

Не менее сложным является вопрос об участии адвоката в следственных действиях, производимых в стадии возбуждения уголовного дела. К их числу относятся: осмотр места происшествия и освидетельствование в случаях, когда их производство не терпит отлагательства (ч. 2 ст. 176, ч. 1 ст. 179 УПК РФ), а также при необходимости - осмотр трупа (ч. 4 ст. 178 УПК РФ). Очевидно, что осмотр места происшествия и освидетельствование могут проводиться с участием лица, подозреваемого в совершении преступления. В одном из решений Конституционного Суда РФ отмечается, что возможность проведения различных процессуальных действий с участием подозреваемого не зависит от того, согласен ли он на это или нет, при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и последующей судебной проверки и оценки полученных доказательств².

Закон (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ) предоставляет адвокату-защитнику право участвовать в следственных действиях, которые производятся с участием его подзащитного, что способствует более полному обеспечению его прав и свобод. Необходимость участия в следственных действиях определяет обычно сам защитник. Но если подозреваемый ходатайствует, защитник обязан участвовать в производстве следственных действий.

В случае участия в следственных действиях, допустимых к производству в стадии возбуждения уголовного дела, адвокат должен обращать внимание следователя на нарушение прав его доверителя, ходатайствовать о занесении в протокол дополнительных сведений в интересах защиты и излагать свои письменные замечания по поводу правильности и полноты записей, обжаловать действия следователя.

Если в результате проверки сообщения о преступлении выяснится, что основание к возбуждению уголовного дела отсутствует, то лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, подлежит освобождению. В этом случае уполномоченным лицом составляется рапорт, в котором фиксируется факт доставления лица в орган дознания или к следователю с указанием даты, времени и места фактического задержания, даты и времени доставления лица, даты и времени составления протокола задержания (если это имело место), а также обстоятельства, послужившие основанием для задержания лица. При этом должно быть вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

Таким образом, анализ нормативных предписаний стадии возбуждения уголовного дела убеждает в том, что необходимость в получении квалифицированной юридической помощи возникает уже в первоначальной стадии уголовного судопроизводства в различных формах: при заявлении о преступлении, в случае получения объяснения, при оформлении явки с повинной и задержании по подозрению в совершении преступления, а также при производстве допустимых здесь следственных действий.