Geum.ru

), Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (2002 г.), Кодекса профессиональной этики адвоката (2003 г

Вид материалаЗакон
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9
одновременно с возбуждением уголовного дела1.

В международном праве потерпевшие и гражданские истцы по уголовному делу именуются жертвой преступления. Так, в решении Совета Европейского союза от 15 марта 2001 г. «О месте жертв преступлений в уголовном судопроизводстве» имеются ст. 6 и 8, наделяющие жертв преступлений правом на защиту и бесплатную юридическую консультацию. Именно с учетом международной практики в ст. 42 УПК РФ теперь предусматривается возможность возмещения потерпевшему расходов на представителя. Однако в ст. 131 УПК РФ эти процессуальные издержки прямо не указаны, что делает предписания ч. 3 ст. 42 УПК РФ декларативными, поскольку они реально не обеспечивают возможность получения квалифицированной юридической помощи бесплатно. Что касается гражданского истца, то действующая редакция ст. 44 УПК РФ вообще отказывает ему в праве на бесплатную юридическую помощь. Здесь следует иметь в виду, что по процессуальному статусу жертва преступления, когда ущерб имеет уголовно-правовое значение (например, при краже), может быть как потерпевшим, так и гражданским истцом одновременно. Но в остальных случаях (причинение ущерба в результате смерти кормильца, в связи с расходами на погребение и т. д.) причиненный ущерб не будет иметь такого значения, и признание лица гражданским истцом возможно независимо от признания его потерпевшим2.

Согласно ст. 45 УПК РФ представителями потерпевшего, гражданского истца (физического лица) в досудебном производстве могут быть адвокаты. Но это требование закона лишает потерпевшего и гражданского истца по уголовным делам, подсудным федеральным судам, права обратиться к другим (помимо адвоката) лицам, способным оказать квалифицированную юридическую помощь.

Конституционный Суд РФ в одном из своих решений дал истолкование ч. 1 ст. 45 УПК РФ в соответствии с ее конституционно-правовым смыслом, отметив следующее: поскольку ч. 1 ст. 48 Конституции РФ не уточняет, кем именно должна быть обеспечена квалифицированная юридическая помощь нуждающемуся в ней гражданину, конституционную обязанность государства обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи нельзя трактовать как обязанность пользоваться помощью только адвоката. Соответственно право потерпевшего на получение юридической помощи не может влечь за собой возникновение у него обязанности обращаться за юридическими услугами только к членам адвокатского сообщества.

Данная норма не может быть истолкована таким образом, чтобы исключалось участие лица, не являющегося адвокатом, в уголовном процессе в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Лишение этих лиц права обратиться за юридической помощью к тому, кто, по их мнению, вполне способен оказать квалифицированную юридическую помощь, фактически приводило бы к ограничению свободы выбора, к понуждению использовать вопреки собственной воле только один, определенный способ защиты своих интересов и противоречило бы ст. 52 Конституции РФ, согласно которой права потерпевших от преступлений подлежат охране законом, а государство обеспечивает им доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба.

Необходимость гарантировать защиту прав потерпевших от преступлений, в том числе путем обеспечения им адекватных возможностей отстаивать свои интересы в суде, вытекает и из ч. 1 ст. 21 Конституции РФ, согласно которой достоинство личности охраняется государством и ничто не может быть основанием для его умаления. Применительно к личности потерпевшего это конституционное предписание предполагает обязанность государства не только предотвращать и пресекать в установленном законом порядке какие бы то ни было посягательства, способные причинить вред, но и обеспечивать пострадавшему от преступления возможность отстаивать свои права и законные интересы любым, не запрещенным законом способом1.

Несмотря на приведенную правовую позицию Конституционного Суда РФ по вопросу о субъектах оказания квалифицированной юридической помощи потерпевшему и гражданскому истцу, наиболее востребованной по прежнему остается помощь, оказываемая адвокатом в качестве профессионального представителя.

Известно, что обвиняемый, не имеющий возможности, в частности материальной, пригласить адвоката по своему выбору, вправе ходатайствовать о предоставлении ему защитника по назначению (ст. 16 УПК РФ). Потерпевшего же, как и гражданского истца, уголовно-процессуальный закон таким правом не наделяет. В случае отказа в допуске того или иного лица - по их выбору - в качестве адвоката-представителя они вообще лишаются возможности реализовать в уголовном процессе свое право, гарантированное ч. 1 ст. 48 Конституции РФ.

Следует, однако, иметь в виду, что в ч. 2 ст. 45 УПК РФ предусмотрено обязательное участие в уголовном деле законного представителя или представителя для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы.

В то же время ни в одном нормативном акте не указано, кто и как должен обеспечивать участие в деле подобных адвокатов-представителей и как их работа должна оплачиваться. Подразумевается, отмечается в литературе, что это должно осуществляться аналогично с обеспечением адвокатом подозреваемого и обвиняемого, но это должно быть оговорено в законе1.

Представляется, что квалифицированная юридическая помощь потерпевшему и гражданскому истцу может быть оказана работниками государственных юридических бюро (к деятельности которых мы уже обращались в § 1 данной главы). Очевидно, например, что гражданский истец, интересы которого представляет работник государственного юридического бюро, может быть не только в гражданском судопроизводстве, но и уголовном, когда физическому лицу причиняется имущественный вред преступлением и это лицо предъявляет требование о его возмещении. Наличие в уголовном судопроизводстве гражданского иска обусловлено тем, что деяние виновного лица противоречит нормам как уголовного, так и гражданского права, является одновременно основанием уголовно-правовой и гражданско-правовой ответственности.

В решении Совета Европейского союза от 15 марта 2001 г. «О месте жертв преступлений в уголовном судопроизводстве» имеются ст. 6 и 8, наделяющие жертв преступлений правом на защиту и бесплатную юридическую консультацию. Анализ российского уголовно-процессуального закона показывает, что у нас право получения бесплатной квалифицированной юридической помощи не предоставлено ни потерпевшему, ни гражданскому истцу, хотя эффективность мер по возмещению вреда, причиненного преступлением, во многом зависит от активной правовой позиции жертвы преступления и ее представителя.

В статусе представителя адвокат в досудебном производстве обладает теми правами, которые предоставлены соответственно потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику. При этом следует иметь в виду, что законоположения о производности прав адвоката от прав представляемого им лица нельзя толковать буквально, поскольку их объем может зависеть от воли этого лица, а также невозможности передачи некоторых прав, например, права потерпевшего на дачу показаний. Кроме того, надо учитывать, что процессуальные права по участию в собирании доказательств у потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика не совпадают.

Если потерпевший, гражданский истец вправе представлять доказательства, давать показания, участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя (п. 2, 4 и 9 ч. 2 ст. 42, п. 2, 5 и 10 ч. 4 ст. 44 УПК РФ), то гражданский ответчик - давать объяснения и показания по существу предъявленного иска, собирать и представлять доказательства (п. 3 и 7 ч. 2 ст. 54 УПК РФ).

Означает ли различие прав доверителей, занимающих процессуальное положение потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя, при собирании доказательств, что права адвокатов-представителей их интересов также не одинаковы? Возникает здесь и другой вопрос: почему правовой статус адвокатазащитника по УПК РФ существенно отличается от статуса адвоката-представителя?

Решить названные вопросы, думается, поможет выделение совокупности специальных и отраслевых прав адвоката.

К числу специальных прав адвоката по участию в собирании доказательств, независимо от его процессуального положения, следует отнести те, что названы в ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Отраслевые права адвоката закреплены в УПК РФ. Они должны дополнять и конкретизировать специальный статус адвоката с учетом его процессуального положения по уголовному делу: защитника, представителя.

При осуществлении представительства прав потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя адвокат-представитель находится в особом положении по отношению к адвокату-защитнику, поскольку относится к стороне обвинения, хотя выполняет ту же функцию  квалифицированной юридической помощи. Указанное обстоятельство обусловливает необходимость соблюдения этических правил поведения, решения спорных вопросов, возникающих во взаимоотношениях адвоката-представителя и адвоката-защитника, в интересах своего доверителя, но при строгом соблюдении требований закона и правил профессиональной этики.

Однако Кодекс профессиональной этики адвоката не регулирует вопрос об этических правилах поведения адвоката-представителя. Поэтому заслуживает внимания предложение О.С. Почечуевой о необходимости дополнения Кодекса профессиональной этики адвоката новой ст. 13.1 следующего содержания: «Адвокат-представитель обязан разъяснить потерпевшему его права и обязанности в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, при необходимости подготовить и подать жалобу с целью защиты прав и законных интересов доверителя, обжаловать приговор по просьбе доверителя (потерпевшего) или, если суд не разделил позицию адвоката-представителя и назначил менее тяжкое наказание, чем просил потерпевший»1.

Правовой статус адвоката свидетеля и лица, в помещении которого производится обыск, достаточно сильно отличается от статуса адвоката-защитника и адвоката-представителя. Решение законодателя о предоставлении свидетелю права явиться на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ) обусловлено конституционным предписанием о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Свидетель является незаменимым участником уголовного судопроизводства, без которого не обходится ни одно уголовное дело.

Как и всякий участник уголовного судопроизводства, свидетель наделен совокупностью прав, в том числе правом явиться на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ). Проведенное анкетирование показало, что у 57,5 % респондентов от числа опрошенных на практике были случаи приглашения свидетелями адвокатов для оказания юридической помощи.

В соответствии с первоначальной редакцией УПК РФ 2001 г. адвокат свидетеля лишь присутствовал при его допросе и был не вправе задавать ему вопросы. Федеральным законом от 4 июля 2002 г. адвокату, участвующему в допросе свидетеля, предоставлена часть полномочий защитника: давать в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия (ч. 2 ст. 53 УПК РФ). Кроме того, по окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, подлежащие занесению в протокол (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). При наличии достаточных данных о том, что свидетелю угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением его имущества либо иными опасными противоправными деяниями, адвокат вправе ходатайствовать о применении мер безопасности, перечисленных в ч. 3 ст. 11 УПК РФ.

Расширение полномочий адвоката свидетеля «превращает его из фактически безгласного понятого в активного участника следственного действия, имеющего возможность предотвратить неправомерное давление на допрашиваемого»1.

Приведенные нормы уголовно-процессуального закона следует рассматривать как обеспечивающие одно из направлений реализации положений Концепции судебной реформы, конституционных норм, закрепивших право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. По смыслу закона и сформулированной на его основе позиции Конституционного Суда органы предварительного расследования должны предоставлять право пользоваться услугами адвоката любому лицу (независимо от его процессуального статуса), которое испытывает потребность в оказании ему правовой помощи и делает соответствующее заявление.

В то же время законодатель лишь предполагает юридическую грамотность и осведомленность свидетеля, вызываемого на допрос, о его праве пригласить адвоката, поскольку процедура вызова этого не предусматривает. В части 1 ст. 188 УПК РФ только закреплено, что в повестке о вызове указываются: кто и в каком качестве вызывается на допрос, к кому и по какому адресу, дата и время явки, а также последствия неявки без уважительных причин. Для реального обеспечения права свидетеля явиться на допрос с адвокатом считаем необходимым дополнить данную норму предложением такого содержания: «В повестке свидетеля также указывается его право пригласить адвоката в соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56 настоящего Кодекса».

80,9 % опрошенных респондентов считают необходимым при вызове свидетеля в бланке повестки разъяснять право явиться на допрос с адвокатом.

С момента получения повестки у свидетеля возникает обязанность явиться по вызову дознавателя, следователя или суда. При уклонении от явки без уважительных причин он может быть подвергнут приводу в силу императивного характера уголовно-процессуального метода регулирования возникающих в этой сфере правоотношений. Поскольку необходимость оказания юридической помощи свидетелю возникает не с момента явки на допрос, а раньше, при получении повестки, его право на помощь адвоката может быть реализовано при вызове для дачи показаний. Для этого предлагается п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ изложить в следующей редакции: «6) пользоваться помощью адвоката с момента вызова для дачи показаний».

По мнению Д.А. Петрова, участие адвоката в допросе свидетеля способно приносить для расследования только негативные последствия, так как о своих неблаговидных поступках свидетели обычно предпочитают рассказывать следователю только наедине, в условиях психологического контакта. В этой связи предлагается доработать п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ, указав, что «адвокат, прибывший со свидетелем на допрос, должен приглашаться в кабинет следователя уже после окончания дачи показаний, на стадии оглашения или прочтения показаний и подписания протокола. Свидетель в данном случае может высказать имеющиеся претензии, а адвокат – грамотно их сформулировать для занесения в протокол»1.

Данное предложение выглядит нелогично. Если свидетель пригласил адвоката, то рассчитывает на юридическую помощь в силу ее востребованности и вряд ли будет смущаться при даче показаний в присутствии приглашенного им же адвоката. При необходимости свидетель вправе попросить адвоката оставить их наедине со следователем. Такая просьба не нуждается в дополнительном нормативном регулировании и может быть тактическим приемом либо действительно вызывается ситуацией допроса.

Думается, принятие подобного предложения еще более усложнит проблему защиты прав и законных интересов свидетеля. На самом деле необходимо упомянутую правовую норму изменить в направлении совершенствования защиты свидетеля от неправомерных действий органов, осуществляющих уголовное преследование. Поэтому было бы справедливо предоставить адвокату свидетеля такие же полномочия, которые имеют адвокаты, защищающие интересы представителей сторон, что соответствует Закону об адвокатуре и позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении от 27 июня 2000 г.2

Участие адвоката непосредственно в допросе свидетеля призвано обеспечить соблюдение его прав, оградить от самоизобличения, возможных злоупотреблений властных субъектов уголовного судопроизводства. Без помощи адвоката, отмечает В.А. Лазарева, свидетель, подвергнутый интенсивному допросу, может потерять ориентацию, не понять, на какой вопрос он обязан отвечать, а на какой нет, например, на вопрос, который может поставить его в сложное положение, поскольку носит уличающий его характер1.

Перед допросом адвокат вправе дать свидетелю в присутствии следователя краткую консультацию, а в ходе допроса применить свои (как и следователь) тактические приемы допроса:

а) задать в силу предоставленного ему права (с разрешения следователя) уточняющие, дополняющие, напоминающие вопросы с целью получения и закрепления в протоколе допроса благоприятных для свидетеля сведений;

б) следить за тем, чтобы следователь не задавал наводящих вопросов, так как, давая показания, свидетель должен опираться на те сведения, которые сохранились у него в памяти, а не на сведения, содержащиеся в вопросе следователя;

в) разъяснить свидетелю последствия психического и иного воздействия на него допрашивающего лица в целях получения «нужных» стороне обвинения показаний.

В то же время адвокат не вправе, в отличие от защитника подозреваемого (обвиняемого), в ходе допроса требовать проведения консультации со свидетелем наедине и конфиденциально. Подчеркнем: именно в ходе допроса. В остальное время он вправе оказывать свидетелю такую юридическую помощь (например, во время перерыва в допросе не менее чем на один час для отдыха и приема пищи).

Право делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия возникает у адвоката по окончании допроса, когда протокол предъявляется допрошенному лицу для прочтения либо по его просьбе оглашается следователем. Если протокол искажает обстоятельства проведения и результаты допроса, адвокат требует внесения следователем в подготовленный им протокол необходимых поправок (исправлений и дополнений).

Рассмотренные положения закона, регламентирующие участие адвоката в допросе свидетеля, создали правовую основу для оказания квалифицированной юридической помощи лицу, вовлеченному в сферу уголовно-процессуальных отношений в силу того, что ему могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела. И все же уголовно-процессуальный закон не относит адвоката ни к стороне защиты, ни к числу иных участников судопроизводства. Поэтому возникают вопросы о правомерности его участия в деле и процессуальном статусе.

Адвокат свидетеля имеет статус участника уголовного судопроизводства, выполняющего функцию оказания квалифицированной юридической помощи. И поэтому вряд ли обосновано мнение тех авторов, которые рассматривают адвоката свидетеля в качестве его представителя1 или защитника2.

Адвокат свидетеля не может приобрести процессуального положения представителя как минимум по трем причинам:

1) уголовно-процессуальный закон не позволяет ему самостоятельно участвовать в процессуальных действиях, что обусловлено сугубо личным характером прав свидетеля;

2) он не наделен (в отличие от представителя) теми же правами, что и свидетель;

3) при определении объема его полномочий законодатель исходил из прав не представителя, а защитника.

Отсутствуют основания и для придания адвокату свидетеля статуса защитника, который, как известно, осуществляет защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых (ч. 1 ст. 49 УПК РФ). Полагаем, что при решении данного вопроса нужно учитывать точку зрения С.А. Шейфера, справедливо отмечающего, что адвокат - не защитник свидетеля и не его представитель, адвокат свидетеля - это представитель его интересов, и реализовать свои полномочия он может только в «тандеме» со свидетелем, при его личном участии3.

В части 6 ст. 192 УПК РФ предусмотрена возможность присутствия адвоката не только при допросе свидетеля, но и при поведении очной ставки с его участием. Обусловлено это тем, что хотя очная ставка и представляет собой самостоятельное следственное действие, она обладает сходными с допросом чертами. Вместе с тем не урегулирован вопрос об участии адвоката свидетеля в иных следственных действиях: проверке показаний на месте, следственном эксперименте, освидетельствовании. Думаю, что эти следственные действия не в меньшей степени, чем допрос, способны вызвать потребность свидетеля в получении квалифицированной юридической помощи. Поэтому участие адвоката свидетеля в следственных действиях следует расширить.

Право пригласить адвоката имеет и лицо, в помещении которого производится обыск, как дополнительная гарантия законности и обоснованности следственного действия, связанного с вторжением в жилище. Присутствие адвоката при обыске ограждает владельца помещения от каких бы то ни было злоупотреблений, нарушений со стороны следователя.

Согласно ч. 1 ст. 182 УПК РФ фактическим основанием для производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Из этого положения закона следует, что производство обыска возможно как у подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, так и лица, не обладающего процессуальным статусом. Закрепив в ч. 11 ст. 182 УПК РФ право лица, не обладающего процессуальным статусом, но в помещении которого производится обыск, воспользоваться услугами адвоката для оказания квалифицированной юридической помощи, законодатель не предусмотрел механизма реализации такого права, что вызывает проблемы правоприменения, необходимость научного исследования этого вопроса и разработки соответствующих рекомендаций.

В большинстве случаев обыск является неотложным следственным действием, эффективность производства которого определяется, в том числе, и фактором внезапности. Вместе с тем, как и любое иное следственное действие, обыск осуществляется по общим правилам, установленным ст. 164 УПК РФ, в соответствии с которыми следователь обязан разъяснить участвующим лицам их права до начала его производства. Кроме того, до начала обыска следователь предъявляет постановление или судебное решение, а также предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Исходя из этих правил, гарантирующих законность и обоснованность следственного действия, право воспользоваться услугами адвоката возникает до начала обыска, а не в ходе его производства. Мы считаем, что право воспользоваться услугами адвоката должно быть разъяснено лицу, занимающему помещение, до начала производства обыска, но после предъявления соответствующего постановления следователя или судебного решения.

Если лицо, в помещении которого будет обыск, воспользовалось правом пригласить адвоката, то следователь уже не может начать производство обыска до его прибытия. Дело в том, что ч. 1 ст. 11 УПК РФ обязывает следователя обеспечить осуществление прав участников уголовного судопроизводства, в том числе права пригласить адвоката, делая его заложником складывающейся ситуации по делу. С одной стороны, он обязан разъяснить и обеспечить лицу, в помещении которого будет обыск, его право пригласить адвоката, а с другой - принять меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления, преградой чему выступает несвоевременное производство обыска. Именно поэтому вызывает возражение мнение, высказанное в литературе, что в ситуации, когда сложно обеспечить в сжатые сроки присутствие адвоката, производство обыска должно быть отложено1.

Представляется, что после предъявления постановления или судебного решения следователь вправе находиться в месте, где будет производиться обыск, когда есть основания опасаться сокрытия или уничтожения предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела, принимать меры к тому, чтобы сохранить в неизменном виде обстановку помещения до прибытия адвоката, запретить лицам, присутствующим в помещении, покидать его. При неявке надлежащим образом извещенного адвоката следователь производит обыск без его участия.

Многие юристы-практики считают, что если лицо, в помещении которого будет проводиться обыск, желает пригласить адвоката, то следователь сообщает адвокату о принятом решении, а при его неявке проводит обыск без его участия.

В связи с этим возникает необходимость дополнить ст. 182 УПК РФ, регламентирующую основания и порядок производства обыска, нормой такого содержания:

«11.1. Если есть основания опасаться сокрытия или уничтожения предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела, следователь вправе находиться в помещении и принимать меры к тому, чтобы сохранить в неизменном виде обстановку помещения до прибытия защитника, а также адвоката лица, в помещении которого производится обыск».

Отсутствие отраслевого статуса у адвоката лица, в помещении которого производится обыск, превращает его фактически в безгласного понятого, присутствующего при производстве обыска, при очевидном стремлении законодателя «усилить гарантии интересов лиц, против которых фактически, хотя и в неявной форме, осуществляется уголовное преследование»2. Адвокат лица, в помещении которого производится обыск, должен обладать комплексом процессуальных прав, предоставленных по УПК РФ адвокату свидетеля. Только при наличии этих прав адвокат лица, в помещении которого производится обыск, будет иметь возможность незамедлительно реагировать на нарушения закона, допущенные при производстве следственного действия.

Решение законодателя о предоставлении лицу, в помещении которого производится обыск, права пригласить адвоката, обусловлено конституционным предписанием о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Как отмечает в одном из своих решений Конституционный Суд РФ, по буквальному смыслу положений, закрепленных в ст. 2, 45 и 48 Конституции РФ, право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу, независимо от его формального процессуального статуса, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться проведением в отношении лица следственных действий (в нашем случае обыска)1.

Однако вознаграждение за ее оказание выплачивает само лицо, пригласившее адвоката, поскольку в УПК РФ нет нормы о возмещении расходов на оплату труда адвоката, что имеет место в отношении подозреваемого, обвиняемого (ч. 5 ст. 50 УПК РФ), потерпевшего (ч. 3 ст. 42 УПК РФ). В результате право свидетеля и лица, в помещении которого производится обыск, пригласить адвоката остается в большинстве своем нереализованным.

Вместе с тем уголовное судопроизводство ряда государств предусматривает возможность возмещения расходов адвокату свидетеля. Так, в Германии свидетель имеет право во время допроса на помощь адвоката за счет государства, если очевидно, что он не может сам осуществлять свои права и его законные интересы не могут быть защищены иным способом. В Конституции Японии закреплено право обвиняемого на принудительный вызов свидетелей за государственный счет2.

Решение проблемы возмещения расходов свидетелю и лицу, в помещении которого производится обыск, на приглашение адвоката видится путем отнесения указанных расходов к числу процессуальных издержек, для чего необходимо дополнить ч. 2 ст. 131 УПК РФ новым пунктом следующего содержания: «7.1) суммы, израсходованные свидетелем и лицом, в помещении которого производился обыск, в связи с оказанием юридической помощи адвокатом». Помимо этого потребуется внести изменения в порядок расчета оплаты труда адвоката, утвержденный совместным приказом Министерства юстиции и Министерства финансов РФ от 15 октября 2007 г., применяемый лишь к адвокату, участвующему в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия и суда.

Следует также иметь в виду, что на протяжении уже нескольких лет активно обсуждается вопрос о заключении между адвокатом и клиентом абонентского договора на правовое обслуживание и как его разновидность - договор с семейным адвокатом. При наличии такого договора адвокат будет иметь возможность и право своевременно прибыть к месту проведения допроса свидетеля, обыска для оказания квалифицированной юридической помощи.

Допуск адвоката свидетеля и лица, в помещении которого производится обыск, к участию в уголовном деле должен осуществляться в общем порядке - по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

Итак, адвокат вправе присутствовать при проведении таких следственных действий, как допрос свидетеля, проведение очной ставки с его участием, а также обыск помещения лица, пригласившего адвоката. Вместе с тем в УПК РФ отсутствует норма, предусматривающая участие адвоката в производстве следственных действий, как это закреплено в отношении специалиста, переводчика и понятых.

В связи с этим следует дополнить УПК РФ новой ст. 169.1 «Участие адвоката»:

«1. В случаях, предусмотренных частью одиннадцатой статьи 182, частью пятой статьи 189, частью шестой статьи 192 настоящего Кодекса, в производстве следственных действий вправе участвовать адвокат.

2. Адвокат приглашается свидетелем либо лицом, в помещении которого будет производиться обыск, а также другими лицами по поручению или с согласия свидетеля либо лица, в помещении которого будет производиться обыск.

3. Адвокат свидетеля либо лица, в помещении которого будет производиться обыск, допускается к участию в уголовном деле по предъявлении удостоверения адвоката и договора об оказании квалифицированной юридической помощи.

4. При неявке надлежащим образом извещенного адвоката следственное действие в случаях, не терпящих отлагательства, производится без его участия, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая отметка».

Необходимость получения квалифицированной помощи у лица, в жилище которого был произведен обыск в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ, возникает и, следовательно, должна быть обеспечена не только в ходе указанного следственного действия, но и после принятия судом решения о его законности или незаконности. Указанное обстоятельство, согласно позиции Конституционного Суда РФ, предполагает своевременное уведомление этого лица о вынесенном судом решении, а также возможности ознакомления с его текстом. При этом по (конституционно-правовому) смыслу закона заинтересованными лицами может быть обжаловано и решение суда, вынесенное в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ, которым обыск, проведенный по правилам, не терпящим отлагательства, признан законным и обоснованным1.

В итоге сформулируем некоторые выводы.

Действующий УПК РФ предусматривает право свидетеля и лица, в помещении которого производится обыск, воспользоваться квалифицированной юридической помощью. Эту помощь уполномочен оказывать адвокат. Процессуальная форма оказания адвокатом квалифицированной юридической помощи свидетелю и лицу, в чьем помещении производится обыск, имеет фрагментарное нормативное регулирование. В частности, не определены порядок допуска в уголовное дело и последствия неучастия, частично урегулированы способы участия.

В статусе представителя адвокат в досудебном производстве обладает теми правами, которые предоставлены соответственно потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику. Законоположения о производности прав адвоката от прав представляемого им лица нельзя толковать буквально, поскольку их объем может зависеть от воли этого лица, а также невозможности передачи некоторых прав, например, права потерпевшего на дачу показаний. Кроме того, надо учитывать, что процессуальные права по участию в собирании доказательств у потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика не совпадают.

При осуществлении представительства прав потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя адвокат-представитель находится в особом положении по отношению к адвокату-защитнику, поскольку относится к стороне обвинения, что противоречит самой природе адвокатской деятельности. Указанное обстоятельство обуславливает необходимость соблюдения этических правил поведения, решения спорных вопросов, возникающих во взаимоотношениях адвоката-представителя и адвоката-защитника, в интересах своего доверителя, но при строгом соблюдении требований закона и правил профессиональной этики.

Правовой статус адвоката свидетеля и лица, в помещении которого производится обыск, выполняющего функцию оказания квалифицированной юридической помощи, отличается от статуса адвоката-защитника и адвоката-представителя. Адвокат лица, в помещении которого производится обыск, должен обладать комплексом процессуальных прав, предоставленных по УПК РФ адвокату свидетеля. Только при наличии этих прав адвокат лица, в помещении которого производится обыск, будет иметь возможность незамедлительно реагировать на нарушения закона, допущенные при производстве следственного действия. Предлагается предусмотреть в отдельной норме правила участия адвоката в следственных действиях, как это сделано в отношении специалиста, переводчика и понятых.